Verwaltungsgericht

Urteil vom 7. September 2023 (berichtigte Fassung vom 11. September 2023)

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1. A.___

2. B.___

3. C.___

4. D.___

alle vertreten durch Sophie Balz-Geiser,

Beschwerdeführer

gegen

1. Regierungsrat des Kantons Solothurn, Solothurn, vertreten durch Bau- und Justizdepartement, Rötihof, Werkhofstrasse 65, 4509 Solothurn

2. Einwohnergemeinde Kappel, Dorfstrasse 27, 4616 Kappel SO,

3. Erbengemeinschaft E.___ vertreten durch Stephan Glättli,

betreffend Ortsplanungsrevision Kappel

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Dem Regierungsrat wurden von der Einwohnergemeinde Kappel im Rahmen der Ortsplanungsrevision namentlich der Bauzonenplan, drei Erschliessungspläne und das Zonenreglement zur Genehmigung unterbreitet. Ziel der Revision bestand namentlich in der Siedlungsentwicklung nach innen, der Ermöglichung gemischter Nutzungen und der Schaffung von vier Gebieten mit Gestaltungsplanpflicht. Der Bebauungsplan «Fühler» (RRB Nr. 2003 vom 5. April 1977) sollte beibehalten werden. Die Erbengemeinschaft E.___, bestehend aus den Mitgliedern […] hatte Einsprache erhoben, die der Gemeinderat am 22. September 2021 abwies. Die Erbengemeinschaft erhob dagegen Beschwerde beim Regierungsrat mit folgenden Anträgen:

1. Die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 23. September 2021 ist aufzuheben.

2. Der spezielle Bebauungsplan Gebiet «Fuehler» (RRB Nr. 1977/2003 vom 5.4.1977) mit Bauvorschriften ist für die Grundstücke GB Kappel Nrn. 721, 723.2 [neu: 723] und 723.1 (LRO) [neu: 2488] in Anwendung von § 18 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes aufzuheben und der Bauzonenplan mit Empfindlichkeitsstufen (1:2'000) und der Gesamtplan (1:5’000) sind entsprechend zu korrigieren.

3. Die Grundstücke GB Kappel Nrn. 721 und 723.2 [neu: 723] sind in Anwendung von § 18 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes als Gebiet mit Gestaltungsplanpflicht der Einfamilienhauszone, 2-geschossig (E2), zuzuweisen und der Bauzonenplan mit Empfindlichkeitsstufen (1:2'000) und der Gesamtplan (1:5’000) sind entsprechend zu korrigieren.

4. Der § 51 des Zonenreglements ist in Anwendung von § 18 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes wie folgt zu ergänzen:

«Im gestaltungsplanpflichtigen Gebiet «Hügiacker» ist im Rahmen des Gestaltungsplanes insbesondere aufzuzeigen:

- Nachweis von Testbelegung in Varianten zum Aufzeigen der quartierverträglichen Körnung und Volumen.

Bei einer Bebauung mit Reihenhäusern ist als Variante zu prüfen, inwiefern die Gebäudelänge orts- und quartierverträglich gestaltet werden kann (z.B. durch entsprechende Gestaltung von Sockelgeschossen, Versätze der Volumen, eingeschnittene Obergeschossterrassen etc.)

- gesamtheitliche Betrachtung des Gestaltungsplanperimeters

- ortsbildverträgliche Gestaltung des Siedlungsrandes und Eingliederung in Umgebung unter Berücksichtigung der Hangtopographie

- in den Sonderbauvorschriften sind konkrete bauliche Massnahmen zum Schutz der künftigen Bewohner vor dem von der Erdgashochdruckleitung ausgehenden Störfallrisiko zu formulieren.

Folgende spezifische Abweichungen gegenüber § 4, Abschnitt 4 dieses Reglements von den allgemeinen baupolizeilichen Bestimmungen (gemäss § 44 ff. PBG) sind möglich:

- Die Bebauung mit Terrassen- oder Reihenhäusern ist zulässig.

- Bei einer Bebauung mit Terrassen- oder Reihenhäusern ist eine Überschreitung der Überbauungsziffer gemäss Grundnutzung von 15% erlaubt.»

