Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 28. März 2022      

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___    vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Wyss,   

 

Beschwerdeführerin

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern,    vertreten durch Migrationsamt,    

 

Beschwerdegegner

 

 

 

 

betreffend     Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Die A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) stellte am 22. Juni 2021 respektive am 6. August 2021 beim Migrationsamt (MISA) ein Beschäftigungsgesuch für den aus Russland stammenden B.___ (geb. [...] Juni 1986) im Hinblick auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Chief Financial Officer (CFO).

 

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs und Sistierung des Verfahrens während der Dauer von zwei Monaten lehnte das MISA namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 das Gesuch ab. Den mit dem Gesuch eingereichten Unterlagen sei zu entnehmen, dass die offene Stelle als CFO auf dem Portal indeed.com sowie auf dem regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) inkl. European Employment Services (EURES) inseriert worden sei. Der genaue Inhalt des Stelleninserats auf indeed.com sei jedoch nicht ersichtlich. Gemäss kantonaler Praxis im Kanton Solothurn würden Inserate auf der firmeneigenen Homepage nicht als Suchbemühungen akzeptiert. Am 7. Dezember 2021 seien weitere Inserate eingegangen. Da diese Suchbemühungen nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages getätigt worden seien, seien diese als blosse Erforderniserbringung anzusehen. Auf den nachgereichten Suchbemühungen sei zudem ersichtlich, dass Russisch als Spracherfordernis vorausgesetzt werde. Es könne nicht nachvollzogen werden, warum ein CFO in einem Schweizer Unternehmen, welches gemäss dem eingereichten Dokument «Business Geography» keinerlei Kontakt zu Russland habe, Russisch können müsste. Demzufolge seien Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen. Auch erscheine unwahrscheinlich, dass bei so zahlreichen Bewerbungen keine vorrangsberechtigte Person für diese Stelle habe gefunden werden können. Die eingereichten Unterlagen würden insgesamt stark darauf hindeuten, dass die Stelle explizit mit Herrn B.___ besetzt werden solle und die Suchbemühungen als reine Erforderniserbringung erfolgt seien, insbesondere da dieser gemäss den eingereichten Unterlagen gar nicht zu den befragten Bewerbern gehört habe und die Stellenvoraussetzungen (Deutschkenntnisse nur elementar) nicht vollständig erfülle. Aufgrund des nicht erfüllten Inländervorrangs könne dem Gesuch nicht entsprochen werden.

 

3. Dagegen liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Wyss, am 24. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und ersuchte um Aufhebung der Verfügung. Das Beschäftigungsgesuch sei gutzuheissen und B.___ die Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe sehr wohl die Suchbe­mühungen in zeitlicher und inhaltlich zweckmässiger Form glaubhaft gemacht. Die Stelle sei beim RAV inkl. EURES sowie auf den Onlineplattformen indeed.com und linke­din.com als auch auf der firmeneigenen Homepage und in drei Retailshops in Basel, Zürich und Genf inseriert worden. Diese Rekrutierungsbemühungen hätten von Februar 2021 bis anfangs Juli 2021 gedauert. Etwas über 500 Stellensuchende hätten sich darauf gemeldet, wovon mit 34 Personen Bewerbungsgespräche/telefonische Eignungs­abklärungen geführt worden seien. Erst nach der Auswertungsphase sei am 6. Juli 2021 der Arbeitsvertrag mit B.___ abgeschlossen worden. Es sei verfehlt, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass B.___ nicht zu den befragten Bewerbern gehört habe. Dieser sei verschiedentlich telefonisch kontaktiert worden und auf Einladung der Beschwerde­führerin im Mai 2021 persönlich in [...] vorstellig geworden. Die dokumentierten Rekru­tierungsbemühungen mit Auflistung und Auswertung der Suchkriterien und der Kom­mentare zu jeder sich bewerbenden Person, mit der Gespräche geführt worden seien, widersprächen dem Argument der Vorinstanz, es handle sich um eine blosse Erforder­niserbringung. Es erstaune zudem, dass das DdI nicht nachvollziehen könne, dass ein CFO eines Schweizerischen Unternehmens die Sprache Russisch beherrschen solle. Das Dokument «Business Geography» gehe nur von den Ländern aus, in denen die Beschwerdeführerin Verkaufsbeziehungen für [...] Produkte habe. Russisch sei wichtig, um mit russischsprachigen Aktionären und Aktionärsgruppen kommunizieren zu können. Zudem habe die Beschwerdeführerin ein wichtiges Projekt in [...] eingereicht, wo die ganze Korrespondenz und Verhandlungen mit Behörden auf Russisch geführt werden müssten. Aus dem Handelsregisterauszug gehe ausserdem hervor, dass Herr C.___, russischer Staatsangehöriger, wohnhaft in [...], Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin sei. Der künftige CFO habe unter anderem die Funktion als wichti­ges Bindeglied der operativen Geschäftsführung zu Herrn C.___ und ihm nahestehende wichtige Teile des Aktionariats zu fungieren.

 

4. Das MISA schloss namens des DdI am 11. Februar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

 

5. Die Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vom 1. März 2022 Bemerkungen zur Stellungnahme des DdI einreichen.

 

6. Für die weiteren Parteistandpunkte und Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als potentielle Arbeitgeberin von B.___ durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Gemäss Art. 18 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirt­schaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Zu den Voraussetzungen gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG), die Respek­tierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AIG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).

 

2.1 Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn neben den inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitneh­merinnen und Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeits­markt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber sind dazu gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren möglichst frühzeitig zu melden. Die öffent­liche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen An­strengungen mittels Inseraten in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektro­nischen Medien sowie über die private Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass diese auch Anstrengungen in der Form spezi­fischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version 25. Oktober 2013, aktualisiert am 1. November 2021, Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen, abrufbar unter www.sem.admin.ch).

 

2.2 Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen glaubhaft machen können, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Eine Kontaktaufnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Suchbemühungen haben grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer nachgesuchten Person zu erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. SEM Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2 mit Hinweisen). Die Tatsache, dass eine bestimmte vom Arbeitgeber favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der Stelle bekannt war, steht deren Zulassung nicht zwingend entgegen: Namentlich kann hieraus nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt (Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 Randziffer 4).

 

3.1 Vorliegend sind einzig die Suchbemühungen vor Vertragsabschluss mit Herrn B.___ am 6. Juli 2021 zu würdigen (vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Auf dem vorgedruckten Formular «Beschäftigungsgesuch für ausländische Arbeitskräfte aus Drittstaaten» (vgl. Aktum 54) ist unter anderem ein Nachweis der Rekrutierungsbemühungen (Inserate, RAV-Ausschreibung) beizulegen. Wo diese Inserate aufgeschaltet werden müssen oder wie viele es sein müssen, wird nicht weiter konkretisiert. Es kann der Beschwerdeführerin somit nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie die Stelle, neben den beiden Onlineplattformen indeed.com (Aktum 45 und 112 f.) und linkedin.com (Aktum 44), auch auf der firmeneigenen Homepage aufgeschaltet (Aktum 43) und in den drei Retailshops in Basel, Zürich und Genf ausgehängt hat. Zwar ist aus den Ausschreibungen teilweise die Stellenbeschreibung zufolge Ablauf der Inseratfrist nicht mehr ersichtlich, jedoch wurde eine Kopie derselben dem Schreiben vom 6. Dezember 2021 ans MISA beigelegt (Aktum 112 f.; vgl. auch Beschwerdebeilage Nr. 8). Die nachgewiesenen Suchbemühungen seitens der Beschwerdeführerin sind demnach grundsätzlich ausreichend.

 

3.2 B.___ war der Beschwerdeführerin schon vor der Inserierung der Stelle als CFO bekannt. Beim Aufbau der Firma der Beschwerdeführerin hat er als unabhängiger selbständiger Berater internationale Vertriebsanalysen und Berichte zu Marktchancen auf dem Gebiet des Vertriebs von [...] Produkten geliefert (vgl. Beschwerde Seite 4 Ziffer k; Beschäftigungsgesuch vom 6. August 2021 Seite 3; Bemerkungen zur Vernehmlassung vom 1. März 2022, Seite 6 Ziffer 22). Aus dieser Tatsache alleine kann aber nicht per se gefolgert werden, dass die Suchbemühungen zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt sind (vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Den Akten sind jedoch weitere Hinweise zu entnehmen, die die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin als blosse formale Anforderungen des Gesetzes erscheinen lassen, wie nachfolgend zu zeigen ist.

 

In diversen Suchbemühungen ist zu sehen, dass Russische Sprachkenntnisse gefordert werden (Aktum 69, 86 ff. und 112). Das Kriterium der Russischen Sprache wird damit begründet, dass der zukünftige CFO unter anderem die Funktion als wichtiges Bindeglied zwischen einem in der Schweiz lebenden Mitglied des Verwaltungsrats russischer Nationalität und russisch sprechenden Aktionären innehaben werde. Zudem sei ein Projekt in [...] eingereicht worden. Die Korrespondenz sowie die Verhandlungen mit den dortigen Behörden müssten auf Russisch geführt werden. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen, da diese Funktionen weder im Arbeitsvertrag noch dem dazugehörigen Stellenbeschrieb (Aktum 34 ff.) zu den Aufgaben des CFO gehören. Auch ist nicht ersichtlich, warum mit einem in der Schweiz lebenden Verwaltungsratsmitglied auf Russisch kommuniziert werden muss. Aus dem Dokument «Business Geography» (Aktum 19) ist keinerlei Kontakt zu Russland ersichtlich. Die Aussagen betreffend das Projekt in [...] werden durch die Beschwerdeführerin nicht weiter substantiiert oder belegt. Auch ist den Akten diesbezüglich nichts zu entnehmen. Es hätte jedoch der Beschwerdeführerin oblegen, ihre Vorbringen aufgrund ihrer Mitwirkungspflichten zu belegen (vgl. § 26 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Aus Arbeitsvertrag und integriertem Stellenbeschrieb ist ersichtlich, dass das Beherrschen der Russischen Sprache für die Tätigkeit eines CFO nicht zwingend erforderlich ist. Da diese Sprachkenntnisse jedoch in den Suchbemühungen aufgeführt wurden, wurden damit Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen. Das Stelleninserat scheint exakt auf das Profil von B.___ ausgerichtet worden zu sein, zumal auch betreffend der Deutschen Sprache mündlich lediglich Grundkenntnisse und schriftlich keine Kenntnisse verlangt wurden (vgl. Aktum 69) und B.___ in seinem Lebenslauf betreffend Deutsch angab, über ein «elementares Niveau» zu verfügen (Aktum 12).

 

Des Weitern befindet sich in den Akten ein Empfehlungsschreiben für B.___ von einem Chief Executive namens D.___ aus den USA vom 22. März 2021 (Aktum 28 f.), welches an das Staatssekretariat für Migration (SEM) adressiert ist. Dem ersten Abschnitt dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass B.___ eine Bewilligung beantragt, um in der Schweiz zu leben und zu arbeiten («...B.___ who is seeking permission to live und work in your country…»). Da die erste Bewerbungsrunde gemäss Beschwerdeführerin von Februar 2021 bis Juli 2021 dauerte und dieses Schreiben bereits im März 2021, also ganz zu Beginn der ersten Bewerbungsrunde, an das MISA gerichtet war, liegt ein weiterer Hinweis vor, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an die ausgeschriebene Stelle als CFO explizit mit B.___ besetzen wollte. Untermauert wird dies, indem sich B.___ auch nicht unter den rund 500 Bewerbern in der ersten Runde befand (vgl. Aktum 86 ff.) und die Beschwerdeführerin im Beschäftigungsgesuch vom 6. August 2021 festhielt: «Die Rekrutierungsbemühungen der Firma A.___ haben insgesamt CHF 3'800.00 gekostet und dauerten von Februar 2021 bis Juli 2021. Insgesamt haben sich 500 Stellen­suchende per E-Mail und/oder telefonisch gemeldet. Keine dieser Bewerbungen konnte überzeugen und kam in die nähere Auswahl, da die für die ausgeschriebene Stelle notwendigen Sprachkenntnisse bzw. Managementerfahrung nicht vorhanden waren (Anmerkung: durch das Gericht hervorgehoben), beziehungsweise die für diese Kader­stelle notwendigen, beruflichen Erfahrungen im Tätigkeitsgebiet fehlten und die Kennt­nisse des Marktumfeldes fehlten. Die Auswahl der Geschäftsleitung fiel daher eindeutig auf Herrn B.___» (Aktum 52, Ziffer 2 ff.). Auch wurde die Stelle auf den beiden Online­plattformen indeed.com (Aktum 45 und 112 f.) und linkedin.com (Aktum 44) erst im Mai 2021 aufgeschaltet, also nachweislich nach dem Empfehlungsschreiben an das SEM vom 22. März 2021.

 

3.3 Hinzu kommt, dass schwer nachvollziehbar ist, dass unter den über 1'500 Bewerbungen keine vorrangsberechtigte Person für die Stelle gefunden werden konnte.

 

3.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass all diese Hinweise darauf schliessen lassen, dass die Stelle explizit mit B.___ besetzt werden sollte und die Suchbemühungen als reine Erforderniserbringung erfolgt sind. Der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass – entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin – die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nicht vorgehalten hat, den Arbeitsvertrag vor der Bewilligung des Beschäftigungsgesuches unterzeichnet zu haben und dies wiederholt als Indiz für eine reine Erforderniserbringung gewertet hat. Da es vorliegend bereits an der Zulassungsvoraussetzung von Art. 21 AuG fehlt, erübrigt sich die Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen. Die Vorinstanz hat demnach das Beschäftigungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt.

 

4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung auszurichten.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser