Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 29. September 2023                 

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey  

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___,    vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta,

 

Beschwerdeführerin

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau- und Justizdepartement,    

2.    Baukommission der Einwohnergemeinde Derendingen,  

3.    B.___,

 

Beschwerdegegner

 

 

betreffend     Baubewilligung / Umbau Mobilfunkantenne

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

1. Die A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) betreibt auf dem Grundstück GB Derendingen Nr. [...] in der Zentrumszone im Dorfkern eine Mobilfunkanlage, die sich auf dem Giebeldach des [...] an der [...] befindet. Die Anlage wurde von der kommunalen Baubehörde am 20. Juni 2005 mit ordentlichem Bauentscheid bewilligt. Gestützt auf das im Meldeverfahren (sog. «Bagatellverfahren») eingereichte Standortdatenblatt vom 7. Mai 2020 stimmte das Amt für Umwelt (AfU) dem nachträglichen Austausch der Sendeantennen durch neue Antennentypen, die gemäss neuem Mobilfunkstandard 5G (New Radio) betrieben werden, sowie einer Verschiebung der genutzten Frequenzbänder von 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie 2100 MHz zu neu 700 - 900 MHz und 1800 - 2600 MHz und 3600 MHz zu (vgl. Schreiben vom 13. Mai 2020).

 

2. Nachdem die Mobilfunkanlage auf GB Derendingen Nr. […] entsprechend dem Bauvorhaben umgerüstet wurde, beantragte B.___ am 12. August 2020 bei der kommunalen Baubehörde die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens.

 

3. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 beschloss die kommunale Baubehörde, es werde auf die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verzichtet.

 

4. Eine dagegen erhobene Beschwerde von B.___ hiess das Bau- und Justizde­partement (BJD) mit Verfügung vom 15. Februar 2022 gut (Ziff.1). Die Baukommission Derendingen habe für die Änderung der Mobilfunkanlage ein ordentliches Baubewilli­gungsverfahren durchzuführen (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 wurden der A.___ auferlegt (Ziff. 3). Der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung wurde abgewiesen (Ziff. 4).

 

5. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Februar 2022 setzte sich die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, dagegen zur Wehr. Sie lässt folgende Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2022 in der Beschwerdesache Nr. 2021 / 20 sei vollumfänglich aufzuheben.

2.    Auf die Durchführung eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens für die Bagatelländerung an der Mobilfunkanlage SO016-4 sei zu verzichten.

3.    Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwerdegegners bzw. der Vorinstanz.

 

6. Mit Verfügung vom 3. März 2022 erteilte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, als die Gemeinde das ordentliche Baubewilligungsverfahren vorerst nicht einzuleiten brauche.

 

7. Mit Vernehmlassung vom 21. März 2022 schloss das Bau- und Justizdepartement auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

 

8. Am 25. April 2022 nahm die Beschwerdeführerin unaufgefordert noch einmal Stellung.

 

9. Weder die Grundeigentümerin von GB Derendingen Nr. [...] noch B.___ liessen sich im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vernehmen.

 

10. Die Sache ist spruchreif. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als Rechtsverletzung (vgl. § 67^bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

 

3. Strittig ist einzig, ob der Wechsel des Antennentyps und die Aufrüstung auf 5G (New Radio) bei der zur Diskussion stehenden Mobilfunkanlage im Bagatellverfahren zulässig ist, oder ob nachträglich ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchlaufen werden muss. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2023 mitteilt, sie wolle nun auch die drei bestehenden Multibandantennen ersetzen, ist darauf nicht weiter einzugehen. Diese Angelegenheit ist nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens.

