Verwaltungsgericht

Urteil vom 5. Juni 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Frey

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

2. Bau, Umwelt- und Planungskommission [...],

3. B.___

4. C.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roman Baumann Lorant,

5. D.___

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung / Nachtragsgesuch Stützmauer

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Am 11. Mai 2016 erteilte die Bau- und Planungskommission [...] A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die Bewilligung für Umgebungsarbeiten sowie für eine Stützmauer auf dem Grundstück GB [...].

2. Nach den Bauausführungen monierten B.___ (nachfolgend: Beschwerdegegner 3) die Ausführung der Mauer, die Missachtung von SIA-Normen sowie die Abweichung von den eingereichten Plänen. Daraufhin wurde im Rahmen der Bauabnahme am 13. Februar 2019 festgestellt, dass eine «von den bewilligten Plänen in nicht unbedeutender Weise abweichende» Mauer erstellt worden sei. Es sei eine andere Abtreppung vorgenommen und anstatt Blocksteine Styropor mit Gips, insbesondere an der Ostseite, als Baumaterial verwendet worden. Daher wurden die Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. März 2019 dazu angehalten, für die erstellte Mauer ein nachträgliches Baugesuch mit entsprechenden Plänen, Angaben zur Materialisierung sowie einen rechtsgenügenden statischen Nachweis für die Standfestigkeit einzureichen. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.

3. Innert Frist reichten die Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch ein, allerdings ohne statischen Nachweis für die Standfestigkeit. Nach Publikation des Baugesuchs erhoben die Beschwerdegegner Einsprache.

4. Mit Verfügung vom 23. August 2019 ordnete die kommunale Baukommission die Erstellung eines Gutachtens zum statischen Nachweis für die Stützmauer an. Aufgrund des erstellten Gutachtens der Kiefer & Studer AG vom 27. Juli 2020 zum statischen Nachweis lehnte die kommunale Baukommission das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. Februar 2021 ab und erteilte keine Bewilligung für die bereits erstellte Mauer. Es wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführer ein neues Baugesuch für ein Bauvorhaben, mit dem der rechtmässige Zustand hergestellt werden soll, einzureichen und den rechtmässigen Zustand bis am 31. Juli 2021 wiederherzustellen haben.

5. Mit Eingabe vom 30. April 2021 reichten die Beschwerdeführer erneut ein nachträgliches Baugesuch ein, woraufhin innert Auflagefrist wiederum Einsprachen erhoben wurden. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 wurde die Bewilligung für das Baugesuch nicht erteilt und die dagegen erhobenen Einsprachen gutgeheissen.

6. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer am 20. Dezember 2021 beim Bau- und Justizdepartement (nachfolgend: BJD) Beschwerde, welche mit Verfügung vom 9. September 2022 die Beschwerde abwies.

7. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer am 26. September 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragten, die Verfügung des BJD sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die kommunale Baukommission zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer würden anerkennen, dass die betroffene Stützmauer nicht dem Baugesuch des Jahres 2016 entspräche. Dieser Umstand sei allerdings auch dem Bereich der unterliegenden Grundstücke zuzuschreiben, zumal die Rabatte höher liege als mit dem erwähnten Baugesuch eingegeben. Der Neigungswinkel der Mauer entspreche zudem exakt jenem des Baugesuchs. Die Entwässerung der Mauer habe mit dem Baugesuch und dessen Einhaltung nichts zu tun. Die Mauer verfüge über ein Betonfundament, welches mit Querriegeln versehen sei. Es sei davon auszugehen, dass die Standfestigkeit der Mauer gegeben sei, was die ins Recht gelegten Fotos der Stützmauer belegen sollen. Die Verhältnismässigkeitsprüfung sei ferner nicht korrekt vorgenommen worden, sei doch nicht eruiert worden, welcher (auch finanzieller) Aufwand mit einem Rück- bzw. Umbau verbunden sei, wodurch das BJD das rechtliche Gehör verletzt habe.

8. Die Beschwerdegegner beantragten allesamt die Abweisung der Beschwerde.

9. Am 10. Januar 2023 brachten die Beschwerdeführer ergänzend vor, dass anhand der mit Eingabe vom 26. September 2022 eingereichten Fotos der Stützmauer erstellt sei, dass die Stützmauer über ein Fundament verfüge, das mindestens so tauglich sei, wie dies das erwähnte Gutachten angenommen habe. Anhand des mit dem Baugesuch vom 30. April 2021 dokumentierten Willens der Beschwerdeführer, für korrekte Entwässerung des Mauerbereichs zu sorgen, dürfte damit der Nachweis der Standfestigkeit zu erbringen sein. Die Mängel der Entwässerungsproblematik und der fehlenden Standfestigkeit würden sich mit korrekten Massnahmen lösen können.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Es lassen sich weder der Eingabe vom 26. September 2022 noch der ergänzenden Begründung vom 10. Januar 2023 explizite Anträge entnehmen. An eine Laienbeschwerde, wie sie hier vorliegt, sind indes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Die Eingaben der Beschwerdeführer sind nach Treu und Glauben als Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Gutheissung des nachträglichen Baugesuchs aufzufassen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Der Antrag des Rechtsanwaltes R. Baumann Lorenz vom 16. Januar 2023, die Eingabe der Beschwerdeführer vom 10. Januar 2023 sei aus dem Recht zu weisen, zumal es sich dabei um eine nachgeschobene ergänzende Beschwerdebegründung handle, wird abgewiesen, zumal mittels Verfügung vom 17. Januar 2023 dieser Antrag bereits abgewiesen wurde.

2.1 Die Beschwerdeführer rügen, das BJD habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem keine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen worden sei, indem nicht eruiert worden sei, welcher (finanzielle) Aufwand mit einem Rück- bzw. Umbau verbunden sei.

2.2 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) die Verpflichtung der Behörden ab, ihren Entscheid zu begründen. Nach konstanter Rechtsprechung braucht sich eine Behörde nicht mit allen von der Partei vorgebrachten Einwänden einlässlich auseinanderzusetzen, sondern es reicht, wenn sie die Punkte nennt, die für ihren Entscheid wesentlich waren (BGE 142 II 49 E. 9.2; 136 I 184 E. 2.2.1). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020, E. 3.2).

2.3 Inwiefern die Vorinstanz den Minimalanforderungen nicht genügen würde, ist nicht ersichtlich. Indem die Beschwerdeführer vorliegend die Möglichkeit erhalten, sich vor Verwaltungsgericht zu äussern, kann - sofern denn auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen sollte - von einer Heilung desselben ausgegangen werden. Ferner haben die Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt vorgebracht und bspw. mittels einer Offerte belegt, inwieweit ihnen Kosten durch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entstehen würden. Dies nun im Rahmen des rechtlichen Gehörs rügen zu wollen, geht nicht an.

3. Laut der Regelung von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet und geändert werden. Nach § 3 Abs. 1 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist für Bauten und bauliche Anlagen ein Baugesuch einzureichen. Ein solches ist insbesondere auch erforderlich für Stützmauern (§ 3 Abs. 2 lit. k KBV).

4.1 Eine so nicht bewilligte und auch nachträglich nicht bewilligungsfähige Baute muss grundsätzlich beseitigt werden. Eine Beseitigung hat zwar verhältnismässig zu sein. Ist die Bauherrschaft indessen bösgläubig, so spielen deren finanzielle Interessen nur eine untergeordnete Rolle. Die mit der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands verbundenen Nachteile sind nicht oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_135/2016 vom 1. September 2016; BGE 132 II 21 E. 6.4).

4.2 Die Anordnung von Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands liegt im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Bauvorschriften dürfen aber durch einen Verzicht nicht faktisch ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis, 2016, S. 590, mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss der Abbruch einer Baute oder eines Gebäudeteils geeignet und erforderlich sein, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und das öffentliche Interesse am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.).

4.3 Die Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hängt von den verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Ein Rückbau ist unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz bloss gering ist und die öffentlichen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermöchten. Auf privater Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen, insbesondere die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War die Bauherrschaft nicht gutgläubig, muss sie in Kauf nehmen, dass die Behörden schon aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands ein erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f.).

5.1 Mit Verfügung vom 8. März 2019 wurden die Beschwerdeführer dazu angehalten, für die erstellte Mauer aufgrund der nicht unbedeutenden Abweichung von der Baubewilligung des Jahres 2016 ein neues Baugesuch mit entsprechenden Plänen sowie Angaben zur Materialisierung und einen rechtsgenügenden statischen Nachweis für die Standfestigkeit einzureichen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Alsdann wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2021 aufgrund der fehlenden Standsicherheit der Stützmauer das nachträgliche Baugesuch abgelehnt und keine Bewilligung für die erstellte Mauer erteilt. Die Beschwerdeführer wurden dazu angehalten, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, resp. ein Baugesuch für ein Bauvorhaben einzureichen, welches den rechtmässigen Zustand wiederherstellt.

5.2 Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Einwände verlaufen allesamt ins Leere. Sie sind wissentlich von der Baubewilligung im Jahr 2016 abgewichen, indem sie eine andere Abtreppung sowie anstatt Blocksteine Styropor mit Gips als Baumaterial gewählt haben. Spätestens im Jahr 2019 haben sie gewusst, dass die Stützmauer den baulichen Mindestvoraussetzungen nicht genügt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht bloss geringfügig, weil auch gemäss Gutachten die äussere Standsicherheit der Mauer nicht gewährleistet ist, wobei insbesondere Vernässungen im Fundationsbereich, durch einsickerndes Niederschlagswasser und künstliche Bewässerung, zu einem massgeblichen Abfall der effektiven Kohäsion und somit zu einem allmählichen Übergang in einen instabilen Zustand führen. Damit sind auch die Sicherheitsvoraussetzungen für Bauten nach § 54 KBV missachtet worden. Dass die Beschwerdeführer mehrmals und während längerer Zeit nachträgliche Baugesuche eingereicht, den baulichen Missstand allerdings nicht beseitigt haben, geht nicht an und ist rechtlich nicht zu schützen. Die Beschwerdeführer müssen zudem als böswillig bezeichnet werden, zumal sie in bedeutender Weise und wissentlich von der Baubewilligung abgewichen sind. Unter diesen Umständen sind die den Beschwerdeführer erwachsenden finanziellen Nachteile beim Rückbau der Stützmauer nicht als überwiegende private Interessen einzustufen, weil der Schutz der Rechtsgleichheit und die bauliche Ordnung überwiegen. Der verfügte Rückbau der Stützmauer ist geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Stützmauer muss somit abgerissen oder an die Baubewilligung des Jahres 2016 angepasst werden, wobei diesbezüglich ein Baugesuch nach § 3 Abs. 2 lit. a KBV vonnöten ist.

6. Betreffend der Entwässerung ist den Ausführungen der Vorinstanz zu folgen. Es liegt weiterhin eine mangelhafte Entwässerung vor, welche anhand eines Anschlusses einer Drainageleitung an die Entwässerungsleitung gelöst werden muss. Dazu müssen die Beschwerdeführer auf dem eigenen Grundstück eine Sickerleitung erstellen, zumal die Nachbarn weiterhin die Zustimmung für das Erstellen einer Sickerleitung auf ihrem Grundstück nicht erteilt haben. Der Vorinstanz ist auch hier zu folgen, indem festgehalten wird, dass die Beschwerdeführer es versäumt haben, diesbezüglich ein konformes Baugesuch einzureichen. Bei der Sickerleitung handelt es sich um eine private Erschliessungsanlage, für welche gemäss § 3 Abs. 2 lit. h KBV ein Baugesuch benötigt wird. Da dieses weiterhin nicht vorliegt, kann den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'800.00 festzusetzen sind. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

8. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer zudem den obsiegenden Beschwerdegegnern 3 und 4 eine Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11] i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese sind entsprechend den eingereichten Kostennoten von Rechtsanwalt R. Baumann Lorant vom 9. Januar 2023, welche zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass geben, auf CHF 531.55, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 3) sowie CHF 624.00, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 4) festzusetzen.

9. Da die von der Vorinstanz angesetzte Frist zum Einreichen eines Baugesuchs gemäss Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 9. September 2022 abgelaufen ist, ist eine neue anzusetzen. Die Frist von ca. zwei Monaten scheint angemessen, so dass die Frist neu auf 15. August 2023 angesetzt wird. Falls die Beschwerdeführer kein nachträgliches Baugesuch einreichen wollen, ist die Stützmauer bis dann zu entfernen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids der Bau- und Planungskommission vom 8. Dezember 2021 wird wie folgt angepasst:
«A.___ haben bis am 15. August 2023 ein Baugesuch auf Grundlage der Baubewilligung vom 11. Mai 2016 einzureichen, bei dem die Standsicherheit der Stützmauer und die Durchführbarkeit der Entwässerung auf dem Grundstück GB Hofstetten-Flüh Nr.[...] geprüft wird. Den Beschwerdeführern steht es frei, den vollständigen Rückbau der Stützmauer vorzunehmen.»

3. Ziffer 5 des Dispositivs des Entscheids der Bau- und Planungskommission vom 8. Dezember 2021 wird wie folgt angepasst:
«A.___ haben mit dem Baugesuch einen statischen Nachweis für die Standfestigkeit einzureichen.»

4. Die Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'800.00 zu bezahlen.

5. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner 3 und 4 eine Parteientschädigung von CHF 531.55, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 3) sowie CHF 624.00, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 4) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Die Gerichtsschreiberin

Müller Law