Verwaltungsgericht
Urteil vom 26. Januar 2026
Es wirken mit:
Oberrichter Thomann
Oberrichter Flückiger
Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann
In Sachen
Staatssekretariat für Migration,
Beschwerdeführer
gegen
1. Haftgericht,
2. A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gmür,
3. Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,
Beschwerdegegner
betreffend Ausschaffungshaft / Durchsetzungshaft
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Das Asylgesuch von A.___ (Staatsangehörigkeit Türkei) wurde mit Entscheid des Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 10. Juni 2025 abgewiesen und dieser aus der Schweiz weggewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 21. August 2025 ab und es wurde eine Ausreisefrist per 26. September 2025 angesetzt.
2. Am 4. November 2025 wurde A.___ verhaftet und es wurde Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten angeordnet.
3. Am 16. Dezember 2025 ging beim Haftgericht ein Gesuch um Haftentlassung von A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gmür, ein. Am 19. Dezember 2025 ging zudem ein Antrag des Migrationsamts auf Umwandlung der angeordneten Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft ein, da A.___ aufgrund seines unkooperativen Verhaltens anlässlich des am 17. Dezember 2025 erfolgten Termins bei der türkischen Botschaft kein Ersatzreisedokument habe ausgestellt werden können.
4. Am 19. Dezember 2025 hiess das Haftgericht das Haftentlassungsgesuch von A.___ gut und wies den Antrag auf Umwandlung der Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft ab. A.___ sei nach den betriebsüblichen Modalitäten im Verlaufe des Tages aus der Haft zu entlassen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Vollzug der Wegweisung erscheine nicht mehr als absehbar, weshalb die Ausschaffungshaft aufzuheben sei. Eine Umwandlung in Durchsetzungshaft sei nicht möglich, da A.___ beim SEM ein Wiedererwägungs- bzw. Mehrfachgesuch eingereicht und um Asyl ersucht habe.
5. Gegen diesen Entscheid erhob das SEM am 5. Januar 2026 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Das Urteil des Haftgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Dezember 2025 (AUSH.2025.72) sei aufzuheben und die Umwandlung zur Durchsetzungshaft gemäss dem Antrag des Migrationsamts Solothurn vom 19. Dezember 2025 zu bestätigen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Haftgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Dezember 2025 (AUSH.2025.72) aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei eine wichtige Praxisfrage, wenn die Administrativhaft aufgehoben bzw. die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werde, nur weil ein ausserordentliches Rechtsmittel beim SEM anhängig gemacht worden sei und dies mit einem neuen Asyl- bzw. Mehrfachgesuch gleichgesetzt werde. Das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers sei am 22. Dezember 2025 vom SEM formlos abgeschrieben worden. Ein solches Wiedererwägungsgesuch vermöge als ausserordentliches Rechtsmittel nichts daran zu ändern, dass eine rechtskräftige Wegweisung bestehe, weshalb die Anordnung von Durchsetzungshaft sehr wohl zulässig und auch erforderlich sei, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen.
6. Das Haftgericht beantragte am 7. Januar 2026 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verzichtete unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf weitere Ausführungen.
7. A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gmür, liess am 9. Januar 2026 beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge. Dem Beschwerdegegner sei zudem die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung durch Rechtsanwalt Daniel Gmür zu bewilligen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Beschwerde genüge den formellen Anforderungen nicht. Durchsetzungshaft dürfe zudem nur angeordnet werden, wenn die Ausreise am Verhalten der betroffenen Person scheitere, was vorliegend nicht der Fall sei. Sie scheitere daran, dass die fragliche Person in einem Camp in Nordirak geboren worden sei und nicht als türkischer Staatsbürger anerkannt werde. Ihm seien deshalb keine Reisedokumente ausgestellt worden, womit auch die Ausreise nicht absehbar sei.
8. Das Migrationsamt verzichtete am 12. Januar 2026 auf eine Stellungnahme und schloss sich vollumfänglich den Ausführungen des SEM an.
9. Am 12. Januar 2026 teilte der Rechtsvertreter von A.___ zudem mit, ihn habe ein Schreiben des SEM vom 6. Januar 2026 erreicht, in welchem dieses das Migrationsamt ersuche, den Vollzug der Wegweisung von A.___ im Sinn einer vorsorglichen Massnahme auszusetzen. Dies verdeutliche einmal mehr, dass der Vollzug nicht absehbar und die Durchsetzungshaft damit nicht zulässig sei.
10. Mit Verfügung vom 13. Januar 2026 wurde A.___ die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Daniel Gmür als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.
11. Am 16. Januar 2026 liess A.___ erneut ausführen, dass seine Ausschaffung nicht absehbar sei. Er habe bei der Botschaft sehr wohl kooperiert. Da er aber einzig einen irakischen Flüchtlingsausweis und keine türkischen Papiere besitze, habe ihm die türkische Botschaft keine türkischen Reisedokumente ausgestellt.
Inzwischen habe das SEM dem Migrationsamt mitgeteilt, dass das Gesuch um Vollzugsaussetzung annulliert werden könne. Man werde daher heute ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM stellen, wobei zu prüfen sein werde, ob nebst Asylgewährung eine Staatenlosigkeit vorliege, da weder die Türkei noch der Irak den Beschwerdeführer als Staatsangehörigen anerkenne.
Die Durchsetzungshaft sei vorliegend nicht zulässig, da kein renitentes Verhalten vorliege und der Vollzug nicht absehbar sei.
12. Mit Eingabe vom 16. Januar 2026 führte das SEM detailliert aus, wie die betroffene Person vorliegend zu Ersatzreisedokumenten kommen könne. Da diese mit hoher Wahrscheinlichkeit nie auf türkischem Boden gewohnt habe, sei sie nicht im Staatsbürgerregister eingetragen. Es wäre daher nun an der betroffenen Person, ein Gesuch auf Eröffnung eines Verfahrens auf Registrierung im türkischen Staatsbürgerregister zu stellen. Beizulegen hätte er einen detaillierten Lebenslauf und Angaben zu seinen leiblichen Eltern (türkische Staatsangehörige) sowie deren Aufenthaltsort und Koordinaten (Wohnadresse, Telefonnummer, E-Mail-Adresse etc.). Sobald die Registrierung abgeschlossen wäre, könnte zeitnah ein Ersatzreisedokument bei der türkischen Vertretung beantragt werden. Der Mangel an Kooperationsbereitschaft der betroffenen Person sei der einzige Grund, weshalb der Rückkehrprozess nicht fortschreite. Somit seien der zentrale Grund für die Haftanordnung, wie auch die weiteren Gründe erfüllt und die Vorinstanz habe die Anordnung von Durchsetzungshaft zu Unrecht abgewiesen.
13. Auf entsprechende Nachfrage zum Aufenthaltsort von A.___ teilte das Migrationsamt am 22. Januar 2026 mit, dieser halte sich ordnungsgemäss im Zentrum für Asylsuchende in […] auf. Dort melde er sich jeweils einmal wöchentlich für die Auszahlung der ihm zustehenden finanziellen Mittel. Ansonsten sei er stets an der [...]strasse [...] in [...] wohnhaft, infolge eines jeweils für eine Woche gewährten Urlaubs.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Gemäss Art. 89 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Diese sogenannte Behördenbeschwerde hat die Funktion eines Aufsichtsmittels, mit welchem der richtige und einheitliche Vollzug von Bundesrecht sichergestellt wird. Nach Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD, SR 172.213.1) ist das SEM in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen. Gemäss Art. 111 BGG muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist (Abs. 1). Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, können die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen, wenn sie dies beantragen (Abs. 2). Das SEM ist entsprechend im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen zur Behördenbeschwerde legitimiert.
1.2.1 Das Beschwerderecht der Bundesbehörden setzt kein hierüber hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges (öffentliches) Interesse voraus. Immerhin muss ein mit Blick auf die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in vergleichbaren Fällen zureichendes Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Probleme bestehen. Dies ist praxisgemäss (insbesondere) dann der Fall, wenn dem Gericht eine neue Rechtsfrage unterbreitet oder eine konkret drohende und nicht anders abwendbare bundesrechtswidrige Rechtsentwicklung verhindert werden soll. Die Behördenbeschwerde darf nicht der Behandlung einer vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Frage des objektiven Rechts dienen. Sie hat sich vielmehr auf konkrete Probleme eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen über diesen hinaus zu beziehen; zudem muss sie für diesen von einer gewissen Aktualität und (wenigstens potentiellen) Relevanz sein (BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 342).
1.2.2 In einem ähnlich gelagerten Fall, in welchem ein Ausländer durch die Vorinstanz aus der Ausschaffungshaft entlassen worden war, trat das Bundesgericht mangels eines aktuellen Interesses an der Anordnung von Ausschaffungshaft nicht auf die Beschwerde ein, da nicht klar war, ob sich die betroffene Person zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch in der Schweiz aufhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_770/2017 vom 11. September 2018). Vorliegend ist der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden bekannt, womit nach wie vor ein aktuelles Interesse an deren Ausreise aus der Schweiz besteht.
1.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nebst dem Einzelfallinteresse auch im Hinblick auf zukünftige, ähnlich gelagerte Fälle, ein grosses Interesse an der Klärung der sich in diesem Zusammenhang ergebenden Rechtsfragen. Ob die Administrativhaft aufzuheben sei bzw. die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden könne, nur weil ein ausserordentliches Rechtsmittel beim SEM anhängig gemacht worden sei und dies mit einem neuen Asyl- bzw. Mehrfachgesuch gleichgesetzt werde, sei eine wichtige Praxisfrage. Eine falsche Interpretation könnte zu einer rechtswidrigen Entwicklung führen, die nicht im Sinne des Gesetzgebers sein könne.
1.2.4 Der Beschwerdeführer hat damit ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde und ist zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Das Haftgericht hielt in Übereinstimmung mit dem Migrationsamt und dem Vertreter der betroffenen Person fest, der Vollzug der Wegweisungsverfügung erscheine nicht mehr als absehbar, weshalb sich die Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft nicht mehr rechtfertige. In Bezug auf die Durchsetzungshaft hielt es fest, es liege ein neues Gesuch um Feststellung der Flüchtlingseigenschaften vor, in welchem offenbar neue Sachverhalte geltend gemacht würden, sodass dieses Gesuch nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich wie ein zweites Asylgesuch zu behandeln sei. Gemäss Art. 42 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) dürfe sich eine Person, die in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt habe, bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Damit könne und dürfe der Zweck der Durchsetzungshaft, bei der Ausreise mitzuwirken, aber gerade nicht mehr zwangsweise verfolgt werden, da während des Asylverfahrens eine Kontaktaufnahme mit dem potenziellen Verfolgerstaat grundsätzlich nicht mehr verlangt werden könne. Eine Umwandlung der angeordneten Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft erweise sich somit nicht als zulässig.
2.2 Der Beschwerdeführer geht mit der Aufhebung der Ausschaffungshaft einig, sieht aber die Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft als erfüllt. Er begründet dies damit, dass die verfügte Wegweisung trotz Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs weiterhin Bestand habe und nicht verfügt worden sei, dass die betroffene Person das Verfahren in der Schweiz abwarten dürfe. Das Wiedererwägungsgesuch lasse den Wegweisungsentscheid nicht entfallen und ändere an der Zulässigkeit der Festhaltung nichts. Die Vorinstanz sei vorliegend von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Es sei zu differenzieren zwischen einem erstmals eingereichten Asylgesuch und einem ausserordentlichen Rechtsmittel wie dem vorliegenden Wiedererwägungsgesuch. Es könne nicht sein, dass die Ausschaffung durch immer neue Wiedererwägungsgesuche vereitelt werden könne. Das Bundesgericht habe zudem im Urteil 2C_260/2018 vom 9.April 2018 in E. 4.2 festgehalten, dass auch ein während der Ausschaffungshaft gestelltes Asylgesuch die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nicht in jedem Fall ausschliesse.
2.3 Was der Beschwerdeführer wortreich darlegt, geht auch aus Art. 111b Abs. 3 AsylG hervor. Gemäss dieser Bestimmung hemmt die Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs den Vollzug nicht. Entsprechend hätte die Vorinstanz die Anordnung der Durchsetzungshaft nicht mit der Begründung eines erneuten Asylgesuchs verweigern dürfen. Die Beschwerde erweist sich daher als zumindest teilweise begründet: Die Ziffern 1-3 der Verfügung des Haftgerichts vom 19. Dezember 2025 sind entsprechend aufzuheben.
2.4 Da das Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt die zuständige kantonale Behörde für die Anordnung der Durchsetzungshaft ist (Art. 78 Abs. 3 AIG i.V.m. § 9 Abs. 1 der Einführungsverordnung zum AIG und zum AsylG (EV AIG und AsylG, BGS 512.153) und die Haft gemäss Art. 78 Abs. 4 AIG i.V.m. § 10 EV AIG und AsylG durch das Haftgericht zu überprüfen ist, ist die Angelegenheit an das Migrationsamt zurückzuweisen, damit dieses neu über die Anordnung von Durchsetzungshaft entscheidet.
3. Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, welche auf CHF 1'600.00 festzusetzen sind.
4. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gmür, ist zudem eine Entschädigung auszurichten. Beantragt wird mit Kostennote vom 15. Januar 2026 die Entschädigung von 9.05 Stunden zu einem Ansatz von CHF 140.00 sowie von 4.24 Stunden zu CHF 280.00, zuzüglich Auslagen von CHF 40.10 und 8,1 % Mehrwertsteuer. Der Stundenansatz für unentgeltliche Rechtsbeistände im Kanton Solothurn beträgt jedoch CHF 190.00 (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11] sowie Weisung der Gerichtsverwaltungskommission vom 19. Dezember 2022) und für Rechtspraktikanten entsprechend die Hälfte. Zu entschädigen sind somit 9.05 Stunden zu CHF 95.00 sowie 4.24 Stunden zu CHF 190.00, ausmachend CHF 1'665.35, zuzüglich Auslagen von CHF 40.10 und CHF 138.15 Mehrwertsteuer, insgesamt CHF 1'843.60. Dieser Betrag ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand Daniel Gmür durch den Kanton Solothurn auszurichten. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Daniel Gmür von CHF 650.70 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 280.00/h bzw. CHF 140.00/h), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen: Die Ziffern 1-3 der Verfügung vom 19. Dezember 2025 des Haftgerichts werden aufgehoben.
2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'600.00 zu tragen.
3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Daniel Gmür, wird auf CHF 1'843.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 650.70 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 280.00/Std. bzw. CHF 140.00/Std.), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Obrecht Steiner Blut-Kaufmann