 

3.1 5G ist eine Weiterentwicklung der 4. Mobilfunkgeneration (LTE). Die Weiterent­wicklung verfolgt unter anderem die Ziele, mehr Übertragungskapazität und eine höhere Übertragungsgeschwindigkeit sowie schnellere Reaktionszeiten zu schaffen. 5G soll ins­besondere im Frequenzband 3.6 GHz eingeführt werden, ist aber in allen Mobilfunk­frequenzen einsetzbar (Bundesamt für Umwelt [BAFU], Information an die Kantone, Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz, 17. April 2019, Ziffer 1). Insbesondere im Frequenzband von 3.5 GHz bis 3.8 GHz gelangen adaptiv betriebene Antennen oder Antennensysteme zum Einsatz. Unter adaptiven Antennen im Sinne der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710) wer­den Sendeantennen oder Antennensysteme verstanden, die ihre Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch in kurzen zeitlichen Abständen ohne Veränderung der Montagerichtung anpassen (BAFU, Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren Beurteilung gemäss Verordnung über den Schutz vor nicht­ionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Februar 2021, S. 6; BAFU, Nachtrag zur Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021, Ziff. 1 und 3.1). Als adaptive Antennen gelten auch konventionelle Antennen oder Antennensysteme, die adaptiv betrieben werden (BAFU, Nachtrag zur Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021, Ziff. 3.1).

 

3.2 Gemäss dem am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 der NISV ist es neu möglich, der Variabilität der Senderichtung bei adaptiven Antennen durch Anwendung eines sog. «Korrekturfaktors» Rechnung zu tragen. Dieser beruht auf statistischen Studien über die tatsächliche Strahlungsexposition und soll sicherstellen, dass adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als konventionelle Antennen (Erläuterungen des BAFU zur Änderung der NISV vom 17. Dezember 2021, Ziff. 2 S. 4). Vorliegend ist davon auszugehen, dass bei der fraglichen Mobilfunkanlage kein solcher Korrekturfaktor Anwendung findet, da die Zustimmung der zur Diskussion stehenden Umrüstung noch vor dessen Einführung und damit gestützt auf eine sog. «worst case»-Beurteilung erfolgte, in welcher für die Strahlungsprognose in jede Senderichtung vom maximal möglichen Antennengewinn (Signalstärke) bzw. von der maximal möglichen Fokussierung ausgegangen wird (vgl. zur Zulässigkeit der «worst case»-Beurteilung VWBES.2021.439).

 

3.3 Zu prüfen ist zunächst, ob die Auswechslung des Antennentyps und der Betrieb der neu montierten Antennen der Baubewilligung unterliegt.

 

3.4 Nach der bundesrechtlichen Minimalvorschrift von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz [RPG; SR 700]) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Danach ist ein Vorhaben dem Baubewilligungsverfahren zu unterstellen, wenn mit ihm im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht (statt vieler BGE 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen). Eine baubewilligungspflichtige Änderung einer Baute oder Anlage kann in ihrer baulichen Veränderung oder in einer Änderung der Nutzung bestehen. Umbauten sowie Nutzungs- bzw. Zweckänderungen sind grundsätzlich dann baubewilligungspflichtig, wenn die mit der neuen Nutzung verbundenen Auswirkungen intensiver sind als die bisherigen, was bei einer (deutlichen) Zunahme der Immissionen der Fall ist (Urteile des Bundesgerichts 1C_431/2018 vom 16. Oktober 2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom 28. März 2019 E. 3.2). Bei der Umrüstung von Mobilfunkanlagen trifft dies etwa im Fall einer wesentlichen Leistungserweiterung zu (Urteile des Bundesgerichts 1C_680/2013 vom 26.11.2014 E. 6.4, 1A.274/2006 vom 6.8.2007 E. 3.2.2). Entspricht dagegen auch der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zulässigen Nutzung und erweist sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Raum und Umwelt als ausgesprochen geringfügig, kann gemäss der Rechtsprechung auf ein Baubewilligungsverfahren verzichtet werden (Urteile des Bundesgerichts 1C_431/2018 vom 16. Oktober 2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom 28. März 2019 E. 3.2).

 

3.5 Auf kantonaler Ebene wird die Baubewilligungspflicht in § 3 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) in Anlehnung an Art. 22 Abs. 1 RPG umschrieben. Danach sind neben Umbauten, Anbauten und Aufbauten auch reine Änderungen der Zweckbestimmung (Nutzungsänderungen) von Bauten, Anlagen und Einrichtungen baubewilligungspflichtig (§ 3 Abs. 2 lit. c KBV).

 

3.6 Die NISV definiert in Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV, was aus Sicht des umweltrechtlichen Immissionsschutzes als Änderung einer bestehenden Mobilfunkanlage gilt. Es handelt sich generell um Anpassungen, welche die Intensität der Strahlung an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) erhöhen können oder deren räumliche Verteilung verändern (BAFU, Erläuterungen zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 28. November 2008, S. 6). Liegt eine solche Änderung vor, muss die Inhaberin bzw. der Inhaber der betreffenden Anlage nach Art. 11 Abs. 1 NISV der zuständigen Behörde vor deren Inbetriebnahme ein neues Standortdatenblatt mit den geänderten Betriebsparametern einreichen. Im Fall der hier strittigen Umrüstung ist eine solche Meldung durch die Eingabe des aktualisierten Standortdatenblattes vom 7. Mai 2020, Rev. 1.2, beim AfU erfolgt. Dass bei einer Änderung im Sinne von Anhang 1 der NISV zusätzlich zu dieser Meldung immer auch ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen wäre, lässt sich der NISV nicht entnehmen. Dort wird ausdrücklich eine Meldepflicht und keine Baubewilligungspflicht verankert (in diesem Sinn auch Baurekursgericht ZH BRGE IV Nr. 0001/2022 vom 6. Januar 2022 E. 5.4 [S. 22]; vgl. auch schriftliche Antwort des Bundesrats vom 9. März 2020 zur Frage 20.5049 Wettstein «5G. Aufrüstung von Mobilfunkanlagen ohne Baubewilligungen», einsehbar unter: www.parlament.ch; a.M. Zufferey / Seydoux, Die anwendbaren kantonalen Verfahren zur Implementierung der 5G-Mobilfunkantennentechnologie, Gutachten des Instituts für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg vom 7. Juni 2021 Zwischenergebnis 4 S. 36). Gleiches ergibt sich aus dem Nachtrag des BAFU vom 28. März 2013 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002 (einsehbar unter: www.bafu.admin.ch: Themen / Elektrosmog und Licht / Vollzugshilfen). In diesem Nachtrag wird unter Ziff. 4.1 S. 5 f. festgehalten, dass bei einer Änderung im Sinne der NISV das Standortdatenblatt zu aktualisieren sei. Im Zusammenhang mit Anpassungen einer Anlage, die formal als Änderungen im Sinn der NISV gelten, aber keine oder nur eine unbedeutende Erhöhung der elektrischen Feldstärke an OMEN zur Folge haben, wird am gleichen Ort zudem auf die Mobilfunkempfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) verwiesen, welche die Möglichkeit vorsehen, solche Fälle in einem sog. Bagatellverfahren, also nicht in einem formellen Baubewilligungsverfahren, zu behandeln (vgl. die aktuellen Empfehlungen vom 1. April 2023 Ziff. II S. 5 f.; einsehbar unter: www.bpuk.ch: Dokumentation / Berichte / Gutachten / Konzepte / Bereich Umwelt; Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere Bauverfahrensrecht, in URP 2021 S. 153 ff., 171).

 

3.7 Soweit ersichtlich, enthält das kantonale Recht für das Bagatellverfahren bei Mobilfunkanlagen – anders als etwa für das Meldeverfahren bei Solaranlagen (vgl. § 3^bis Abs. 1 KBV) – keine speziellen Regelungen. Welche Unterlagen die Meldung beinhalten muss, regelt das Bundesrecht (Art. 11 NISV). Zusätzliche kantonale Bestimmungen sind zwar wünschenswert, aber nicht erforderlich. Auch die Zuständigkeit der Behörde, an welche die Meldung zu richten ist, ergibt sich aus den allgemeinen Regelungen (Anhang 1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung [RVOV, BGS 122.112] zu den Aufgaben des Bau- und Justizdepartements). Die Problematik der Baubewilligungspflicht und des Bagatellverfahrens wird im «Bulletin Rechtsdienst BJD 1/2022» geschildert. Demnach sei der Wechsel von konventionellen auf adaptive Antennen stets baubewilligungspflichtig (S.2). Ob die entsprechende Tabelle aber heute noch aktuell ist, ist fraglich.

 

3.8 Das Bau- und Justizdepartement begründete die Baubewilligungspflicht mit der überarbeiteten und geänderten Empfehlung der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz vom 30. April 2021. In jener Empfehlung habe die BPUK den Kantonen empfohlen, adaptive Antennen (vorerst) nicht mehr im Bagatellverfahren zu beurteilen und bis auf Weiteres keine Bagatelländerungen mehr zuzulassen. Dies sei in der Medienmitteilung der BPUK vom 23. September 2021 bestätigt worden. In Anwendung von § 35 Abs. 1^bis VRG kämen vorliegend die tatbeständlichen und rechtlichen Verhältnisse, insbesondere wie sie nach der BPUK Empfehlung vom 30. April 2021 vorlägen, zur Anwendung. Auf die BPUK-Empfehlung vom 19. September 2019 könne nicht mehr abgestellt werden. Das heisse, auch für die Umrüstung einer konventionellen Antenne in eine adaptive Antenne müsse ein ordentliches Baugesuch gestellt werden.

 

3.9 Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, bei manchen Änderungen an einer Mobilfunkanlage würden gegenüber dem bewilligten Zustand nur geringfügige bauliche Anpassungen auftreten. Dies sei namentlich beim Ersatz bestehender Antennen durch ähnlich grosse, neuere Antennentypen der Fall. Solche Änderungen würden optisch nicht ins Gewicht fallen und stellten baulich keine bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen im Sinne der Raumplanungs- und Baugesetzgebung dar. Seien zusätzlich die umweltrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so müsse für die entsprechende Änderung kein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden. Nicht alle Änderungen, welche formal als Änderungen im Sinne der NISV gälten, seien mit gewichtigen Folgen für die Umwelt und Dritte verbunden. Entsprechend werde im Nachtrag vom 28. März 2013 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002 in Ziff. 4.1 Folgendes ausgeführt: «Für Anpassungen einer Anlage, die formal als Änderungen im Sinne der NISV gelten, aber keine oder nur eine unbedeutende Erhöhung der elektrischen Feldstärke an OMEN zur Folge haben, wird auf die Empfehlung der BPUK vom 7. März 2013 verwiesen. Dort finden sich Hinweise zum Baubewilligungsverfahren. »Die Empfehlungen der BPUK vom 7. März 2013 hielten diesbezüglich unter Ziffer 5 fest, dass Änderungen im Sinne der NISV von Mobilfunkanlagen nicht in jedem Fall zu einer nennenswerten Erhöhung der elektrischen Feldstärke führen würden. Um unverhältnismässigen administrativen Aufwand zu vermeiden, werde empfohlen, solche Änderungen unter folgenden Kriterien als Bagatelländerungen zu behandeln und auf eine ordentliche Baubewilligung zu verzichten, sofern

 

1.       An Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der Anlagegrenzwert vor der Änderung im massgebenden Betriebszustand bereits mehr als 50% ausgeschöpft war, die berechneten Feldstärken nicht zunehmen;

2.       An den übrigen OMEN die berechneten elektrischen Feldstärken im massgebenden Zustand mindestens 50 % unter dem Anlagegrenzwert liegen und im Vergleich zur vorherigen Situation um weniger als 0,5 V / m zu nehmen.

 

Bei Einhaltung dieser Kriterien resultiere keine resp. keine nennenswerte Erhöhung der elektrischen Feldstärke, weshalb nach den Empfehlungen der BPUK in umweltrechtlicher Hinsicht auf die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verzichtet werden könne. Vorliegend hätten sowohl das AfU als auch die erste Instanz den vorgenommenen Austausch von Antennenkörpern gestützt auf das kantonale Recht und die diesbezügliche kantonale Praxis als baubewilligungsfreie Bagatelländerung qualifiziert.

 

3.10 Die umstrittene Umrüstung umfasste sowohl eine bauliche Änderung (Austausch des Antennentypen) als auch eine nutzungsmässige Änderung (Betrieb der Antennen nach dem neuen Standortdatenblatt). In Bezug auf erstere lässt sich den Akten entnehmen, dass der Beschwerdeführerin im Jahr 2005 eine ordentliche Baubewilligung für die Installation eines Mastes mit insgesamt drei konventionellen Sendeantennen erteilt worden ist (Standortdatenblatt vom 22. März 2005, Zusatzblatt 2, Vorakten). Diese Baubewilligung war zum Zeitpunkt der strittigen Umrüstung gültig, weshalb für den nachträglichen Austausch der Antennentypen auf sie abgestützt werden konnte. Die ausgetauschten Antennentypen unterscheiden sich sodann bezüglich Montagehöhe und Ausrichtung von den 2005 bewilligten kaum. Mit Standortdatenblatt vom 9. Juni 2015 wurde sodann nur eine Umverteilung der Sendeleistung gemeldet (vgl. Standortdatenblätter vom 22. März 2005, 9. Juni 2015 und vom 7. Mai 2020 sowie bewilligter Bauplan vom 20. Juni 2005, Vorakten Gemeinde). Bei dieser Ausgangslage liegt kaum eine äusserliche Änderung gegenüber der ursprünglich bewilligten Antennenanlage vor (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 31. Januar 2023, Verfahren 100.2020.305U, publiziert in BVR 2023 S. 227 E. 5.1 ff.).

 

4. Zu prüfen ist somit noch, ob die mit der Umrüstung verbundene nutzungsmässige Änderung der Baubewilligungspflicht untersteht.

 

4.1 Wie ein Vergleich des aktuellen Standortdatenblatts vom 7. Mai 2020 mit den früheren Standortdatenblättern aus den Jahren 2015 und 2005 zeigt, bleiben die Anzahl der Antennen, die Senderichtung und totale Sendeleistung unverändert. Die maximalen elektrischen Neigungswinkel wurden teilweise reduziert. An allen OMEN bleiben die elektrischen Feldstärken gleich oder sinken (Stellungnahme AfU vom 13. Mai 2020). Nachdem die Mobilfunkanlage am 20. Juni 2005 ordentlich bewilligt wurde, wurde dem AfU mit Standortdatenblatt vom 15. Juni 2015 nur eine Umverteilung der Leistung innerhalb der Frequenzbänder von 800 MHz und 900 MHz bzw. 1800 MHz und 2100 MHz angezeigt. Bereits damals blieben die Antennen und Senderichtungen unverändert. Die Öffnungswinkel wurden teilweise verkleinert. An allen OMEN blieben die Belastungen gleich oder wurden tiefer als bisher (vgl. Bericht des AfU vom 10. Juni 2015). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die umweltrechtlich relevanten Immissionen gegenüber der ursprünglich bewilligten Anlage wesentlich verstärkt haben sollten und deshalb die Durchführung eines (neuen) ordentlichen Baubewilligungsverfahrens notwendig wäre (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 31. Januar 2023, Verfahren 100.2020.305U, publiziert in BVR 2023 S. 227 E. 5.2 ff.). Dass die Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz in einer ihrer Richtlinien kurzzeitig (nämlich von Frühjahr 2021 bis längstens 30. März 2022 [Inkrafttreten der Empfehlungen der BPUK vom 4. März 2022 per 1. April 2022]) die Auffassung vertrat, es seien keine Änderungen von Mobilfunkanlagen im Bagatellverfahren mehr zu bewilligen, vermag daran nichts zu ändern, zumal es sich dabei lediglich um eine Empfehlung handelte und die Anwendung des Bagatellverfahrens für Bagatelländerungen inzwischen wieder befürwortet wird (vgl. neuste Empfehlung der BPUK zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell und Bagatelländerungen, 1. April 2023, S. 5). In Anbetracht dessen sind Gründe, weshalb an der bisherigen Praxis festgehalten werden sollte, wonach grundsätzlich jeder Wechsel von konventionellen auf adaptive Antennen einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen wäre, nicht auszumachen. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid richtig ausführt, sind gemäss § 35 Abs. 1^bis Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) die tatbeständlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids – also heute – massgebend.

 

5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung Nr. 2021 / 20 des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2022 wird aufgehoben.

 

6.1 Damit bleibt über die Kosten zu befinden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind vorab die vorinstanzlichen Kosten neu zu verlegen. In ihrer Beschwerdeschrift vom 30. März 2021 beantragte die hiesige Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bau- und Justizdepartement, die Beschwerde von B.___ sei vollum­fänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwer­deführers. Eine Kostennote wurde indessen nicht einverlangt. Eine solche befindet sich auch nicht in den Akten. Zur Neuverteilung der Prozesskosten des vorinstanz­lichen Verfahrens – entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens – und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs von B.___, wird die Sache somit an die Vorinstanz zurückgewiesen.

 

6.2 Mit Verfügung vom 3. März 2022 wurde B.___ im Verfahren vor Verwaltungsgericht mitgeteilt, dass – falls er sich am Verwaltungsgerichtsverfahren beteiligen wolle – er bis am 24. März 2022 eine Stellungnahme einzureichen habe. Stillschweigen gelte als Verzicht. B.___ äusserte sich in der Folge nicht. Kosten können ihm demnach nicht auferlegt werden. In Anwendung von § 77 VRG i.V.m. Art. 107 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 somit der Staatskasse zu überbinden. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 ist ihr zurück zu erstatten.

 

6.3 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Rechtsbegehren durchgedrungen. Sie ist für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zu entschädigen. Mit Honorarnote vom 5. Mai 2022 machte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin insgesamt CHF 5'880.00 (Honorar:19.6 Stunden à CHF 300.00, Kleinspesenpauschale von CHF 176.40 und MWST von CHF 466.35) geltend. Mit ergänzender Honorarnote vom 11. Juli 2023 lässt sie eine Entschädigung von insgesamt CHF 6'888.80 (Honorar: 20.7 Stunden à CHF 300.00, Kleinspesenpauschale von CHF 186.30 und MWST von CHF 492.50) geltend machen. Der zur Anwendung gelangende Gebührentarif kennt keine Kleinspesenpauschale. Da die effektiv angefallenen Auslagen indessen in etwa der geltend gemachten Höhe liegen dürften, sind der Beschwerdeführerin Auslagen im Umfang von CHF 186.30 zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin ist somit von der Staatskasse mit CHF 6'880.80 zu entschädigen.

Demnach wird erkannt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2020 aufgehoben.

2.    Die Sache wird zur Neuverteilung der vorinstanzlichen Prozesskosten an das Bau- und Justizdepartement zurückgewiesen.

3.    Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 sind vom Staat Solothurn zu tragen.

4.    Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht ist die Sunrise UPC GmbH vom Staat Solothurn mit CHF 6'880.80 zu entschädigen.

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

 

 

Thomann                                                                          Schaad