Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 23. April 2025                       

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Obrecht Steiner    

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___ 

 

Beschwerdeführerin

 

 

gegen

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

 

 

Beschwerdegegner

 

 

betreffend     Wiedererwägungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Die A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) stellte am 30. Juni 2023 beim Migrationsamt Solothurn ein Beschäftigungsgesuch für [...] als Automobildiagnostiker.

 

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DDI) das Beschäftigungsgesuch am 13. Oktober 2023 ab. Hierbei wurde festgehalten, dass die zu besetzende Stelle als Automobildiagnostiker auf dem RAV und auf LinkedIn ausgeschrieben worden sei. Bei den Sprachkenntnissen seien zumindest bei der RAV-Stellenausschreibung sehr gute Kenntnisse in Türkisch und nur gute Kenntnisse in Deutsch angegeben worden. Es sei nicht ersichtlich, wie die türkische Sprache für die Anstellung eines Automobildiagnostikers in der Schweiz relevant sein solle. Suchbemühungen auf lediglich zwei Portalen könnten nicht als ausreichende Suchbemühungen bezeichnet werden. Ebenso seien keine Inserate in EU/EFTA-Staaten publiziert worden. Die nachgereichten Inserate seien allesamt nach Gesuchseinreichung publiziert worden und gälten deshalb nur als reine Erforderniserbringung und würden nicht als Suchbemühungen akzeptiert werden. Der Inländervorrang gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) sei somit nicht erfüllt. Die Frage der Qualifikation i.S.v. Art. 23 AIG könne somit offenbleiben. Die Verfügung blieb unangefochten.

 

3. Am 4. März 2024 stellte die Beschwerdeführerin ein Wiedererwägungsgesuch. Mit Verfügung vom 4. Juni 2024 trat das Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch ein, wies das Beschäftigungsgesuch für […] hingegen ab.

 

4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 17. Juni 2024 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung.

 

5. In seiner Vernehmlassung vom 29. Juli 2024 schloss das Migrationsamt namens des DDI auf vollumfängliche Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge.

 

6. Mit Eingabe vom 2. September 2024 reichte die Beschwerdeführerin abschliessende Bemerkungen ein.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Auf schriftliches Gesuch einer Partei kann eine Verfügung oder ein Entscheid durch diejenige Behörde, die rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung gezogen werden, sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend gemacht werden (§ 28 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

 

2.2 Am 13. Oktober 2023 wies das Migrationsamt das Beschäftigungsgesuch ab. Diese Verfügung blieb unangefochten. Am 4. März 2024 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung einer Arbeitsbewilligung für [...] und stellte den Antrag, den vormaligen Entscheid des Migrationsamtes in Wiedererwägung zu ziehen. Indem die Beschwerdeführerin einen neuen Anspruch geltend macht, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des Migrationsamtes nicht ein Wiedererwägungsgesuch, sondern ein neues Beschäftigungsgesuch vor, welches nachfolgend zu prüfen ist.

 

3.1 Gemäss Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b); und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25 AIG erfüllt sind (lit. c). Voraussetzungen sind insbesondere die Einhaltung des Inländervorrangs (Art. 21 AIG), die Beachtung der orts- und branchenüblichen Löhne (Art. 22 AIG) sowie die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AIG). Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Nach Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den regionalen Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM, Kapitel 4, Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Ziff. 4.3.3, Stand: 1. April 2025).

 

3.2 Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse «Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2). Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt. Dem Arbeitgeber muss die Glaubhaftmachung erlaubt sein, dass anstelle der von ihm favorisierten Person tatsächlich keine geeignete inländische Arbeitskraft verfügbar ist. Ein Nachweis, es habe weder in der Schweiz noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 N 4).

 

3.3 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AIG). Diese Begriffe werden im Gesetz nicht definiert, weshalb je nach Berufsfeld ein Universitätsabschluss, ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung oder ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse verlangt werden (Stefan Schlegel in: Martina Caroni / Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar [SHK], Ausländer- und Integrationsgesetz, Bern 2024, Art. 23 AIG N 7). Der Begriff «qualifizierte Arbeitskräfte» bezieht sich nicht nur auf hoch qualifizierte Arbeitskräfte, sondern auch auf ausländische Arbeitskräfte, wenn die von ihnen angebotene Dienstleistung einer Nachfrage entspricht, die nicht durch inländische Arbeitskräfte gedeckt werden kann (Schlegel, a.a.O., Art. 23 AIG N 8). In Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen Fachkräftemangel betroffen sind, kann angenommen werden, dass das inländische Potential ausgeschöpft ist. Oft handelt es sich dabei um Fachkräfte, die auch in der EU/EFTA nicht oder nur unzureichend vorhanden sind (Nachfrage übersteigt Angebot). Bei Gesuchen für einen Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit in Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten Fachkräftemangel betroffen sind, kann die gesetzlich festgelegte Nachweiserbringung des Vorrangs im Vollzug erleichtert werden. Die für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid zuständigen Behörden können in solchen Fällen davon absehen, konkret unternommene Suchbemühungen einzufordern (grosszügige Auslegung). Indem in einem Gesuch plausibel dargelegt wird, dass es sich im konkreten Fall um einen Mangelberuf handelt, kann das gesuchstellende Unternehmen die Nachweispflicht erfüllen. Die zuständige kantonale Behörde kann in diesem Fall die Beurteilung vornehmen, dass das inländische Potential ausgeschöpft ist, und das Vorrangprinzip somit gegeben ist.

 

4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ihre erfolglosen Suchbemühungen nachgewiesen. Es hätten keine geeigneten inländischen Arbeitskräfte gefunden werden können. Die Titel der Inserate seien mit dem Inhalt zu beurteilen. Die Ausbildung von [...] habe nicht einen Monat gedauert, sondern ein Jahr, indem er die Ausbildung im November 2002 (recte wohl 2022) abgeschlossen und am 15. November 2022 sein Diplom erhalten habe. Die Qualifikation von [...] bestimme sich nicht durch die einjährige Weiterbildung. Er habe unzählige Fortbildungen absolviert.

 

4.2 Das Migrationsamt begründet seinen Entscheid damit, dass die offene Stelle bei careejet.ch als Automobil Mechatroniker, bei jobcloud.ai als Automobilmechatroniker/Autodiagnostiker und bei LinkedIn als Automechaniker ausgeschrieben worden sei. Weil nur bei jobcloud.ai nach einem Autodiagnostiker gesucht worden sei, könnten die anderen Inserate nicht berücksichtigt werden. Die Inserate vom ersten Gesuch könnten ebenso nicht beachtet werden, weil die Inserate aufgrund des ungerechtfertigten Erfordernisses der sehr guten Kenntnisse der türkischen Sprache nicht akzeptiert werden könnten. In den nachgereichten Inseraten vom 2. Oktober 2023 sei beim RAV nach einem Automobilmechatroniker gesucht worden, weshalb diese Inserate ebenfalls nicht berücksichtigt werden könnten. Der Inländervorrang nach Art. 21 AIG sei somit nicht genügend erfüllt. Die Ausbildung zum technischen Experten dauere ein Jahr. [...] habe die Ausbildung in einem Monat absolviert. Beim Automobildiagnostiker handle es sich nicht um eine qualifizierte Arbeitskraft und das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Besetzung der Stelle mit einem Drittstaatsangehörigen sei somit nicht vorhanden. Die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien demnach nicht erfüllt.

 

5.1 [...] wurde von der Beschwerdeführerin per 26. Juli 2023 als Automobildiagnostiker angestellt (AS 49). Das Beschäftigungsgesuch datiert vom 30. Juni 2023 (AS 59), wobei vorgängig lediglich zwei Stellenausschreibungen erfolgten (AS 51-53), was nicht ausreicht, um die Anforderungen von Art. 21 AIG erfüllen zu können. Gemäss den Akten und entgegen allfälliger Vorbringen der Beschwerdeführerin hat der Arbeitsvertrag mit [...] weiterhin seine Gültigkeit. Am 4. März 2024 stellte die Beschwerdeführerin sinngemäss ein erneutes Beschäftigungsgesuch, wobei wiederum die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich geltend machen konnte, ob sich Schweizer oder Bewerber aus dem EU/EFTA-Raum beworben haben. Zwar korrespondierte die Beschwerdeführerin mit diversen Bewerbern (AS 154-158). Weshalb es jedoch nicht zu einer weiteren Korrespondenz resp. zu einem Bewerbungsgespräch gekommen ist, konnte die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich darlegen. Der Vorwand der Beschwerdeführerin, die Interessenten hätten auf ihren Wunsch hin nach detaillierten Auskünften keine Angaben mehr gemacht (AS 143), konnte die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich nachweisen. Augenfällig ist jedoch, dass nur zögerliche Bemühungen der Beschwerdeführerin auszumachen sind, ernsthaft mit den Interessenten zu agieren. So kommunizierte die Beschwerdeführerin mit den Bewerbern, welche sie auf Englisch für die Stelle kontaktierten in deutscher Sprache (AS 106, 117). Zudem verwies die Beschwerdeführerin abermals auf die geforderten mindestens sieben Jahre Berufserfahrung, welche sie angeblich auf mehr als drei Jahre reduzieren wollte (AS 115, 117, 156, 164). Aufgrund der nach ihrem Gutdünken nicht vorliegenden sieben Jahre Berufserfahrung teilte sie den Interessenten jeweils umgehend mit, dass diese für die Stelle nicht in Frage kämen. Weshalb die Stelle bei der Beschwerdeführerin mindestens sieben Jahre an Berufserfahrung bedarf, erschliesst sich nicht, bestärkt jedoch den Anschein, dass es sich bei den Suchbemühungen lediglich um Erforderniserbringungen handelt. Die Suchbemühungen nach inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder aus dem EU/EFTA-Raum müssen tatsächlich erfolglos gewesen sein, bis Kontakt mit Personen aus Drittstaaten aufgenommen werden kann. Ein echtes Bemühen nach inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder aus dem EU/EFTA-Raum zu suchen kann mit den eingereichten Unterlagen nicht dargelegt werden. So geht aus einer Aufstellung der Beschwerdeführerin hervor, dass sie auf careerjet.ch, jobcloud.ai, LinkedIn und mittels des RAV nach Bewerbern suchte (AS 142). Die gewählten Rekrutierungskanäle sind nicht umfassend genug und - soweit dies aus den Akten ersichtlich wird - auch in zeitlicher Hinsicht zu kurz genutzt worden. Inwieweit auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus anderen EU/EFTA-Staaten gesucht wurden, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig wurde dargelegt, ob und inwieweit auch inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und solche aus dem EU/EFTA-Raum mit entsprechender Aus- und Weiterbildung eingesetzt werden können. Inwieweit Inländerinnen und Inländer oder Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus EU-/EFTA-Staaten die Anforderungen der fraglichen Stelle nicht erfüllen können, ist aus den Akten nicht ersichtlich und kann die Beschwerdeführerin nicht darlegen. Als Grund für die Einstellung von [...] führt die Beschwerdeführerin aus, dass er eine einjährige Weiterbildung zum technischen Experten abgeschlossen habe. Im Laufe seines Berufslebens habe er unzählige Fortbildungen absolviert und zuletzt im Jahr 2024 an einer neuen Fortbildung über die Technologien der Elektro- und Hybridfahrzeuge und über die Fehler und Lösungen der Fahrzeuge Citroen Ami und Opel Roks-e (recte: wohl Rocks-e) teilgenommen. Zudem habe er über 24 Jahre Erfahrung. Welche besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten ihn von inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum unterscheidet, geht weder aus den Akten noch den Schilderungen der Beschwerdeführerin hervor. Ebenso wenig wurde dargelegt, ob und inwieweit auch inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und solche aus dem EU/EFTA-Raum mit entsprechender Aus- und Weiterbildung eingesetzt werden können. Es gibt somit Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an die Stelle mit [...] besetzen wollte und die Stellenausschreibung auf das Profil von [...] angepasst wurde. Dadurch wird der Anschein erweckt, dass die vorgebrachten Suchbemühungen lediglich Erforderniserbringungen sind. Dass weder in der Schweiz noch im EU/EFTA-Raum geeignete Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer gefunden werden können, ist zwar schwer nachzuweisen, wurde aber im vorliegenden Fall auch nicht glaubhaft gemacht (vgl. Spescha, a.a.O., N 4). Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Die Beschwerdeführerin zeigte verhaltene Bemühungen hinsichtlich der Veröffentlichung von Stelleninseraten sowie hinsichtlich der Kontaktaufnahme mit Interessenten, wobei diese gemäss den Akten nach einem einfachen Schriftenwechsel ohne konkreteres Gespräch resp. ohne Bewerbungsgespräch keinen Abschluss fand und lediglich - neben der LinkedIn- und RAV-Publikation - auf zwei Portalen ausgeschrieben wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werden in geografischer wie fachlicher Hinsicht ausgedehnte Suchbemühungen verlangt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1123/2013 E. 6.5 und C-106/2013 E. 7.2). Art. 21 AIG ist nicht erfüllt. Darüber hinaus ist die Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit insbesondere qualifizierten Arbeitskräften vorbehalten.

 

5.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Beruf von […] nicht um einen Beruf mit einem ausgeprägten Fachkräftemangel. Zudem handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Autowerkstatt, welche ebenso mit Fahrzeugen (Citroen, Subaru, Mitsubishi und Peugeot) Handel betreibt. Der neu zu anstellende Arbeitnehmer muss allgemeine Service- und Reparaturarbeiten, Überprüfung der Funktionsfähigkeit verschiedener Komponenten, Diagnose und Lokalisierung von Störungen an technologisch hochstehenden Fahrzeugen durchführen (AS 53). Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die angebotenen Leistungen nicht durch inländische Arbeitskräfte oder Arbeitskräfte aus dem EU-/EFTA-Raum abgedeckt werden können. Zumal diverse berufliche Ausbildungen von [...] schon lange zurückdatieren, er nicht entsprechende Sprachkenntnisse vorweisen kann und es sich beim Beruf des Mechanikers um keine besonders qualifizierte und schwer zu ersetzende Berufsgruppe im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG handelt, sind die Voraussetzungen von Art. 23 AIG nicht erfüllt. Aus den Akten ergeben sich zudem kaum Hinweise auf die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, weshalb nicht von einer nachhaltigen Integration des Drittstaatsangehörigen ausgegangen werden konnte. Besondere Bindungen zur Schweiz oder zu Familienangehörigen in der Schweiz sind nicht ersichtlich bzw. wurden im Beschäftigungsgesuch verneint (AS 59). Somit ist Art. 23 Abs. 1 AIG nicht erfüllt. Die Vorinstanz hat demnach das Beschäftigungsgesuch zu Recht abgelehnt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

 

6. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Law