Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. Januar 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Frey

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Cuno Jaeggi,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

2. Baukommission der Einwohnergemeinde C.___,

3. E.___ (Generalunternehmer) vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Theo Strausak

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung (Gewerbehaus)

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Der Zweckverband […] ist Eigentümer von Grundbuch C.___ Nr. 65, einer Parzelle von 8.8 Aren (a), die in der Gewerbezone an der Autobahn A1 liegt. Die südöstlich angrenzende Parzelle Nr. 67, 9.6 a mit Haus Nr. 32 am Lerchenbühl, gehört A.___. Das Grundstück liegt in der Wohnzone und ebenfalls an der Autobahn.

2. E.___ will auf GB Nr. 65 ein Gewerbehaus, «Pentagon» genannt, erstellen. Die kommunale Baukommission erteilte die Baubewilligung am 20. Januar 2022. Die drei Einsprachen wurden abgewiesen.

3. Eine Einsprecherin, A.___, liess Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement erheben.

Die Bauherrschaft reichte darauf einen neuen Plan ein: Die Gebäudehöhe wurde von 11 auf 10.5 m reduziert, um den Bau rechtlich von vier auf drei Geschosse herabzusetzen (vgl. § 18 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61); dies, obschon nach den §§ 5a und 5b des kommunalen Zonenreglements eine Gebäudehöhe von 11 m zulässig gewesen wäre. Man wolle keine viergeschossige Baute errichten (wohl, um den vermeintlich nötigen Grenzabstand von 6.9 m auf 5.4 m zu minimieren). Deshalb werde die grosszügige Raumhöhe des Erdgeschosses reduziert. Das Departement betrachtete dies als geringfügige Projektänderung. Es bewilligte das geänderte Projekt gleich selber.

Das Departement befand weiter, das Vorhaben habe den Immissionsabstand von 10 m nach § 24 Abs. 2 KBV nicht einzuhalten. Der für ein nicht störendes Gewerbe erforderliche Grenzabstand von 5.4 m sei eingehalten. Die Rüge, es scheine, die Nutzungsziffern seien nicht eingehalten, sei nicht rechtsgenüglich begründet. Darauf sei nicht einzutreten. Das Departement wies die Beschwerde kostenfällig ab, soweit es darauf eintrat. Der Baubewilligung wurde der überarbeitete Plan zugrunde gelegt.

4. Dagegen liess A.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Departementalverfügung sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Kosten und Entschädigung seien neu zu verlegen. Man habe schon vor der kommunalen Baubehörde gerügt, die Gebäudehöhe sei mit 11.0 m zu hoch. Eine Praxis, wonach ein Dienstleistungsgebäude den Immissionsabstand nicht einzuhalten brauche, bestehe nicht. Zur Wohnzone müsse ein Abstand von mindestens 10 m eingehalten werden. Der Abstand dürfe nicht unterschritten werden. Insbesondere könne bei nicht störendem Gewerbe nicht auf den Abstand verzichtet werden. Das Gesetz sei klar. Die Art der Immissionen sei belanglos. Es bestehe kein Raum für eine Auslegung und damit für die angebliche Praxis. Das Departement habe sich gegenüber der Bauherrschaft vorgängig festgelegt; es wäre ein Sprungrekurs angebracht gewesen. In der fraglichen Zone seien mässig störende Industrie-, Dienstleistungs- und Gewerbebetriebe zulässig. Gegenüber einer Wohnzone sei der Immissionsabstand einzuhalten. Die Vorinstanz hätte den Sachverhalt von Amtes wegen abklären müssen. Sie äussere sich aber gar nicht zu den Nutzungsziffern.

5. Die kommunale Baukommission beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Bauherrschaft beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Das kantonale Raumplanungsamt habe die Auskunft erteilt, immissionsarme Dienstleistungsnutzungen seien dem Wohnen gleichgestellt. Der Immissionsabstand solle ja die Wohnzone vor immissionsträchtigerem Gewerbe und vor Industrie schützen. Das Departement beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung örtlich, sachlich und funktionell zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Wenn ein Baugesuch nicht offensichtlich den materiellen Bauvorschriften widerspricht, hat es die Baubehörde auf Kosten des Bauherrn im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 1 erster Satz KBV). Die Publikation ist nicht erforderlich bei Bauvorhaben von untergeordneter Bedeutung, die keine erheblichen öffentlichen und nachbarlichen Interessen berühren, insbesondere bei Solaranlagen und Wärmepumpen sowie Fassadenisolationen bei bestehenden Gebäuden gemäss § 56^bis KBV. In solchen Fällen ist das Bauvorhaben betroffenen Nachbarn aber auf andere Weise zur Kenntnis zu bringen (§ 8 Abs. 2 KBV).

Will der Bauherr von den genehmigten Plänen abweichen, so hat er die Baubehörde davon vor Ausführung der entsprechenden Arbeiten in Kenntnis zu setzen. Die Baubehörde entscheidet, ob die Änderung bewilligt wird. Bei wesentlicher Projektänderung ist das geänderte Baugesuch (neu) zu publizieren (§ 8 KBV). Andere Abweichungen, welche den geltenden Bauvorschriften nicht widersprechen, kann die Baubehörde ohne erneute Publikation bewilligen (§ 12 Abs. 3 KBV).

2.2 Das Verwaltungsgericht war bisher streng. Nur ganz geringfügige Projektänderungen, wie zum Beispiel die Verschiebung eines Containerstandplatzes eines geplanten Mehrfamilienhauses wurden ohne neue Publikation für zulässig gehalten. Man ist in der Praxis wohl gut beraten, nur «Projektänderungen» zuzulassen, die auch als Auflage verfügt werden könnten.

2.3 Die Aargauische Praxis ist hier offenbar etwas grosszügiger: Eine Projektänderung (und kein neues Bauprojekt) liegt vor, wenn das Vorhaben in seinen Grundzügen gleichbleibt. Wird ein Bauvorhaben in seinen Grundzügen verändert, liegt ein neues Projekt vor, das ein neues Bewilligungsverfahren erfordert. Ein Bauvorhaben ist in den Grundzügen verändert, wenn ein Hauptmerkmal wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl, Geschosseinteilung oder Zweckbestimmung wesentlich verändert wird oder wenn eine Mehrzahl geringfügiger Änderungen dem ursprünglichen Projekt eine veränderte Identität verleiht. Eine blosse Reduktion der Abmessungen stellt nach aargauischem Recht noch keine grundlegende Änderung dar (Andreas Baumann et al. [Hrsg.]: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, R 37 zu § 37).

Im vorliegenden Fall wurde die Gebäudehöhe herabgesetzt, um die Geschosszahl zu reduzieren. Auch nach der aargauischen Lesart wäre dieses Vorgehen kaum ohne Publikation zulässig. Die rechtliche Gebäudehöhe zu reduzieren, liesse sich denn auch kaum in eine Auflage fassen. Sie kann auf verschiedene Weise erreicht werden.

2.4 Soll der Grundsatz, dass über Baugesuche die Gemeinde befindet, ernst genommen werden und soll das Institut der Baupublikation nicht zur Farce werden, so muss für eine solche Projektänderung ein neues Baugesuch gestellt werden, das publiziert werden muss. Das neue Projekt muss umfassend baupolizeilich überprüft werden. Es geht nicht an, die zuständige Gemeindebehörde von einer umfassenden Überprüfung, bei der es ja auch um die Anwendung von Gemeinderecht gehen könnte, zu entbinden und sie lediglich als Vorinstanz zu begrüssen. Aber auch die Nachbarinteressen sind nicht genügend gewahrt, wenn lediglich den bisherigen Einsprechern Gelegenheit gegeben wird, sich mit einem neuen Projekt auseinanderzusetzen und bei der Beschwerdeinstanz Einwendungen zu erheben. Es ist durchaus möglich, dass gegenüber einem neuen Projekt andere Leute neue Einwände erheben wollen. Eine Reduktion der Gebäudehöhe, wie sie hier vorliegt, übersteigt alles, was noch auf dem Wege einer Bedingung oder Auflage vorgeschrieben werden könnte (vgl. schon SOG 1976 Nr. 33). Das Departement hätte die Sache an die Gemeinde zurückweisen müssen. Durch das Vorgehen des Departements ging die Beschwerdeführerin einer Instanz verlustig, und sie wurde zudem kostenpflichtig, was nicht angängig ist, denn eine Gebäudehöhe von 11 m hätte wegen des Grenzabstands nicht bewilligt werden dürfen.

3. Im öffentlichen Verfahrensrecht ist der Sachverhalt vom Amtes wegen festzustellen, und das Recht ist von Amtes wegen anzuwenden. Es genügt, wenn ein Beschwerdeführer sinngemäss aufzeigt, dass der angefochtene Entscheid Recht verletzt oder ein Fehler bei der Feststellung des Sachverhalts erfolgte (Kiener/Rütsche/Kuhn: Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich 2012, TZ 1610 ff.). Wer behauptet, ein Haus sei zu hoch, wird seine Vermutung, (auch) die Nutzungsziffern seien wohl nicht eingehalten, nicht näher zu begründen brauchen. Offensichtliche Mängel wären zudem von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die auf S. 10 der Verwaltungsbeschwerde erhobenen Rügen sind klar genug, um behandelt zu werden. Das Departement hätte prüfen müssen, ob die Nutzungsziffern eingehalten sind. Auch zur Parkplatzberechnung wäre eine Erwägung angezeigt gewesen.

4.1 Strittig ist, welchen Grenzabstand das geplante Gebäude einhalten muss. Das Departement verweist auf eine langjährige Praxis, wonach offenbar nicht störende Gewerbe den Immissionsabstand nicht einzuhalten brauchen. Diese Praxis ist dem Verwaltungsgericht unbekannt; sie wurde im Prozess auch nicht nachgewiesen. Das Departement verwies auf SOG 1977 Nr. 22. Es komme darauf an, ob derjenige Gebäudeteil, der den Grenzabstand nicht einhalten solle, störend sei. Der damalige Grundsatzentscheid des Verwaltungsgerichts verwies seinerseits auf einen grundsätzlichen Entscheid des Regierungsrates aus dem Jahre 1965. Die Regeste dieses Entscheids lautet: «Der gegenüber dem Wohnabstand vergrösserte Industrieabstand gilt nicht für Gebäudeteile, von denen keine Störungen ausgehen.» Der Entscheid fusste auf § 24 des Normalbaureglements (NBR) von 1958: «Industrielle und störende gewerbliche Bauten haben einen Grenzabstand einzuhalten, welcher (…) im mindesten aber 10 m zu betragen hat (…)». Es ging konkret um das Hintergebäude Nr. 54, das eine Zweizimmerwohnung mit Küche, Estrich, Keller und Waschküche enthielt (GER 1965 Nr. 18, S. 58). Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall, in dem es um einen gewerblichen Neubau geht, nichts ableiten. Abgesehen davon ist das NBR 1958 längst nicht mehr in Kraft.

4.2 § 24 Abs. 2 des ersten kantonalen Baureglements (KBR) aus dem Jahr 1978 lautete für die Gewerbezone: «Gegenüber einer anderen Zone beträgt der Grenzabstand mindestens 10 m». Die Gemeinde hat die Ortsplanungsrevision noch nicht aufgelegt. Die heute anwendbare Fassung der KBV lautet demnach: «Gegenüber einer anderen Zone gilt der Grenzabstand nach § 22. Er beträgt mindestens 10 m. (…)». Auch nach der heutigen Fassung beträgt der einzuhaltende Immissionsabstand also mindestens 10 m. Der Gesetzeswortlaut ist klar. Ob das heute vorgesehene Gewerbe störend sei, ist belanglos. Ob das Vorhaben immissionsträchtig sei, liesse sich nach der Baueingabe auch gar nicht schlüssig beurteilen. Welches Gewerbe konkret in einer Liegenschaft betrieben wird, kann sich zudem jederzeit ändern, z.B. bei einem Mieterwechsel. Der Abstand lässt sich dann bei Bedarf nicht mehr nachträglich vergrössern. Das Vorhaben ist unzulässig, weil es den Grenzabstand nicht einhält.

4.3 Das Verwaltungsgericht verkennt nicht, dass sich das Grundstück kaum mehr gut überbauen lässt, wenn ein Grenzabstand von 10 m einzuhalten ist. Dieses Problem wird sich aber planerisch lösen lassen. Denkbar wäre beispielsweise, das ganze Lerchenbühl in der anstehenden Zonenplanrevision einer Arbeitszone (mit Wohnanteil) zuzuweisen. Angesichts der Nähe der Autobahn wäre dies wohl auch sinnvoll.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid vom 18. Juli 2022 des Bau- und Justizdepartements ist aufzuheben. Damit entfällt die Entscheidgebühr vor dem Departement, und die kommunale Bewilligung ist hinfällig. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdegegnerin E.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen. In Anwendung von § 160 des Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) setzt das Gericht die Kosten des Anwalts nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Im Übrigen hat das Gericht in Anwendung von § 3 GT Parteientschädigungen namentlich nach dem Umfang der Bemühungen sowie der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache festzusetzen. Im vorliegenden Fall erscheinen die geltend gemachten Parteientschädigungen (gerade noch) als angemessen. Es sind dies CHF 3'919.95 (ca. anderthalb Tage Arbeit) für das Verfahren vor dem Departement und CHF 4'950.65 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Die Entschädigungen sind durch die Bauherrschaft zu bezahlen, denn nach § 77 VRG (Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) werden den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung vom18. Juli 2022 des Bau- und Justizdepartements wird aufgehoben.

2. Die E.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Die E.___ hat A.___ folgende Parteientschädigungen zu bezahlen:

a) CHF 3'919.95 für das Verfahren vor dem Bau- und Justizdepartement und

b) CHF 4'950.65 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber

Müller Schaad