Verwaltungsgericht

Urteil vom 17. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

2. Baukommission der Einwohnergemeinde C.___,

3. B.___, vertreten durch Fürsprech und Notar Dieter Trümpy,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung / Tankstellenshop

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.1 Situation:

Die B.___ (kurz «[…]» genannt) ist Eigentümerin von Grundbuch C.___ Nrn. 1184, 1632 und 2343. A.___ ist Eigentümer von Nr. 262. Die Parzelle Nr. 642 gehört der Einwohnergemeinde C.___. Nrn. 2343, 1632, 1184 und 262 liegen in der dreigeschossigen Wohnzone. Nr. 642 liegt in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. Die Baslerstrasse ist eine Kantonsstrasse. Eine Ausfahrt benötigt deshalb die Zustimmung des kantonalen Amts für Verkehr und Tiefbau (AVT, §§ 52 und 53^bis der Kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61).

Nach § 4 des kommunalen Zonenreglements sind in der dreigeschossigen Wohnzone nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. GB Nrn. 1184 und 2343 liegen in der Empfindlichkeitsstufe III (ES III); das Grundstück von A.___ befindet sich in der ES II nach der Lärmschutzverordnung (LSV, SR 814.41).

1.2 Die B.___ reichte am 10. September 2021 ein Baugesuch mit dem Titel «Umbau und Umnutzung Showroom und Büro Garage / Anbau Tankstellenshop» ein. Innert Frist gingen keine Einsprachen ein. Das AVT verlangte am 15. November 2021 eine Präzisierung und meinte sodann, die Belange der Kantonsstrasse seien durch den Umbau nicht betroffen. A.___ als angrenzender Nachbar verlangte in der Folge am 23. November 2021 Akteneinsicht, um zivilrechtlich vorzugehen. Das Wegerecht, das zu Gunsten seines Grundstücks bestehe, werde geschmälert. Von Olten kommende Kunden würden ihr Auto gegen das Grundstück Nr. 1632 hin abstellen. Der Tankstellenshop sei nicht zonenkonform. Das im Sinne des AVT überarbeitete Baugesuch hätte neu publiziert werden müssen. Angaben zu den Öffnungszeiten hätten im Baugesuch gefehlt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebiete, dass er gegen das überarbeitete Gesuch Einsprache erheben könne. Eventuell sei ihm die Einsprachefrist wiederherzustellen.

1.3 A.___ verlangte von der kommunalen Bauverwaltung zudem, für Beseitigung der Aussentreppe am Haus Nr. 150 und den Anbau einer Rampe sei ein Verfahren durchzuführen, aber keine Baubewilligung zu erteilen. Mit der Entfernung einer kleinen Mauer könnten Fussgänger überraschend die Durchfahrt betreten.

Der Anwalt der B.___ stellte sich mit Schreiben vom 7. Dezember 2021 auf den Standpunkt, innert Frist sei keine Einsprache erhoben worden. Für das Bauvorhaben sei die Bewilligung zu erteilen, allenfalls mit Auflagen.

2. Die kommunale Baukommission erteilte am 6. Januar 2022 die Bewilligung unter Auflagen. Auf die Einsprache von A.___ trat sie nicht ein. Dagegen erhob A.___ am 18. Januar 2022 Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement. Er verlangte namentlich die Aufhebung des kommunalen Beschlusses und ein Bewilligungsverfahren für den Anbau der Rampe. Der Anwalt der RMTS beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.

3. Das Departement erwog in seiner Verfügung vom 8. März 2022 namentlich Folgendes:

Die Parkplätze hätten bis anhin dem Garagenbetrieb gedient. Das Anfechtungsobjekt sei auf den Nichteintretensentscheid beschränkt. Auf darüberhinausgehende materielle Vorbringen zum Bauprojekt sei nicht einzutreten.

Dem Beschwerdeführer könne nicht gefolgt werden, wenn er vorbringe, die neue Nutzung der fünf Parkplätze als Kundenparkplätze stelle eine publikationspflichtige Zweckänderung im Sinne von § 42 Abs. 4 KBV dar. Denn die Parkplätze würden auch weiterhin als solche genutzt. Es gehe bloss um den vom AVT geforderten Nachweis zur Parkierung des Tankstellenshops, der die bestehende Parkplatzsituation abbilde. Es handle sich um keine Projektänderung. Der Parkplatznachweis erfordere keine neue Publikation. Die Vorinstanz sei auf die verspätet eingereichte Einsprache zu Recht nicht eingetreten. Lärmverursachende Vorgänge würden schon im heutigen Zeitpunkt anfallen. Eine Zunahme sei nicht zu erwarten. Auch die Rüge, Angaben über nachteilige Entwicklungen auf die Umgebung würden im Gesuch fehlen, sei verspätet. Das Gebiet sei in die ES III nach LSV eingestuft.

Was das Vorhaben «Abbruch Treppe / Neubau Rampe (beides bereits ausgeführt)» anbelange, habe die Vorinstanz fälschlicherweise ein Nichteintreten verfügt, statt die Einsprache abzuweisen. Das bereits ausgeführte Vorhaben sei bewilligungspflichtig. Es entspreche den Vorgaben der procap und sei bewilligungsfähig.

Das Vorhaben «Umbau und Umnutzung Showroom und Büro Garage / Ausbau Tankstellenshop» sei rechtskräftig bewilligt. Für den Abbruch der Treppe und den Neubau der Rampe sei nachträglich noch ein Bewilligungsverfahren durchzuführen. Deshalb sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

4. Dagegen erhob A.___ mit Eingabe vom 21. März 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ziffer 2, Satz 2 der Departementalverfügung sei aufzuheben. Dieser explizit angefochtene Satz lautet: «Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.» Es gehe um den Parkplatzlärm, der vom Tankstellenshop ausgehe. Es sei starker Lärm auch nachts und an Sonntagen zu erwarten. In der Wohnzone seien nur nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. Der Shop sei zonenwidrig. Die Lärmsituation der fünf Kundenparkplätze sei vorab zu würdigen. Eine Lärmprognose sei zwingend, auch wenn keine Einsprachen vorlägen. Der Shop könne nur bewilligt werden, wenn die Planungswerte nicht überschritten würden. Die Überschreitung der Planungswerte lasse sich nachts nicht ausschliessen. Was die Parkplatzsituation anbelange, habe man Angaben nachgereicht. Die Parkplätze befänden sich auf GB Nr. 2043. Deswegen habe der Beschwerdeführer eine Fristwiederherstellung verlangt und am 29. November 2021 eine Einsprache erhoben. Während der Einsprachefrist seien die Parkplätze gar nicht ausgewiesen gewesen. Es bestehe keine (besondere) Begründungspflicht für Einsprachen. Sich wegen der angeblichen Fristversäumnis nicht mit den Einsprachegründen zu befassen, stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Der Shop sei zonenwidrig. Daran ändere die Aufstufung in die ES III nichts. Der Shop sprenge die ortsüblichen Öffnungszeiten (werktags 6 bis 22 h; sonntags 7 – 21 h). Der Kundenlärm auf den Parkplätzen beeinträchtige das Wohlbefinden der Anwohner. Dies als nichtstörenden Gewerbebetrieb einzustufen, sei ein krasser Ermessensmissbrauch mit Nichtigkeitsfolgen. Für die Parkplätze bestehe infolge Zweckänderung eine Bewilligungspflicht. Dafür bestehe auch keine Bestandesgarantie. Aus der ursprünglichen Baueingabe seien die Parkplätze gar nicht ersichtlich gewesen. Erst am 23. November 2021, mithin nach Ablauf der Einsprachefrist, habe man einen Beleg über die Parkplatzsituation nachgereicht. Der Shop sei kein nichtstörender Betrieb. Bei den Parkplätzen habe eine Zweckänderung stattgefunden. Eine Lärmprognose fehle in den Akten. Die Öffnungszeiten und die Kundenfrequenz würden zunehmen.

5.Das Departement beantragte am 28. März 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

6. Die Bauherrschaft liess am 4. April 2022 im Wesentlichen beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Für die übrigen Anträge werde auf die Akten verwiesen. Sie machte namentlich geltend, es sei bloss ein Satz des Dispositivs angefochten worden, der Rest sei rechtskräftig geworden. Dies sei festzustellen. Nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Ausführungen des Beschwerdeführers seien aus den Akten zu weisen. Der Beschwerdeführer habe vor der kommunalen Baubehörde die Einsprachefrist verpasst. Er hätte alle Rügen rechtzeitig erheben können. Was die Rampe anbelange, sei der Beschwerdeführer (noch nicht) beschwert. Es finde keine Zweckänderung der fünf Parkplätze statt. Mit dem Shop verschlechtere sich die Lärmsituation nicht gegenüber dem früheren Werkstatt-, Autoverkaufs- und Kioskbetrieb. Die Tankstelle sei schon früher 24 Stunden im Tag und sieben Tage in der Woche geöffnet gewesen. Die Kundenfrequenz werde im Lärm der Kantonsstrasse kaum wahrgenommen. Der Shop sei durch die Bestandesgarantie gedeckt. Er sei in der Zone W3 zonenkonform.

Die Parteientschädigung stellte die Beschwerdegegnerin in das Ermessen des Gerichts.

7. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 12. April 2022 sinngemäss und im Wesentlichen an seinen Anträgen und deren Begründung fest.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Der Beschwerdeführer beantragte sinngemäss, der Departementalentscheid sei aufzuheben. Dies hat er innert der Rechtsmittelfrist getan. Er will, dass sich eine Rechtsmittelinstanz materiell mit dem Tankstellenshop befasst. Nach § 52 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) sind neue tatsächliche Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit dem Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens erlaubt. Es sind folglich, entgegen des Antrags der Bauherrschaft, keine Eingaben aus den Akten zu weisen.

2.1 Was den Tankstellenshop anbelangt, ist indessen bloss zu prüfen, ob die kommunale Baubehörde zu Recht nicht auf die erhobenen Einwände eingetreten ist, weil die Rechtsmittelfrist nicht gewahrt worden ist.

Das Baugesuch wurde am 28. Oktober 2021 im Niederämter Anzeiger publiziert, und die Gesuchunterlagen sind vom 28. Oktober 2021 bis am 12. November 2021 öffentlich aufgelegen (vgl. § 8 KBV). Die Einsprachefrist wurde in der Publikation eigens explizit und klar genannt. Innerhalb dieser Frist sind keine Einsprachen eingegangen. Die Einsprache des Beschwerdeführers für den Shop datiert vom 29. November 2021. Sie ist am 30. November 2021 bei der kommunalen Bauverwaltung eingegangen. Dies ist klar verspätet. Die kommunale Baubehörde hat den Entscheid sodann am 8. Dezember 2021 gefällt und am 6. Januar 2022 ausgefertigt.

2.2 Wohl gilt ein Verbot des überspitzten Formalismus, das verbietet, verfahrensrechtliche Formvorschriften in exzessiver und sachlich nicht begründbarer Weise anzuwenden, Formvorschriften zum Selbstzweck werden zu lassen (übertriebene Formstrenge). Ergreift eine Partei ein Rechtsmittel nicht innert der gesetzlichen Frist, verwirkt sie indessen ihr Recht. Eine Rechtsmittelfrist ist eine nicht erstreckbare gesetzliche Verwirkungsfrist (statt vieler: Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 897). Es ist, jedenfalls bei korrekter Rechtsmittelbelehrung, nicht formalistisch, auf ein verspätetes Rechtsmittel kurzerhand nicht einzutreten. Auf verspätet vorgetragene Argumente gar nicht erst einzugehen, verletzt auch den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.

2.3 Der Beschwerdeführer verlangte eventuell eine Wiederherstellung der Frist. Nach § 10^bis Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden sind, innert der Frist zu handeln. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung ist das Gesuch um Wiederherstellung schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Wegfall des Hindernisses einzureichen. Innert derselben Frist muss die versäumte Rechtshandlung nachgeholt werden.

Unverschuldet ist ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der Partei bzw. der Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Dies ist beispielsweise der Fall bei derart schwerer Krankheit, dass die betroffene Person von der Rechtshandlung abgehalten wird und auch nicht in der Lage ist, eine Vertretung zu bestellen, während blosse Ferienabwesenheit, Arbeitsüberlastung oder organisatorische Unzulänglichkeiten nicht genügen (vgl. Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 11. September 2007, RRB Nr. 2007/1555, S. 9.) Valable Gründe für eine Fristwiederherstellung wurden vom Beschwerdeführer aber keine genannt (zum Ganzen: Kiener/Rütsche Kuhn: Öffentliches Prozessrecht, Zürich 2021, Rz 217 ff. und 309 ff.; Herzog / Daum [Hrsg.]: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 2020, N 10 ff. zu Art 32 und 2 ff. zu Art 67 BE-VRPG).

2.4 Auf die kommunale Bewilligung wäre nur dann zurückzukommen, wenn sie sich geradezu als nichtig erwiese. Dies ist hier nicht der Fall, denn der Beschluss weist, wie sogleich zu zeigen ist, keinen offensichtlichen besonders schweren Mangel auf (Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020 Rz 1098 f.).

2.5 Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanzen auf die gegen den Shop erhobenen Rügen zu Recht nicht eingetreten sind. Die Bearbeitung des Gesuchs durch die kommunale Baubehörde macht bei summarischer Durchsicht einen vollständigen Eindruck. Der Vollständigkeit halber sei Folgendes in Erwägung gezogen:

3. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, wegen der Parkplätze hätte eine neue Ausschreibung erfolgen müssen. Dies ist nicht der Fall. Die fünf Parkplätze sind vorbestehend; an den Parkplätzen selber wurde nichts geändert. Sie brauchen keine neuerliche Bewilligung. Es handelt sich nicht einmal um eine kleine Projektänderung, die ohne Publikation bewilligt werden könnte (vgl. § 12 Abs. 3 KBV, SOG 2000 Nr. 19). Bewilligungspflichtig war der Shop, und dieser braucht Parkplätze (vgl. § 42 KBV). Das Amt für Verkehr und Tiefbau hat einzig Unterlagen nachverlangt und bestimmt, man dürfe nicht rückwärts auf die Kantonsstrasse ausfahren. Dies ist eine Selbstverständlichkeit. Akten bei Bedarf (zum Beispiel mit einem Plan der Umgebung oder eben einem Parkplatznachweis) zu vervollständigen, gehört zum alltäglichen Geschäft einer Bauverwaltung.

4. Zur Rampe ist Folgendes anzumerken: Procap ist eine nach Anhang 1 der BehiV (Behindertengleichstellungsverordnung, SR 151.31) beschwerdeberechtigte Organisation. In der Praxis wird oft so verfahren, dass procap die Projekt-Pläne zugestellt erhält, das Gesuch prüft und (unter impliziter Androhung einer Einsprache) Empfehlungen abgibt. Die Empfehlung wird sodann meist als Auflage in den Bauentscheid aufgenommen oder, wie im vorliegenden Fall, zum Bestandteil des Entscheids erklärt. Im vorliegenden Fall hat procap im Wesentlichen verlangt, Zugänge seien stufen- und schwellenlos auszubilden, die verglaste Eingangstüre sei mit einer transparenten durchgehenden Markierung zu versehen, und ein Kundenparkplatz müsse rollstuhlgerecht ausgeführt sein. Es ist nicht zu beanstanden, wenn für die Rampe nun ein nachträgliches Verfahren durchgeführt wird, auch wenn man sich fragen kann, ob dies nötig sei und ob es sich wirklich um eine wesentliche Projektänderung handle. Dies kann aber offenbleiben. Jedenfalls geht es bei dem nun angeordneten «nachlaufenden» Verfahren bloss um den Eingang zum Shop.

5.1 Ob ein solcher Shop in der Wohnzone zonenkonform sei, ist durchaus fraglich. Das Zürcher Verwaltungsgericht hat die Frage verneint, aber gleichzeitig befunden, durch Anpassung der Öffnungszeiten könne ein Mangel behoben werden (Urteil VB.2012.00860). Im vorliegenden Fall sind schon die rechtlichen Grundlagen nicht kongruent. Das kommunale Reglement lässt in der Wohnzone nur nicht störende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zu; gleichzeitig wurde das Grundstück im Zonenplan aber in die ES III nach Lärmschutzverordung aufgestuft. Dies kommt einem Widerspruch gleich. In der anstehenden Revision der Zonenplanung wird die Möglichkeit bestehen, dazu allfällige Anpassungen vorzunehmen.

5.2 Die Parkplätze sind vom Grundstück des Beschwerdeführers abgewandt angeordnet. Übermässige Lärmimmissionen sind daraus kaum zu erwarten. Sein Grundstück wird baulich vom Verkehrslärm abgeschirmt. Andere Lärmbelästigungen sind nicht zu erwarten. Immerhin sei angemerkt, dass z.B. bei übermässigem Nachtlärm eine Immissionsbeschwerde jederzeit möglich wäre. Diesfalls könnte über die Öffnungszeiten allen Bedürfnissen Rechnung getragen werden. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. Nochmals gilt festzuhalten, dass die Eingaben des Beschwerdeführers verspätet waren. Und eine Nichtigkeit des kommunalen Entscheids ist zu verneinen, dies schon mit Blick darauf, dass die Tankstelle an sich vorbestehend ist.

6. Zwar ist die Zufahrt des Beschwerdeführers schmal und könnte von parkierten Autos der Kunden beeinträchtigt werden. Die Bauherrschaft kann dies allenfalls vermeiden, indem sie ein gut sichtbares Schild «Zufahrt freihalten» anbringt. Schliesslich ist sie selber auch auf diesen Weg angewiesen.

7. Die kommunale Baubehörde ist auf die Einsprache zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Der Bauherrschaft steht eine Parteientschädigung zu. CHF 1'500.00 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer erscheinen als angemessen, zumal die Bauherrschaft auf die Eingabe einer Honorarnote verzichtet hat.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Bauherrschaft mit CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu entschädigen.

ImmoRechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad