Urteil vom 28. März 2018

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Syna Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung, Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer

Beschwerdegegnerin

betreffend Ablehnung der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 1. Februar 2018)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

1. Der Versicherte A.___ (fortan: Beschwerdeführer) meldete sich am 17. November 2017 auf der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung an (Akten der Syna Arbeitslosenkasse / Syna S. 27). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse (fortan: Beschwerdegegnerin) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. November 2017, da der Beschwerdeführer bei der B.___ GmbH über eine arbeitgeberähnliche Stellung verfüge (Syna S. 21 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Syna S. 18) wurde mit Entscheid vom 1. Februar 2018 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2. Am 13. Februar 2018 erhebt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, ihm sei Arbeitslosenentschädigung auszurichten (A.S. 6).

Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben datiert auf den 6. Juni 2017 (Postaufgabe: 26. Februar 2018) auf eine Beschwerdeantwort (A.S. 10).

II.

1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer ab 17. November 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2. Versicherte, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Diese Bestimmung nebst der dazu entwickelte Rechtsprechung findet analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung: Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Demgegenüber kann bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist; dasselbe gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen er auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Leistungsanspruch ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.). Entscheidend ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung des Eintrags der betreffenden Person im Handelsregister (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 10 N 32, unter Hinweis auf BGE 126 V 134 E. 5b S. 137).

Ob Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272). Keine Prüfung des Einzelfalles ist indes erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits zwingend aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B. bei mitarbeitenden Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237) sowie bei Gesellschaftern einer GmbH (Urteile des Bundesgerichts 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1 und 8C_729/2014 vom 18. November 2014 E. 2).

Der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch ist absolut zu verstehen. Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 207 unten; Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.4).

3.1 In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 4. Dezember 2017 (Syna S. 29 ff.) gab der Beschwerdeführer an, die C.___ AG habe ihn per 31. Mai 2015 entlassen (S. 30).

Gemäss Handelsregisterauszug vom 1. Dezember 2017 (Syna S. 35) war der Beschwerdeführer seit dem [...] 2015 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH eingetragen. Auf die Frage der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2017, ob er mit dieser Gesellschaft weiterhin selbständigerwerbend sei (Syna S. 25 f.), antwortete der Beschwerdeführer – gemäss Feststellung in der Verfügung vom 21. Dezember 2017 – telefonisch, er sei lediglich von Mai bis Oktober für die B.___ GmbH tätig; in den Wintermonaten sei die Firma stillgelegt, weshalb er für diese Zeit eine Stelle suche (Syna S. 22 oben).

In seiner Einsprache vom 14. Januar 2018 (Syna S. 18) machte der Beschwerdeführer geltend, er habe seine Pläne mit der Wohnmobilvermietung vom jeweils 1. Mai bis 31. Oktober des Jahres beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Herr D.___ und beim letzten Gespräch auch Herr E.___, klar kommuniziert. Seine Frage, ob er in der Winterzeit wieder Arbeitslosengeld beziehen könne, wenn er keine Arbeit finde, habe Herr D.___ bejaht, was durch die Einladung zum Erstgespräch am 5. Dezember 2017 bestätigt worden sei. Über den Ausschluss wegen Führens einer GmbH sei er nie informiert worden.

In der Beschwerdeschrift ergänzte der Beschwerdeführer, weder das Gründerzentrum Solothurn (Herr F.___), der Berater der G.___ Versicherung (Herr H.___) noch das RAV (Herr D.___) hätten über den Ausschluss wegen Führens einer GmbH informiert. Wenn er von den Konsequenzen gewusst hätte, hätte er nicht das Geschäftsmodell einer GmbH gewählt. Herr F.___ habe ihm im Nachhinein bestätigt, dass der Rat zur Gründung einer GmbH falsch gewesen sei (A.S. 6).

3.2 Der Beschwerdeführer war einerseits in der Zeit ab 17. November 2017, für die er Arbeitslosenentschädigung verlangt, als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH im Handelsregister eingetragen. Andererseits erklärte er, dass dieser Betrieb während der Wintermonate nur ruhe und im Mai wieder aufgenommen werde, d.h. das Geschäft war nicht endgültig und unwiderruflich aufgegeben worden. Der Beschwerdeführer besass damit im massgeblichen Zeitraum ab 17. November 2017 eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche nach der Rechtslage einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Er beruft sich indes auf den Vertrauensschutz:

3.2.1 Jede Person hat Anspruch auf (grundsätzlich unentgeltliche) Beratung über ihre Rechte und Pflichten (Art. 27 Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Dabei handelt es sich um ein individuelles Recht auf Beratung im konkreten Einzelfall (BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476). Es gehört auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden könnte (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 480 oben). Die Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung (namentlich die Arbeitslosenkassen, die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren, s. Art. 76 Abs. 1 lit. a – d AVIG), haben die Versicherten über die Rechte und Pflichten aufzuklären (Art. 19a Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02), die sich aus dem jeweiligen Aufgabenbereich ergeben (s. dazu Art. 81, 85 und 85b AVIG). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, so hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt; dasselbe gilt, wenn die Beratungspflicht ungenügend wahrgenommen wurde.

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft / BV, SR 101), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Dazu müssen kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480; s.a. die zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, immer noch geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 65 E. 2a S. 66 f.):

1) Die Behörde hat in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt.

2) Die fragliche Behörde war für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig oder der Bürger durfte sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten.

3) Der Bürger konnte die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen.

4) Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft wurden Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können.

5) Die gesetzliche Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren.

3.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe auf dem RAV seine Pläne mit der B.___ GmbH dargelegt. Auf Nachfrage hin habe ihm Herr D.___ versichert, dass er in den Wintermonaten, wenn die Geschäftstätigkeit vorübergehend ruhe, Arbeitslosenentschädigung beziehen könne. Auf den Umstand, dass eine arbeitgeberähnliche Stellung den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausschliesse, habe man ihn nicht hingewiesen. Sollte dies zutreffen, so liesse sich ein Fall von Vertrauensschutz wegen unrichtiger Auskunft resp. Verletzung der Beratungspflicht nicht von vornherein ausschliessen. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte sich auch dann dafür entschieden, in den Sommermonaten für seine eigene Firma zu arbeiten, wenn er korrekt beraten worden wäre, ist eine nicht näher substanziierte Behauptung, welche der Beschwerdeführer bestreitet.

Die vorliegenden Akten erlauben indes keine Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer tatsächlich vor der Gründung der GmbH eine solche Auskunft erteilt wurde oder ob man ihn vielmehr darauf aufmerksam machte, dass arbeitgeberähnliche versicherte Personen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen; auch aus den Akten der früheren Verfahren des Beschwerdeführers vor dem Versicherungsgericht (VSBES.2015.210 und VSBES.2016.8) ergibt sich dazu nichts. Die Beschwerde wird daher in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid ausgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen wird. Diese hat, bevor sie unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes neu über Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. November 2017 entscheidet, den Sachverhalt abzuklären, indem sie das Protokoll über die Gespräche des Beschwerdeführers mit seinem Personalberater beim RAV sowie eine Stellungnahme dieses Beraters einholt. Ausserdem hat sie bei den Herren F.___, Gründerzentrum Solothurn, und H.___, G.___ Versicherung, nachzuforschen, ob diese über sachdienliche Unterlagen zur Gründung der B.___ GmbH verfügen.

4. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 1. Februar 2018 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfährt.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann