Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 28. November 2023                         

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___, vertreten durch Tarig Hassan

 

Beschwerdeführerin

 

 

gegen

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

 

Beschwerdegegner

 

 

betreffend     Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ (geb. [...] 1989, Äthiopien, nachfolgend: Beschwerdeführerin) reiste am 21. September 2009 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Am 15. Juni 2010 wurde das Asylgesuch abgelehnt und die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht abgewiesen und die Wegweisung somit rechtskräftig.

 

2. Am [...] 2020 wurde die Tochter der Beschwerdeführerin [...] im Kantonsspital Olten geboren. Als Vater wurde ein Schweizer Bürger angegeben, welche keine Heiratsabsichten mit der Beschwerdeführerin hegte und auch keinen Familiennachzug zu ihren Gunsten beantragen wollte. Die Kindesanerkennung erfolgte am 16. Februar 2021, woraufhin die Tochter der Beschwerdeführerin das Schweizer Bürgerrecht erhielt.

 

3. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs wurde der Beschwerdeführerin am 9. Juni 2023 mitgeteilt, dass erwogen werde, das Familiennachzugsgesuch abzuweisen. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin liess sich trotz Fristerstreckung nicht vernehmen.

 

4. Mit Verfügung vom 18. Juli 2023 wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern das Familiennachzugsgesuch ab.

 

5. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Tarig Hassan, am 31. Juli 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und liess folgende Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Die Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben.

2.    Die Sache sei zur Neubeurteilung an das Migrationsamt des Kantons Solothurn zurückzuweisen.

3.    Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu erteilen.

4.    Es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorab anzuordnen bzw. festzustellen, dass sich die Beschwerdeführerin bis zum Abschluss des Verfahrens im Kanton Solothurn aufhalten darf.

5.    Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

6.    Es sei der Beschwerdeführerin in der Person der Unterzeichnenden einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.

7.    Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.

 

6. Mit Verfügung vom 2. August 2023 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

 

7. Das Migrationsamt schloss mit Eingabe vom 17. August 2023 namens des Departements des Innern auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]). Sie wirft der Vorinstanz vor, ihr sei weder eine Fristerstreckung noch Akteneinsicht gewährt worden. Auch habe sich die Vorinstanz nicht mit den wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie den neuen Beweismittel auseinandergesetzt. So äussere sich die Vorinstanz nicht zur hängigen Klage betreffend Kindesunterhalt sowie zu den beruflichen Perspektiven der Beschwerdeführerin.

 

2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen).

 

Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70; 138 I 232 E. 5.1 S. 237).

 

Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 E. 2h).

 

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.).

 

2.3 Inwiefern die Vorinstanz das rechtliche Gehör betreffend die Beweiswürdigung verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich. Indem die Vorinstanz die fehlende Bemühung des Erlernens eines Berufs im Rahmen der fehlenden Integration ausführte, hat sie auch die von der Beschwerdeführerin behaupteten beruflichen Perspektiven gewürdigt, zumal es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dabei lediglich um Berufswünsche handelt. Auch die Unterhaltsklage wurde abgehandelt, indem festgestellt wurde, dass keine finanzielle Unterstützung durch den Kindsvater erfolgt. Es stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, dass die Vorinstanz daraus nicht die gleichen Schlüsse zog wie die Beschwerdeführerin.

 

2.4 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Fristerstreckungsgesuch sei nicht behandelt worden, geht fehl, zumal die Vorinstanz am 30. Juni 2023 die Frist für eine Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs bis am 10. Juli 2023 erstreckt (AS 189-190) sowie das Gesuch behandelt hat. Hingegen macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, das rechtliche Gehör sei verletzt worden, indem ihr keine Akteneinsicht gewährt wurde. Die Vorinstanz bringt diesbezüglich in der Vernehmlassung vom 17. August 2023 vor, dass auf einen Versand der Akten explizit verzichtet wurde, weil der Rechtsvertreter von Anfang an für das Verfahren mandatiert gewesen sei. Diese Begründung ist nicht nachvollziehbar. Auch wenn der Rechtsvertreter seit Verfahrensbeginn involviert war, so ist ihm Akteneinsicht zu gewähren. Dadurch wurde der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.

 

2.5 Indem der Rechtsvertreter im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht um Akteneinsicht ersucht hat und es ihm trotzdem möglich war, die Beschwerde hinreichend zu begründen, wiegt die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer. Zumal die Sache ohnehin zurückgewiesen wird, gilt der Mangel als geheilt.

 

3.1 Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich in erster Linie berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die intakte familiäre Beziehung zu diesen tatsächlich gelebt wird. Die EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht.

 

3.2 Beim umgekehrten Familiennachzug gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit schweizerischer Nationalität führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das Schweizer Kind faktisch gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben, weil ein minderjähriges Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des Inhabers der elterlichen Sorge teilt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4). Dadurch wird die aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit des Kindes gemäss Art. 24 Abs. 2 BV berührt. Indirekt betroffen ist auch das Recht auf Schutz vor Ausweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV bzw. Art. 12 Abs. 4 UNO-Paket II (SR 0.103.2), wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen werden darf, in sein eigenes Land einzureisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3). Deswegen müssen im Fall der Verweigerung der Bewilligung an den sorgeberechtigten Elternteil nebst der Zumutbarkeit der Ausreise bzw. des Verbleibs des Schweizer Kindes im Ausland besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die weitreichenden Folgen der erwähnten Reflexwirkung zu rechtfertigen vermögen. Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht. Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes nichts vor, was ihn als unerwünschte Person erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem Elternteil in dessen Heimat zu folgen bzw. mit ihm dort zu verbleiben, und dass im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sein privates Interesse, in der Schweiz aufzuwachsen, das öffentliche Interesse an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.2 S. 250 f.; 136 I 285 E. 5.2 S. 287; 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158; 135 I 143 E. 4.4 S. 152).

 

3.3 Eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit kann dem Verbleib der sorge- und obhutsberechtigten ausländischen Person eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen, wenn keine Änderung absehbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 3.1). Bei Kindern in einem noch anpassungsfähigen Alter kann die Ausreise in der Regel zugemutet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.4).

 

4.1 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin keine bemerkenswerte Integration vorweisen könne. So habe sie laufend mit Asylsozialhilfe und Nothilfe unterstützt werden müssen und besässe keine nachweisbaren Deutschkenntnisse. Um das Erlernen eines Berufs habe sie sich nicht bemüht. Indem sie keine relevante Ausbildung abgeschlossen habe und über keine Berufserfahrungen verfüge, sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit grosser Wahrscheinlichkeit von der Sozialhilfe abhängig wäre. Das öffentliche Interesse an der Verweigerung des Aufenthaltes sei somit als erheblich einzustufen. Das private Interesse der Tochter erscheine relativ gering. Sie befände sich in einem anpassungsfähigen Alter und habe lediglich ihre ersten Lebensjahre in der Schweiz verbracht. Eine hiesige soziale und kulturelle Verwurzelung sei nicht anzunehmen. Zum Kindsvater scheine die Tochter keine enge Beziehung zu haben, zumal die Besuche nicht nachgewiesen worden und diese bestenfalls nur sporadisch erfolgt seien. Eine finanzielle Unterstützung finde auch nicht statt.

 

4.2 Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie aufgrund des ungeregelten und instabilen Aufenthaltes in der Schweiz keine Integration vorweisen könne. Als abgewiesene Asylsuchende mit Arbeitsverbot und keiner Aussicht auf eine stabile Zukunft würde ihr nicht viel anderes übrigbleiben, als das zu tun, was sie bereits geleistet habe. Besuche zwischen ihrer Tochter und dem Kindsvater würden stattfinden. Im Falle einer Ausreise könnte die Vater-Kind-Beziehung nicht gelebt werden. Auch rechtfertige sich die Verlängerung der Bewilligung der Beschwerdeführerin im Rahmen eines Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20). Die Beschwerdeführerin halte sich seit 14 Jahren in der Schweiz auf. Im Heimatland besässe die Beschwerdeführerin keine eigentliche Berufsausbildung, auch habe sie dort nie gearbeitet. Ihre Verwandten in Äthiopien hätten eigene erhebliche Probleme und könnten die Beschwerdeführerin bei der Wiedereingliederung nicht unterstützen. Eine Wiedereingliederung der Tochter in Äthiopien sei unrealistisch, zumal sich ihre Zukunftsaussichten bei einer Ausreise verschlechtern würden.

 

4.3 Unbestritten ist, dass die Tochter der Beschwerdeführerin das Schweizer Bürgerrecht und somit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzt. Somit kann die Tochter der Beschwerdeführerin entgegen der Verfügung der Vorinstanz nicht explizit aus der Schweiz weggewiesen werden. Sie hätte lediglich das ausländerrechtliche Schicksal der Mutter zu teilen, und dieser als obhuts- und sorgeberechtigten Person bei einer Wegweisung aus der Schweiz zu folgen. Die Vorinstanz hat es ferner unterlassen, das öffentliche Interesse an der Wegweisung der Beschwerdeführerin substantiiert zu begründen. Die diesbezüglichen Ausführungen sind sehr knapp ausgefallen. Angesichts der massiven Folgen einer Wegweisung eines Schweizer Kindes müsste gerade eben diese Abhandlung exakter und ausführlicher sein. Die Ausführungen der Vorinstanz beschränken sich auf die schlechte Integration der Beschwerdeführerin in sprachlicher und beruflicher Hinsicht, welche höchstwahrscheinlich mit einer Sozialhilfeabhängigkeit einhergeht. Die Vorinstanz hat somit ausser Acht gelassen, dass bei der eventuellen Bewilligung des umgekehrten Familiennachzuges die Beschwerdeführerin einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnte, zumal sie wünscht, im Pflegebereich tätig zu sein. Auch wenn sie bis anhin keine Berufserfahrungen in diesem Bereich vorweisen kann und sich bis jetzt nicht um eine Integration in die Arbeitswelt bemüht hat, ist die Möglichkeit einer Erwerbsaufnahme dennoch von der Vorinstanz im Entscheid miteinzubeziehen. Um die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit als gewichtiges öffentliches Interesse abschätzen zu können, liegt es an der Vorinstanz, genauere Abklärungen der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin durch das Einholen des Sozialhilfebudgets zu tätigen, um eruieren zu können, wie hoch der Sozialhilfebezug wäre und wieviel die Beschwerdeführerin für die Gutheissung des Familiennachzugs an eigenen Einnahmen erzielen müsste. Diesbezüglich ist denn auch wichtig, dass die Vorinstanz allfällige Unterhaltsbeiträge des Kindsvaters berücksichtigt und diese genauer evaluiert, insbesondere, weil während dem vorliegenden Verfahren offenbar ein Unterhaltsprozess eingeleitet worden ist. Auch wenn die Beschwerdeführerin kein Sprachzertifikat ins Recht legen kann, sondern nur unvollständig besuchte Deutschkurse vorbringt (AS 176-178), so geht aus den Akten und aufgrund von Aktennotizen des MISA selbst klar hervor, dass sie Deutschkenntnisse besitzt (AS 104, 114, 121, 150, 159). Es liegt nun an der Vorinstanz, die Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin abzuklären und sich ein eigenes Bild zu machen. Dazu ist eine persönliche Einladung zum Gespräch vonnöten.

 

5. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, sodass diese genaueren Abklärungen zur finanziellen Situation, insbesondere zum Sozialhilfebezug, sowie zu den Deutschkenntnissen tätigen kann. Zudem sind die öffentlichen Interessen genauer abzuhandeln.

 

6.1 Die Beschwerdeführerin hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Über das Gesuch wurde bisher nicht entschieden. Die Voraussetzungen für die Bewilligung des Gesuchs sind erfüllt.

 

6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Staat Solothurn die Kosten vor Verwaltungsgericht zu tragen. Der Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Kostennote vom 3. September 2023 macht Rechtsanwalt Tarig Hassan ein Honorar von CHF 1'287.00 (5.35 Stunden x CHF 220.00 zzgl. Auslagen und MwSt.) geltend, was angemessen erscheint. Die Stunde ist indessen bei der unentgeltlichen Rechtspflege mit CHF 190.00 zu entschädigen und nicht mit CHF 220.00 (vgl. § 161 Abs. 1 i.V.m. § 160 Abs. 4 GT i.V.m. Beschluss der Gerichtsverwaltungskommission GVB.2022.111). Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Tarig Hassan, beläuft sich demnach auf CHF 1'114.15 (4.4 Stunden x CHF 190.00 plus Auslagen CHF 18.00 plus 7.7 % MWST). Dieser Betrag ist zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse des Kantons Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von CHF 173.85, sobald die Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.    Die Akten gehen zurück an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung der finanziellen Situation von A.___ sowie der Deutschkenntnisse.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt.

4.    Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

5.    Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Tarig Hassan, wird auf CHF 1'114.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 172.85, beides, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Law