Eventualiter:

5. Die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 23. September 2021 ist aufzuheben.

6. Der Bauzonenplan mit Empfindlichkeitsstufen (1:2'000), der Gesamtplan (1:5'000) und das Zonenreglement der Einwohnergemeinde Kappel sind an die Beschwerdegegnerin zur Überarbeitung im Sinne der Erwägungen zurück zu weisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Der Regierungsrat erwog namentlich Folgendes: Im Eigentum der beschwerdeführenden Erbengemeinschaft stünden GB Kappel Nrn. 721, 723 und 2488. Nr. 723 sei 2009 in der Landumlegung in zwei Parzellen aufgeteilt worden. Die Parzellen seien mit dem speziellen Bebauungsplan «Fühler» belegt. Dessen Aufhebung sei von der Gemeinde als nicht zweckmässig erachtet worden, obschon er überarbeitungsbedürftig sei. Der Regierungsrat erwog namentlich, der Planungshorizont sei längstens überschritten. Offenbar seien die Interessen der betroffenen Grundeigentümer ausschlaggebend dafür gewesen, dass man von der Aufhebung bzw. Anpassung des Plans abgesehen habe.

Indessen sei die Planung im Fühler weder recht- noch zweckmässig; der Bebauungsplan sei aufzuheben. Der Plan sei noch gestützt auf das Gesetz über das Bauwesen (von 1906) erlassen worden. Der Planperimeter umfasse auch Parzellen, die nicht im Baugebiet, sondern im Wald lägen. Die Zufahrtsstrasse verlaufe durch Waldareal. Ausser den Parzellen Nrn. 721 und 723 seien mittlerweile sämtliche Parzellen mit Einfamilienhäusern überbaut. Es gehe um eine zweigeschossige Einfamilienhauszone. Die AZ betrage 0.4, die Fassadengestaltung, die Farb- und Materialgebung seien vorgängig zur Genehmigung zu unterbreiten. Zudem bestehe namentlich ein Wegrecht und ein Durchleitungsrecht. Diesbezüglich bestünden Anmerkungen im Grundbuch. Die Gemeinde müsse ihrer Planungspflicht nachkommen. Sie dürfe diese Aufgabe nicht von den Interessen der Grundeigentümer abhängig machen. Der Planungshorizont des Nutzungsplans sei längstens überschritten. Ursprünglich habe man denn auch an eine Aufhebung gedacht. Der Widerspruch zu den übergeordneten Vorgaben erfordere eine Planaufhebung bzw. –anpassung. Namentlich solle eine Zersiedelung eingedämmt werden. Es seien die Begriffe der IVHB in das kantonale Recht übernommen worden. Die Verhältnisse hätten sich massgeblich geändert. Das Plangebiet liege zum Teil nicht innerhalb der Bauzone. Das Verdichtungspotenzial sei noch zu prüfen. Das Hinausschieben der Planungsaufgabe sei unzulässig. Der Gemeinderat werde die Erschliessung der Grundstücke nutzungsplanerisch sicherzustellen haben. Dass Dienstbarkeiten hinfällig würden, vermöge die Aufrechterhaltung des Plans nicht zu rechtfertigen. Der Regierungsrat könne den Plan auch nicht erstinstanzlich ergänzen. Der Gemeinderat werde ein neues Nutzungsplanverfahren einzuleiten haben. Dafür wurde ihm eine Frist von 20 Monaten gesetzt.

2. Dagegen erhoben die vier vorgenannten Personen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Anträge lauteten:

1. Der Regierungsratsbeschluss Nr. 2022/1920 vom 12. Dezember 2022 sei aufzuheben und die Ortsplanungsrevision sei nicht zu genehmigen.

2. Eventuell sei der Regierungsratsbeschluss Nr. 2022/1920 vom 12. Dezember 2022 aufzuheben und die Ortsplanungsrevision sei unter Festhalten am speziellen Bebauungsplan Gebiet «Fühler» zu genehmigen.

3. Subeventualiter sei der Regierungsratsbeschluss Nr. 2022/1920 vom 12. Dezember 2022 aufzuheben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (jedoch an ein anderes Departement) zurückzuweisen.

4. Subsubeventualiter sei der Regierungsratsbeschluss Nr. 2022/1920 vom 12. Dezember 2022 aufzuheben und der spezielle Bebauungsplan Gebiet «Fühler» aufzuheben, unter Geltung der Grundordnung gemäss Nutzungsplanung.

In der Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführer seien Eigentümer der Parzellen Nrn. 717 bis 720. Der ursprünglich gestellte Antrag auf Nichtgenehmigung der gesamten Ortsplanung falle weg. Es bestünden bloss Einwände gegen die Nichtgenehmigung also Aufhebung des speziellen Bebauungsplans «Fühler». Ziffern 1 und 4 der Rechtsbegehren würden gestrichen; Ziffer 3 werde präzisiert. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei unzureichend begründet. Die wesentlichen Rügen seien von der Vorinstanz weder beachtet noch behandelt worden. Die Vorinstanz sei vorbefasst gewesen. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne durch das Verwaltungsgericht nicht geheilt werden. Die Beschwerdeführer hätten sich gegen die Aufhebung des Bebauungsplans gewandt, bevor die Probleme gelöst und die Unzulänglichkeiten behoben seien. Grosse Teile des Plans seien bereits umgesetzt. Die Gemeinde habe das Gebiet der zweigeschossigen Einfamilienhauszone mit Gestaltungsplanpflicht zugewiesen. Dagegen habe man keine Einsprache erhoben. Planungsbehörde sei der Gemeinderat. Der Regierungsrat könne nicht teilweise umgesetzte Gestaltungspläne gegen den Willen der Gemeinde aufheben. Die eigenmächtige Aufhebung sei unzulässig. Eine Nichtgenehmigung und eine Aufhebung seien nicht dasselbe. Die Grundeigentümer wären durch die Aufhebung mit unzumutbaren Rechtsunsicherheiten konfrontiert. Das Gesetz sehe einzig eine Rückweisung an die Gemeinde vor. Die ersatzlose Aufhebung führe zu einer rechtlich ungenügenden Erschliessung der Grundstücke der Beschwerdeführer. Bauten könnten illegal werden. Es sei auch nicht klar, was bis zur Ausarbeitung eines neuen Plans gelten würde. Wenn der Plan «Fühler» nicht genehmigungsfähig wäre, hätte die Sache an die Gemeinde zurückgewiesen werden müssen. Der bestehende Bebauungsplan sei noch aktuell und rechtmässig. Auch die Verhältnisse hätten sich nicht geändert es handle sich (immer noch) um ein Siedlungsrandgebiet. Die Gemeinde sei bewusst zum eindeutigen Schluss gelangt, der Plan solle beibehalten werden. Die kantonalen Vorprüfungen hätten die Aufrechterhaltung des Plans nicht beanstandet. Die Gemeinde habe ihre Planungspflichten nicht verletzt. Pläne, die bereits teilweise realisiert seien, könnten nur im Nutzungsplanverfahren aufgehoben werden. Es hätten sich aber keine Veränderungen der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ergeben. Das fragliche Gebiet liege seit Jahrzehnten in der Wohnzone 2. Die Dienstbarkeiten, die der Plan einräume, seien nicht gesichert und nicht im Grundbuch eingetragen. Die Erschliessung wäre ohne Plan nicht mehr sichergestellt. Ohne Plan seien die Dienstbarkeiten nicht durchsetzbar. Der spezielle Bebauungsplan sei zu genehmigen. Die Kostenauferlegung vor der Vorinstanz sei nicht nachvollziehbar.

3. Das Departement beantragte namens des Regierungsrates, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Der Regierungsrat habe bloss den Bebauungsplan, der erneut zur Diskussion gestanden habe, nicht genehmigt. Die Genehmigung sei konstitutiv. Die Beschwerdeführer hätten Rechte, die der Plan einräume, längstens grundbuchlich sicherstellen können. Die Gemeinde habe keinen willkürlichen Entscheid gefällt. Somit habe man ihr keine Kosten auferlegen dürfen.

4. Für die übrigen Anbringen, namentlich den Rügen zu den Rechtsbegehren, wird auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird in den nachstehenden Erwägungen darauf eingegangen.

5. Die Erbengemeinschaft E.___ liess beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Bestätigung eines weder recht- noch zweckmässigen Bebauungsplans stelle eine Verletzung der Planungspflicht dar. Das Festhalten am Gestaltungsplan widerspreche der Quartieranalyse und dem Leitbild 2017. Seit der Inkraftsetzung des Plans sei das Gesetz (RPG) oft revidiert worden. Die Regeln der Baukunde und die Normen zur Erschliessung hätten sich geändert. Die Erschliessung per Fussweg, der fehlende Anstoss an die öffentliche Strasse und die fehlenden Besucherparkplätze hätten offenbar bisher nicht gestört.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Die Rechtsbegehren wurden in den Beschwerdebegründung nicht erweitert, sondern im Gegenteil enger gefasst. Das ist ohne weiteres zulässig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Wohl besteht ein Planungshorizont. Dadurch erhalten jedoch Gestaltungspläne kein Ablaufdatum. Alte Pläne sind in der Praxis nichts Besonderes. In der Kantonshauptstadt – als Beispiel – gibt es viele alte Gestaltungspläne, wie die folgende Auflistung zeigen mag:

Gegenstand	Jahr	RRB-Nr.
Siedlung mit Atriumhäusern an der St. Josefsgasse	1965	4517
Hochhäuser an der Brühlgrabenstrasse	1971	134
Einfamilienhäuser am Tannenweg	1971	3614
Migros und Gebäudeversicherung an der Baselstrasse	1984	1691
Fussballstadion	1990	1158
Kantonsschule	1990	3312

Besonders problematisch ist die Aufhebung eines (teilweise) umgesetzten Plans. Alte Pläne können nicht einfach aufgehoben werden, weil damit auch die Sonderbauvorschiften dahinfielen. Diese werden bei Renovationen und Erweiterungen aber jeweils noch gebraucht. Der vorliegende Plan ist nicht einfach durch Revisionen des RPG obsolet geworden wie die dort geregelten «Dienstbarkeiten» (zur internen Erschliessung) zeigen mögen (siehe unten).

2.2 Der Plan enthält Baufelder für acht (Einfamilien-)Häuser. Er ist zum Teil (ca. zur Hälfte) bereits umgesetzt. Die Erschliessung mit Autos erfolgt über Parkplätze ab dem (öffentlichen) Fühlerweg und einem Stichsträsschen (ab der öffentlichen Bornstrasse) auf einen zentralen Sammelparkplatz. Die weitere interne Erschliessung wird mit Fusswegen bewerkstelligt. Das RPG verlangt keine Zufahrten direkt zu den Häusern. Bundesrechtlich genügt vollständig, dass eine Erschliessungsstrasse bis nahe zum Grundstück führt. Eine Zufahrt bis zur Haustüre ist nicht gefordert. Für den Zugang genügt auch ein Fussweg. Strassenmässig sind die Grundstücke mit dem Plan somit raumplanungsrechtlich genügend erschlossen (Art. 19 RPG, SR 700). Aus heutiger Sicht, wo autoarmes Wohnen im Trend liegt, mutet der alte Plan geradezu modern an (vgl. wohnbau-mobilitaet.ch). «Unschön» ist wohl, dass sich ein Wäldchen im Planperimeter befindet. Dies macht den Plan aber nicht widerrechtlich. Die Baufelder halten zum Wald alle den (gesetzlich) gebührenden Abstand ein.

Die Sonderbauvorschriften zum Plan sehen unter Ziffer 6 Dienstbarkeiten, Fuss- und Fahrwegrechte vor. Diese «Dienstbarkeiten» bedürfen, um gültig zu sein, keines Eintrags im Grundbuch. Sie gelten öffentlich-rechtlich, kraft des Plans und der Sonderbauvorschriften. Wenn ein Plan ein grösseres Gebiet umfasst, ist es auch heute üblich, darin die interne Erschliessung zu regeln. Daran ist nichts «Sonderbares» oder «Anachronistisches». Heute würde man wohl einfach den Begriff «Dienstbarkeit» nicht mehr verwenden. Die Regeln über die interne Erschliessung veranschaulichen, dass der alte Plan nicht einfach kurzerhand aufgehoben werden kann. Dass die Grundeigentümer die öffentlich-rechtlich vorgesehene interne Erschliessung nicht noch haben verurkunden und im Grundbuch eintragen lassen, darf ihnen gewiss nicht zum Nachteil gereichen.

2.3 Es geht hier nicht um die Genehmigung eines Plans. Der Plan wurde ja bereits genehmigt, nämlich mit RRB 1977/2003. Er wurde mit RRB 2004/961 vom 4. Mai 2004 (Gesamtplan) zudem bestätigt. In der Vorprüfung des Amts für Raumplanung zur heutigen Revision wurde «im Fühler» nichts bemängelt. Für ein paar wenige Einfamilienhäuser nun einen neuen Gestaltungsplan erarbeiten zu wollen, oder eine Planungspflicht zu statuieren, erscheint bei aktuellem Aktenstand eher nicht sinnvoll.

2.4 Einen Gestaltungsplan zu erlassen oder aufzuheben, ist Sache der Gemeinde. Das Verfahren richtet sich nach § 47 des Planungs-und Baugesetzes (PBG, BGS 700). Der Regierungsrat ist bloss (aber immerhin) Genehmigungsinstanz. Er ist nicht zuständig, einen kommunalen Plan kurzerhand selbst aufzuheben, wenn er seines Erachtens nicht mehr in die restliche Planlandschaft passt. Das wäre Sache der Gemeinde. Es geht hier nicht um die Korrektur eines offensichtlichen Mangels, eines Planungsfehlers nach § 18 Abs. 3 PBG. Dennoch hat der Regierungsrat den Gestaltungsplan selber ganz aufgehoben. Eine Aufhebung eines Planes ist auch nach der Bestimmung von § 18 Abs. 2 PBG nicht statthaft. Der Gesetzeswortlaut ist dabei klar und spricht von Genehmigungen von Plänen. Vorliegend ist der Plan vom Regierungsrat genehmigt und sogar im Jahr 2004 bestätigt worden (vgl. II. E. 2.3). Zudem ist mit diesen Beschlüssen des Regierungsrates auch klar manifestiert worden, dass keine offensichtlichen Planungsfehler zu erkennen waren/sind, weshalb Änderungen beim jetzigen Verfahrensstand nicht zulässig sind. Wohl wurde der Gemeinderat nach § 20 PBG angehört (verfahrensleitende Verfügung vom 29. August 2022), jedoch ist aus den Verfahrensakten nicht ersichtlich, dass die Raumplanungskommission zur Stellungnahme eingeladen worden ist.

Die Gemeinde hat den alten Plan geprüft und bewusst auf dessen Aufhebung verzichtet (vgl. Entscheid der Einwohnergemeinde Kappel über die Einsprache der Erbengemeinschaft E.___ vom 22. September 2021). Dem Raumplanungsbericht ist nichts zu entnehmen, das darauf hinweist, dass ein Planungsfehler vorliegen könnte.

Entscheidet eine funktionell unzuständige Behörde, hat dies die Nichtigkeit zur Folge. Nach der Evidenztheorie wird Nichtigkeit bejaht, wenn der Mangel der Verfügung besonders schwer und offensichtlich ist und durch die Rechtsfolge der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Dies ist hier der Fall (Ulrich Häfelin et al.: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz 1’105).

3. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Die Aufhebung des Gestaltungsplans «Fühler» ist aufzuheben. Der Plan gilt somit weiterhin. Damit entfällt auch die Anordnung, die Gemeinde habe einen neuen Gestaltungsplan zu erlassen. Vielmehr ist damit die Revision der Ortsplanung rechtskräftig.

Der Kanton hat einen kommunalen Gestaltungsplan zu Unrecht aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind auf CHF 2'000.00 festzusetzen und durch die Staatskasse zu tragen. Den Beschwerdeführern ist durch die Staatskasse eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Aufwendungen erscheinen eher hoch. Unter Berücksichtigung, dass die mandatierte Rechtsanwältin mehrere Beschwerdeführer vertreten hat, lassen sie sich gerade noch rechtfertigen. Die Parteientschädigung ist auf CHF 7'040.90 festzusetzen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Die privaten Beschwerdegegner haben dem Ausgang des Verfahrens entsprechend keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es werden aufgehoben:

a) Ziffern 5.3.1 bis 5.3.5

b) Ziffer 5.7.1, letztes Lemma (Aufhebung des Gestaltungsplans «Fühler») und

c) Ziffer 5.7.2

d) Ziffer 5.8 letzter Satz und Lemmata 1 und 2.

des Regierungsratsbeschlusses Nr. 2022/1920.

2. Der Regierungsrat hat die Kosten und Entschädigungen seines Verfahrens neu festzulegen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht trägt der Staat.

4. Der Kanton Solothurn hat den Beschwerdeführern insgesamt CHF 7'040.90 an Parteientschädigung auszurichten (dies inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Thomann Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 1C_550/2023 vom 21. Juli 2025 teilweise aufgehoben.