Verwaltungsgericht
Urteil vom 24. Juni 2022
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
1. KEBAG AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,
2. B.___ AG vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Amstutz,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend Submission
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Die KEBAG AG betreibt in Zuchwil eine Kehrichtverwertungsanlage. Im Hinblick auf die Realisierung einer neuen Anlage, welche in mehreren Losen beschafft wird, eröffnete sie mit Ausschreibung vom 20. August 2021 ein offenes Submissionsverfahren «KEBAG Enova, Los 6.6 – Installationen Stark- und Schwachstrom». Nach ihrer Auswertung erreichte das Angebot der B.___ AG bei einem Preis von CHF 12'728’703.95 mit einer Gesamtnote von 4.85 den ersten Rang, das Angebot der C.___ AG bei einem Preis von CHF 18'230'184.10 mit einer Gesamtnote von 3.47 den zweiten Rang und das Angebot der A.___ AG bei einem Preis von CHF 23'503'228.70 mit einer Gesamtnote von 2.32 den dritten Rang.
2. Mit Verfügung vom 25. Februar 2022 erteilte die KEBAG AG den Zuschlag zum Preis von netto CHF 12'728'703.95 (exkl. MWST) an die B.___ AG.
3. Dagegen wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) am 4. März 2022 an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren in der Sache:
1. Es sei die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2022 im Projekt «KEBAG Enova Submission Los 6.6 Installationen Stark- und Schwachstrom» aufzuheben und der Zuschlag aus dem Submissionsverfahren der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Subeventualiter sei die Sache mit verbindlichen Anweisungen zur Zuschlagserteilung oder Neubewertung der Angebote an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3. Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
In prozessualer Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin folgende Anträge:
4. Es sei der Beschwerde – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu erteilen, insbesondere in dem Sinne, dass der Beschwerdegegnerin untersagt wird, vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens entsprechende privatrechtliche Verträge abzuschliessen.
5. Es sei der Beschwerdeführerin vor dem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur Stellungnahme zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin und zur allfälligen Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin einzuräumen.
6. Es sei der Beschwerdeführerin vor dem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren (unter Abdeckung von allfälligen Geschäftsgeheimnissen der Zuschlagsempfängerin) und Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern und die Beschwerde zu ergänzen.
7. Für den Fall, dass sich die Zuschlagsempfängerin am Verfahren beteiligt, sei ihr keine Einsicht in als «vertraulich» bezeichnete Beschwerdebeilagen sowie in die Vergabeakten mit Angaben aus dem Angebot der Beschwerdeführerin zu gewähren.
8. Eventualiter sei der Zuschlagsempfängerin nur Einsicht in Auszüge aus diesen Dokumenten zu gewähren, nachdem der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wurde, diejenigen Stellen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, genau zu bezeichnen und diese zu schwärzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.
4. Mit Präsidialverfügung vom 8. März 2022 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.
5. Mit Vernehmlassung vom 27. März 2022 beantragte die KEBAG AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner, auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell sei das Gesuch abzuweisen. Die Anordnung der vorläufigen aufschiebenden Wirkung sei aufzuheben. Auf die übrigen prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin sei mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell seien diese abzuweisen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
6. Mit Präsidialverfügung vom 30. März 2022 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise bewilligt und die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung beibehalten.
7. Mit Eingabe vom 22. April 2022 nahm die B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Amstutz, Stellung zur Beschwerde und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Es sei der Beschwerde die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung per sofort zu entziehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
8. Die Beschwerdeführerin replizierte am 29. April 2022.
9. Mit Dupliken vom 12. Mai 2022 hielten die KEBAG AG und die B.___ AG an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest.
10. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Februar 2022 zur Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 Abs. 2 lit. a sowie § 31 Gesetz über öffentliche Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54] in der Fassung vom 22. September 1996 [in Kraft bis 30. Juni 2022]). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden.
2. Umstritten ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin.
2.1 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).
2.2 Das die Legitimation begründende schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen. Das blosse Anliegen, dem Prozessgegner einen (behaupteterweise) rechtswidrigen Vorteil zu verwehren, kann nicht zur Legitimation ausreichen, wenn es nicht mit einem eigenen schutzwürdigen Vorteil für den Beschwerdeführer korreliert (BGE 141 II 307 E. 6.2 m.H.).
2.3 Für das Beschaffungsrecht gilt keine Sonderregelung. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, S. 646, Rz 1304; BGE 141 II 14 E. 4.1 – 4.9).
3.1 Die drittplatzierte Beschwerdeführerin moniert, die Zuschlagsempfängerin habe im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin und der anderen Anbieterinnen ein ungewöhnlich niedriges Angebot eingereicht. Der Unterschied in den von der Zuschlagsempfängerin und den anderen Anbieterinnen offerierten Preisen sei für sie nicht nachvollziehbar. Ein solches Angebot könne die Funktionalität der Anlage gemäss Vorgaben zum Liefer- und Leistungsumfang der Ausschreibung sicher nicht gewährleisten. Es werde bezweifelt, dass die Zuschlagsempfängerin alle verlangten Massnahmen und Anforderungen in ihrer Offerte berücksichtigt und in den offerierten Preis eingerechnet habe. Die Tatsache, dass der angebotene Preis der Zuschlagsempfängerin nur knapp oberhalb der Materialkosten für die Installationen der Anlage liege, werfe die Frage auf, wie die Zuschlagsempfängerin die Kosten für ihr Personal auf einer fünfjährigen Baustelle decken wolle. Im vorliegenden Fall sei ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin geboten, da sie keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistung biete. Weiter wird beanstandet, es habe weder eine angemessene technische Bereinigung noch ein Gespräch stattgefunden. Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung sei eine Rechtspflicht der Vergabestelle. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Offertbereinigung ohne Angabe von Gründen verletze die Grundsätze der Transparenz sowie der Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen. Es bestehe zudem der Verdacht, dass die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot in wesentlichen Punkten habe nachbessern können. Da die alleinige Einladung der Zuschlagsempfängerin zur technischen Bereinigung zu einer Ungleichbehandlung der Anbieter führe und das ungewöhnlich niedrige Angebot seitens der Erstanbieterin grosse Zweifel an der Gewährleistung einer vertragskonformen Erbringung der ausgeschriebenen Leistung biete, sei der Zuschlag offensichtlich unsachgemäss und somit aufzuheben.
3.2 Die drittplatzierte Beschwerdeführerin erzielte mit ihrem Angebot die Gesamtnote 2.32, während die zweitplatzierte Anbieterin eine Gesamtnote von 3.47 und die Zuschlagsempfängerin eine solche von 4.85 erreichten. Von einem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin profitiert die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar, weil der Zuschlag der Zweitplatzierten erteilt würde. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf Ausführungen zum Angebot der Zuschlagsempfängerin, äussert sich aber mit keinem Wort zur Bewertung der zweitplatzierten Anbieterin. Inwieweit bei der Bewertung des Angebots der Zweitplatzierten Korrekturen angezeigt sein könnten, ergibt sich aus der Beschwerdeschrift nicht. Bei dieser Sachlage fehlt es an einer realistischen Chance, dass die Beschwerdeführerin nach einem allfälligen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin bei einer Neubewertung der verbleibenden zwei Offerten besser als die bisher Zweitplatzierte bewertet werden könnte.
3.3.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Replik erstmals aus, das Verfahren habe das Gleichbehandlungsgebot verletzt und müsse aufgrund dieses schweren Mangels vollständig oder zumindest teilweise wiederholt werden.
3.3.2 Die Auftraggeberin kann das Verfahren aus wichtigen Gründen jederzeit abbrechen und wiederholen (§ 28 SubG). Ein wichtiger Grund für eine Wiederholung des Verfahrens wird von der Beschwerdeführerin allerdings nicht nachvollziehbar dargelegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass einer der in § 28 Abs. 2 Verordnung über öffentliche Beschaffungen [Submissionsverordnung, SubV, BGS 721.55], in der Fassung vom 17. Dezember 1996 [in Kraft bis 30. Juni 2022]) beispielhaft genannten Gründe vorliegen könnte. Der allfällige Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wäre angesichts der weiteren beiden Angebote kein Grund für eine Wiederholung des Verfahrens. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin im Eventualantrag nicht die Wiederholung des Submissionsverfahrens, sondern lediglich die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle zur Vornahme einer Neubewertung der bestehenden Angebote. Dabei nennt sie «ernsthafte Zweifel» und äussert vage Vermutungen, ohne dafür konkrete Anhaltspunkte zu benennen. Es geht ihr offenbar in erster Linie darum, ihr eigenes Angebot massiv zu überarbeiten. Damit hat die Beschwerdeführerin mangels genügender Begründung auch keine realistische Chance, über eine Neuausschreibung mit einem neuen Angebot zum Zug zu kommen.
3.4 Zusammenfassend fehlt es der Beschwerdeführerin an der erforderlichen materiellen Beschwer und damit an einem schutzwürdigen Interesse an der Beschwerdeführung. Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten.
4.1 Bei diesem Ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’000.00 festzusetzen und von der Beschwerdeführerin zu bezahlen.
4.2 Der Aufwand für die Vertretung der KEBAG AG ist nach § 76bis Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) und nach § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) zu entschädigen. Rechtsanwalt Peter Rechsteiner macht mit Honorarnote vom 28. April 2022 (und der entsprechenden Honorarvereinbarung) eine Entschädigung von CHF 3'575.65 geltend. Aus der Rahmenvereinbarung ergibt sich zwar eine Nebenkostenpauschale von 3 %, Auslagen werden aber nicht geltend gemacht. Der beantragte Stundenansatz von CHF 300.00 liegt im Rahmen des Üblichen und ist nicht zu beanstanden. Der Zeitaufwand von 11.05 Stunden erscheint für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung als angemessen. Mit Blick auf den nachträglich entstandenen Aufwand (vgl. Eingabe vom 12. Mai 2022) ist die Parteientschädigung der KEBAG AG nach Ermessen auf CHF 3'800.00 (inkl. MWST) zu erhöhen und von der Beschwerdeführerin zu bezahlen.
4.3 Die unterliegende Beschwerdeführerin ist zudem zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Zuschlagsempfängerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Mit Honorarnote vom 3. Mai 2022 macht Rechtsanwältin Kathrin Amstutz eine Entschädigung von CHF 2'705.40 (CHF 2’499.00 Honorar + CHF 13.00 Auslagen + 7.7% MWST) geltend. Mit Stellungnahme vom 12. Mai 2022 wird um Anrechnung eines Zusatzaufwandes von 1.5 Stunden à CHF 300.00 und entsprechende Erhöhung der Kostennote auf total CHF 3'250.00 (inkl. Auslagen und MWST) ersucht. Rechtsanwältin Kathrin Amstutz beantragt einen Stundenansatz von CHF 300.00. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts kann jedoch ohne Einreichung einer entsprechenden Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz von CHF 260.00 entschädigt werden. Ausgehend von einem Aufwand von CHF 2'555.80 (9.83 h à CHF 260.00), zuzügl. Auslagen von CHF 13.00 und MWST von CHF 197.80, ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 2'766.60. Dies scheint angemessen.
Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die A.___ AG hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu tragen.
3. Die A.___ AG hat der KEBAG AG eine Parteientschädigung von CHF 3'800.00 (inkl. MWST) zu bezahlen.
4. Die A.___ AG hat der B.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 2'766.60 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Gottesman