Urteil vom 15. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Wittwer

In Sachen

1.    A.___

2.    B.___

beide vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Kieser

Beschwerdeführer

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Rathausgasse 16, Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

 

betreffend       Arbeitslosenversicherung (Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020)

 

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

 

1.      

1.1     Mit Verfügung vom 18. Dezember 2019 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Anspruchsberechtigung von A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2019, da er in den vergangenen zwei Jahren nicht mindestens zwölf Monate in einem zu berücksichtigenden Arbeitsverhältnis gestanden habe. Mit dem mit der B.___ AG abgeschlossenen Provisionsarbeitsvertrag liege kein Arbeitsvertrag im Sinne eines Arbeitnehmerverhältnisses gemäss den gesetzlichen Bestimmungen vor. Daher könne keine Beitragszeit als unselbständig Erwerbender berücksichtigt werden (Akten der Beschwerdegegnerin [ALK-Nr.] 1).

 

1.2     Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Januar 2020 (ALK-Nr. 8) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020 (Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) ab.

 

2.

2.1     Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020 lassen der Beschwerdeführer 1 sowie die B.___ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) am 19. Juni 2020 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

 

Es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer 1
ab dem 1. Oktober 2019 Arbeitslosenentschädigung zu gewähren.

 

Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

 

2.2     Am 7. August 2020 reichen die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten (vgl. A.S. 16).

 

2.3     Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. August 2020 (A.S. 18 ff.) auf Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht wird beantragt, es sei von Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Verfahren eine Beschwerdebefugnis zukomme.

 

2.4     Die Beschwerdeführer halten mit Replik vom 29. September 2020 (A.S. 34 ff.) an den gestellten Rechtsbegehren fest.

 

2.5     Die Beschwerdegegnerin verzichtet in der Folge auf eine Duplik (A.S. 41).

 

2.6     Der Vertreter der Beschwerdeführer reicht am 15. Oktober 2020 seine Kostennote ein (A.S. 44).

 

2.7     Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 (A.S. 46) reichen die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten. Eine weitere Eingabe erfolgt am 12. März 2021 (A.S. 48).

 

3.       Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich, eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

II.

 

1.      

1.1     Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 ATSG).

 

Nach konstanter Praxis ist die Beschwerdebefugnis zu bejahen, wenn ein praktisches oder rechtliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung geltend gemacht werden kann (BGE 125 V 342). Dies wird dahingehend verstanden, dass die (allfällige) Gutheissung der Beschwerde einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur vermeidet. Dabei muss ein unmittelbares und konkretes Interesse gegeben sein. Eine Beschwerdebefugnis wird dagegen abgelehnt, wenn das vorauszusetzende schutzwürdige Interesse bloss «theoretisch» besteht oder wenn (lediglich) das öffentliche Interesse an einer gesetzmässigen Durchführung der Sozialversicherung geltend gemacht wird. Sodann wird das Vorliegen eines unmittelbaren Interesses dann verneint, wenn sich das Interesse nicht auf das Dispositiv, sondern auf die Begründung bezieht (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, N 9 und 15 f. zu Art. 59 ATSG; vgl. auch Susanne Bollinger, in: Basler Kommentar zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, Basel 2020, N 3 ff. zu Art. 59 ATSG).

 

1.2     Der Beschwerdeführer 1 ist Adressat des angefochtenen Einspracheentscheides und erfüllt die vorstehend genannten Voraussetzungen zur Beschwerdelegitimation ohne Weiteres. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher – zumindest was den Beschwerdeführer 1 betrifft – einzutreten.

 

1.3     Fraglich ist hingegen, wie es sich mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2 verhält.

 

1.3.1  Eine Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren schreibt Art. 59 ATSG nicht explizit vor. Die Beschwerdelegitimation kann daher auch gegeben sein, wenn sich eine Partei (wie hier; vgl. ALK-Nr. 8) nicht durchgehend und explizit am kantonalen Verfahren beteiligt hat (Bollinger, a.a.O., N 7 zu Art. 59 ATSG; Kieser, a.a.O., N 12 zu Art. 59 ATSG).

 

Im Interesse einer anderen Person ein Rechtsmittel zu ergreifen, erfordert ein – wie auch immer geartetes – besonderes eigenes Berührtsein. Der Dritte muss ein selbständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung haben, was voraussetzt, dass ihm aus dem streitigen Verwaltungsakt ein unmittelbarer Nachteil erwächst; bloss mittelbare, faktische Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung reichen nicht aus (BGE 138 V 292 E. 4 S. 296 m.w.H.; Bollinger, a.a.O., N 15 zu Art. 59 ATSG). Auch in Bezug auf Arbeitgebende als Drittbetroffene geht die Gerichtspraxis von den geltenden Regeln für eine Drittbeschwerde aus und prüft deshalb, ob eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zur Streitsache besteht. Konkretisiert wird dies nach der Rechtsprechung dadurch, dass in der konkreten Konstellation eine hinreichende Beziehungsnähe respektive Betroffenheit von genügender Intensität vorliegt, was mit Bezug auf die konkrete Konstellation geprüft werden muss (BGE 130 V 560 E. 3.4 S. 564; Kieser, a.a.O., N 27 zu Art. 59 ATSG). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung wird die Legitimation der Arbeitgeberin zur Beschwerdeerhebung zu Gunsten des Arbeitsnehmers bejaht, wenn sie, sollte die streitige Verfügung Bestand haben, während einer Arbeitsunterbrechung zur Lohnzahlung verpflichtet wäre (Bollinger, a.a.O., N 19 zu Art. 59 ATSG; Kieser, a.a.O., N 33 zu Art. 59 ATSG, beide mit Hinweis auf ARV 1979 113, 124).

 

Es genügt für die Legitimation zur Drittbeschwerde «pro Adressat» nicht, Gläubiger des Verfügungsadressaten zu sein. Ein faktisches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung der Verfügung ist diesfalls zwar gegeben. Die notwendige Beziehungsnähe liegt jedoch nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht, der über die Gläubigereigenschaft und die damit verknüpften bloss wirtschaftlichen Interessen hinausgeht. Demnach fehlt einem Privatversicherer die Befugnis, Beschwerde gegen die Leistungen verweigernde Verfügung der obligatorischen Unfallversicherung zu erheben. Dass der Privatversicherer durch einen Entscheid anderen Inhalts in die Lage versetzt würde, seine Leistungen zu kürzen, ist lediglich eine Reflexwirkung der an die versicherte Person gerichteten Verfügung des Unfallversicherers, was für die erforderliche unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Situation des Privatversicherers nicht ausreicht (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565 und E. 4.1 S. 566 f.; siehe zum Ganzen: Bollinger, a.a.O., N 17 zu Art. 59 ATSG).

 

1.3.2  Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid, der ausschliesslich an den Beschwerdeführer 1 adressiert ist, wird dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels erfüllter Beitragszeit verneint. Inwiefern die Beschwerdeführerin 2 dadurch einen unmittelbaren Nachteil erleiden könnte, ist nicht ersichtlich, zumal diese deswegen auch keine Lohn(fort)zahlungspflicht trifft. Dass das von der Beschwerdeführerin 2 angebotene Vertragsmodell («Provisionsarbeitsvertrag» oder «[…]» [vgl. ALK-Nrn. 2 und 9]) allenfalls weniger attraktiv sein könnte, wenn die damit in Aussicht gestellte Versicherungsdeckung bei Arbeitslosigkeit nicht besteht, stellt lediglich eine mögliche Reflexwirkung des angefochtenen Entscheides dar. In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.

 

2.       In materieller Hinsicht ist vorliegend zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers 1 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2019 zu Recht mangels erfüllter Beitragszeit (vgl. Art. 13 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) verneint hat. Zwischen den Parteien ist diesbezüglich einzig strittig, wie die innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 einzuordnen ist bzw. ob es sich dabei um eine (nicht versicherte) selbständige oder aber eine beitragspflichtige unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 AVIG handelt.

 

3.

3.1     Obwohl das AVIG keinen eigenen Arbeitnehmerbegriff kennt, gilt im ALV-Recht für sämtliche Leistungszweige ein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff, indem das AVIG vollumfänglich auf den AHV-rechtlichen Begriff der unselbständigen Erwerbstätigkeit abstellt (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, N 27 ff.). Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 126 V 212 E. 2a S. 213, 119 V 156 E. 3a S. 158 m.w.H.; Nussbaumer, a.a.O., N 30; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 9; siehe auch AVIG-Praxis ALE, Rz. A3 f. mit Hinweis auf ARV 1998 S. 12 E. 4). Die Bindungswirkung setzt nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich als Unselbständigerwerbende erfasst worden ist (Nussbaumer, a.a.O., N 30 mit Fn. 92). Das Gericht kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprüfen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatutes beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die ALV-Organe in Betracht (Nussbaumer, a.a.O., N 30 m.w.H.; vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz. A4). Ist dem individuellen Konto zu entnehmen, dass die Arbeitgeber die ausgerichteten Entgelte als massgebenden Lohn mit der Ausgleichskasse abgerechnet haben, so ist erwiesen, dass die versicherte Person tatsächlich als unselbständigerwerbend erfasst worden ist (AVIG-Praxis ALE, Rz. A4).

 

3.2     Der Beschwerdeführer 1 hat mit der Beschwerdeführerin 2 am 26. Juni 2018 für die Dauer vom 11. Juni 2018 bis 31. August 2019 eine als «Provisionsarbeitsvertrag» bezeichnete Vereinbarung abgeschlossen (ALK-Nr. 2). Während der Vertragsdauer erfolgten sodann monatliche Lohnabrechnungen der Beschwerdeführerin 2 für den Einsatz des Beschwerdeführers 1 bei der C.___ GmbH (vgl. ALK-Nr. 4). Gemäss Vorakten wurde auch der Monat September 2019 über die Beschwerdeführerin 2 abgerechnet (siehe ALK-Nr. 5 mit der Bescheinigung über Zwischenverdienst für September 2019; vgl. auch A.S. 1).

 

Die Beschwerdeführerin 2 hat ihren Sitz in [...]. Die zuständige Ausgleichskasse D.___ nahm am 14. Januar 2020 eine Statusbeurteilung vor, worin sie in Bezug auf den über die Beschwerdeführerin 2 abgerechneten Einsatz des Beschwerdeführers 1 bei der C.___ GmbH auf eine unselbständige und damit beitragspflichtige Erwerbstätigkeit schloss (ALK-Nr. 10). In einer auf Anfrage der Beschwerdeführerin 2 erfolgten (nochmaligen) Beurteilung vom 18. Juni 2020 (Beschwerdebeilage [BB] 4) kam die Ausgleichskasse D.___ zum Schluss, bei einer im Rahmen des Provisionsarbeitsvertrags (Modell [...]; vgl. ALK-Nr. 9) ausgeübten Tätigkeit handle es sich eindeutig um eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Die vom «Angestellten» erbrachte Leistung werde als Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entrichtet und zwar von der Beschwerdeführerin 2, welche deshalb als Arbeitgeberin gelte und die Sozialversicherungsbeiträge mit der Ausgleichskasse abrechnen müsse.

 

Dem IK-Auszug des Beschwerdeführers 1 vom November 2019 (ALK-Nr. 11) lässt sich entnehmen, dass die von der Beschwerdeführerin 2 von Juni bis November 2018 ausbezahlten Beträge (in Höhe von total CHF 110'513.00) von der Ausgleichskasse D.___ als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erfasst worden sind.

 

3.3     In Bezug auf seine Tätigkeit im Rahmen des Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 wurde der Beschwerdeführer 1 somit AHV-rechtlich als unselbständig Erwerbender eingestuft (vgl. E. II. 3.2 hievor). Gestützt auf das unter vorstehender E. II. 3.1 Dargelegte hat das Versicherungsgericht das von der AHV-Ausgleichskasse festgelegte AHV-Beitragsstatut folglich unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit zu überprüfen.

 

4.

4.1    

4.1.1  Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112 f., 123 V 161 E. 1 S. 163, Urteil des Bundesgerichts 8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.2, je mit Hinweisen; siehe auch die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML, Rz. 1018 ff.]).

 

4.1.2  Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Kostentragung (Verlusttragung, Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, Unkostentragung), das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von eigenem Personal sowie die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (vgl. BGE 122 V 169 E. 3c S. 172 m.w.H.; siehe auch WML, Rz. 1019 ff.).

 

4.1.3  Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom «Arbeitgeber» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172 f. m.w.H.). Merkmale für das Vorhandensein einer wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sind namentlich ein Weisungsrecht, ein Unterordnungsverhältnis, die Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, ein Konkurrenzverbot sowie eine Präsenzpflicht (WML, Rz. 1020).

 

4.2     Die Ausgleichskasse D.___ führte zur Begründung ihrer Statusbeurteilung in ihrem Schreiben vom 18. Juni 2020 (BB 4) aus:

 

«Gemäss dem vorliegenden Provisionsarbeitsvertrag stellt der «Angestellte» gegenüber dem «Kunden» seine Arbeitsleistung mit Hilfe des Onlinetools [...] in Rechnung. Der Kunde überweist danach den Bruttobetrag an die B.___ AG. Diese wiederum zieht nach Zahlungseingang die AHV/IV/EO/ALV- sowie UVG- und BVG-Beiträge ab und bezahlt den Lohn an den «Angestellten» aus. Für diese Dienstleistung zieht die B.___ AG zusätzlich Durchführungskosten von 3 % ab.

 

Folgende Argumente sprechen für eine selbständige Erwerbstätigkeit:

-      Die «Angestellten» beschaffen sich die Aufträge selber.

-      Die «Angestellten» bestimmen ihre Arbeitszeit selber.

Folgende Argumente sprechen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit:

-      Die «Angestellten» benützen keine eigenen oder gemieteten Geschäftsräume (Büros, Lager-, Ausstellungs-, Vorführräume usw.; nicht als Geschäftsräume gelten Wohnräume oder Räume, in denen Autos eingestellt werden).

-      Die «Angestellten» setzen keine eigenen oder gemieteten Betriebsmittel ein; ebenfalls werden keine bedeutenden Investitionen mit langfristigem Charakter getätigt.

-      Die Rechnungsstellung erfolgt im Namen der B.___ AG; d.h. die «Angestellten» treten nach aussen nicht mit dem eigenen Firmennamen auf.

-      Die «Angestellten» beschäftigen kein eigenes Personal.

-      Die B.___ AG erlässt diverse Weisungen (Rapportierungspflicht, Einhaltung Code of Conduct der B.___ AG, Meldepflicht bei Beschäftigungen/Nebenbeschäftigungen).

-      Es besteht eine Probezeit.

-      Bei Krankheit und Unfall wird Lohnfortzahlung geleistet.

Aus all diesen Gründen liegt für uns eindeutig eine unselbständige Erwerbstätigkeit vor.»

 

4.3     Der Statusbeurteilung vom 14. Januar 2020 (ALK-Nr. 10; E. II. 3.2 hievor) betreffend den über die Beschwerdeführerin 2 abgerechneten Einsatz des Beschwerdeführers 1 bei der C.___ GmbH lässt sich keine nähere Begründung entnehmen. Aus dem fraglichen Dokument geht somit auch nicht hervor, ob (und gegebenenfalls wie) die Ausgleichskasse die gesamten Umstände des Einzelfalles gewürdigt hat. In ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2020 (BB 4; E. II. 3.2) begründet die Ausgleichskasse hingegen ihren Entscheid und würdigt einzelne Elemente aus dem ihr (nochmals) vorgelegten Provisionsarbeitsvertrag (Modell [...]). Dabei kommt sie zum Schluss, die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Merkmale überwögen eindeutig (vgl. E. II. 4.2 hievor).

 

Dass Merkmale beider Erwerbsarten vorliegen, erscheint zunächst nicht als offensichtlich unrichtig. Die Auflistung der für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Argumente, enthält jedoch mehrere Punkte, die sich offenkundig nicht dem hier zu beurteilenden Provisionsarbeitsvertrag entnehmen lassen. So geht aus dem bei den Akten liegenden Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführerin 2 (ALK-Nr. 2) nicht hervor, dass die «Angestellten» keine eigenen oder gemieteten Geschäftsräume benützten (erstes Argument), dass sie keine eigenen oder gemieteten Betriebsmittel einsetzten und auch keine bedeutenden Investitionen mit langfristigem Charakter tätigten (zweites Argument) oder dass sie kein eigenes Personal beschäftigten (viertes Argument). Auch die Pflicht zur Einhaltung eines Verhaltenskodex («Code of Conduct») oder eine Meldepflicht bei (Neben-)Beschäftigungen wird im Provisionsarbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 nicht erwähnt und es liegen diesbezüglich auch keine separaten, vom Beschwerdeführer 1 unterzeichneten Zusatzdokumente vor (vgl. den nicht unterschriebenen Code of Conduct der Beschwerdeführerin 2 in ALK-Nr. 12). Gleichzeitig sind bei der vorgenommenen Prüfung – mit Blick auf den Vertragsinhalt – eindeutig einige Lücken erkennbar, sodass nicht auf eine umfassende Gesamtbetrachtung geschlossen werden kann (vgl. E. II. 5.1 und 5.2 hienach).

 

Zusammenfassend erweist sich die durch die Ausgleichskasse D.___ vorgenommene Würdigung damit nicht nur als unvollständig, sondern auch als offensichtlich fehlerhaft, indem mit Merkmalen argumentiert wird, die sich weder aus dem Provisionsarbeitsvertrag noch aus den weiteren Akten erschliessen lassen. Es kann daher nicht ohne weiteres auf die Statusbeurteilung der Ausgleichskasse D.___ abgestellt werden, sondern ist zu prüfen, ob sich auch das von der Ausgleichskasse – wenn auch mit einer offensichtlich fehlerhaften und unvollständigen Begründung – ermittelte Ergebnis als offensichtlich unrichtig erweist. Mit anderen Worten ist danach zu fragen, ob man auch bei zutreffender Berücksichtigung und Würdigung aller Aspekte auf keinen Fall auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit hätte schliessen dürfen.

 

5.       Ob das vom Beschwerdeführer 1 auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 (ALK-Nr. 2) abgerechnete Einkommen massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellt, ist dabei nach den in E. II. 4.1 genannten Kriterien zu beurteilen.

 

5.1     Zunächst gilt es zu untersuchen, wie es sich in der vorliegenden Konstellation mit dem unternehmerischen Risiko verhält.

 

5.1.1  Gemäss Ziff. 1 lit. a des Provisionsarbeitsvertrages hat der Angestellte grundsätzlich nicht mit Werkzeug, Material und Geräten des Kunden (hier: C.___ GmbH) zu arbeiten. Ausserdem wird vorausgesetzt, dass der Angestellte nicht ausschliesslich am Sitz (und im Rahmen der Arbeitszeiten) des Kunden arbeitet. Dass die B.___ AG dem Angestellten die notwendigen Betriebsmittel (einschliesslich Büroräumlichkeiten) zur Verfügung stellen würde, geht indessen aus dem Provisionsarbeitsvertrag oder den Akten nicht hervor (vgl. auch E. II. 4.3 hievor). Dies kann nur bedeuten, dass der Angestellte auch eigene Betriebsmittel, namentlich eine eigene IT- und Büroinfrastruktur, einsetzen muss, auch wenn er allenfalls gewisse Auslagen als Spesen abrechnen kann (vgl. dazu aber E. II. 5.2.5 hienach). Zur Ausübung einer über den Provisionsarbeitsvertrag abrechenbaren Erwerbstätigkeit sind folglich eigene Investitionen notwendig, was an sich ein deutliches Indiz für eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt. Allerdings erfordern gewisse Tätigkeiten – wie (wahrscheinlich) auch die hier vom Beschwerdeführer 1 über die B.___ AG abgerechnete Tätigkeit als «Corporate Developer» (ALK-Nr. 3) bzw. «Berater Unternehmensentwicklung» (ALK-Nr. 7) bei der C.___ GmbH – naturgemäss kaum «erhebliche Investitionen», weshalb dieses Merkmal vorliegend nicht im Vordergrund stehen kann.

 

5.1.2  Dem Betreff auf Seite 1 des Provisionsarbeitsvertrages lässt sich entnehmen, dass es um eine «Auftragsabrechnung» über die B.___ AG gehe bzw. es sich um ein «Lohn- und Kundenabrechnungs-Portal für Freelancer und Selbständige» handle. Dem entspricht auch der Name «B.___». So wird denn auch als Vertragszweck festgehalten, «dass der Angestellte seine eigenen Aufträge über B.___ rechtskonform abrechnen kann» (Ziff. 1 des Provisionsarbeitsvertrages). Der Angestellte bestätige und gewährleiste, dass es sich bei seiner Tätigkeit um die Erfüllung von Kundenaufträgen handle, weshalb u.a. «die Verrechnung von Arbeitsstunden nicht im Vordergrund steht, sondern die Erreichung eines klaren Ziels gegen ein bestimmtes Entgelt zwischen dem Angestellten und dem Kunden vereinbart wurde» (Ziff. 1 lit. a Provisionsarbeitsvertrag). Die B.___ AG hat keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte für den Kunden ausführt (vgl. Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Der Angestellte ist demnach für das Beschaffen von Aufträgen selbst verantwortlich und nur er und die jeweiligen Kunden kennen deren Inhalte. Dieser Umstand spricht sehr stark für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Dasselbe gilt für die Zweckumschreibung und die gewählten Begrifflichkeiten.

 

5.1.3  Weiter wird im Provisionsarbeitsvertrag ausgeführt, der Angestellte müsse bestätigen und gewährleisten, dass er selber eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe, falls der Kunde eine Haftpflichtversicherung wünsche. Die B.___ AG «kann vom Angestellten und dessen Kunden nicht haftbar gemacht werden und lehnt jegliche Ansprüche bei Haftpflichtschäden ab» (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Sofern die B.___ AG «auf Wunsch, im Namen und in Vertretung des Angestellten Pflichten und Vertragsbestandteile mit dessen Kunden eingegangen ist, übernimmt zwingend der Angestellte diese Pflichten und Vertragsbestandteile. B.___ ist diese Vereinbarung mit dem Kunden nur eingegangen, damit der Angestellte den Auftrag beim Kunden erhält und arbeiten kann. Für alle allfälligen finanziellen und allgemeinen Ansprüche seitens des Kunden gegenüber B.___ haftet der Angestellte» (Provisionsarbeitsvertrag, Seite 1 [in fine] und Ziff. 1 lit. b). Die B.___ AG fungiert bei Abschluss eines Auftrages folglich höchstens (und quasi pro forma) als Vertreterin des Angestellten, wenn sie in dessen Namen bzw. Vertretung vertragliche Verpflichtungen mit den Kunden des Angestellten eingeht. Eine wie auch immer geartete Haftung der B.___ AG wurde wegbedungen. Eine Haftpflichtversicherung ist damit allein Sache des Angestellten, der auch die dafür notwendigen Versicherungsprämien persönlich zu tragen hat. Eine solche, ausschliesslich zulasten des Arbeitnehmers gehende Haftungsregelung ist für eine unselbständige Erwerbstätigkeit gänzlich untypisch, weshalb auch diese Abreden klar für eine selbständige Tätigkeit sprechen.

 

5.1.4  Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass der Angestellte allfällige Verluste selber zu tragen hat. Er beschafft sich seine Aufträge selbst und handelt grundsätzlich auch die entsprechenden Konditionen aus, wobei (wie bereits erwähnt) nicht die Abrechnung von Stunden im Vordergrund stehen soll, sondern das Erreichen eines bestimmten Zieles gegen ein entsprechendes Entgelt. Die von der B.___ AG ausgerichtete Vergütung ergibt sich sodann ausschliesslich aus den Kundenzahlungseingängen, abzüglich Verwaltungskosten («B.___ Kosten») sowie Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen (einschliesslich BVG-Beiträge). Eine Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie der Anteil am 13. Monatslohn gelten als im Lohn bzw. in dem vom Kunden eingezahlten Betrag eingeschlossen. Allfällige Spesen werden gemäss der Musterberechnung im Provisionsarbeitsvertrag zunächst von den Kundenzahlungen in Abzug gebracht und nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge wieder hinzugerechnet (siehe zum Ganzen: Ziff. 3 und 7 des Provisionsarbeitsvertrags). Fraglich ist damit auch, ob die Bezeichnung als «Provisionsarbeitsvertrag» zutreffend ist: Anders als bei einem ausschliesslich auf Provisionszahlungen basierenden Lohn, erhält der Angestellte hier keine eigentliche Provision für Vermittlung oder Abschluss eines bestimmten Geschäftes für den Arbeitgeber (vgl. Art. 322b OR; siehe auch BGE 128 III 174), sondern das Entgelt des Auftraggebers (Kunden) für die Auftragserfüllung bildet das Einkommen des Angestellten als Auftragnehmer (abzüglich vorstehend genannter Positionen). So oder anders treffen die finanziellen Folgen jedenfalls einzig den Angestellten, wenn er z.B. sein Auftragshonorar zu tief berechnet hat, kostenlose Nachbesserungen leisten muss (vgl. Ziff. 1 lit. a [letzter Punkt] Provisionsarbeitsvertrag) oder seine Entschädigung aus anderen Gründen (ganz oder teilweise) ausfällt.

 

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wenn sich das wirtschaftliche Risiko in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg erschöpft oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies bei einem Stellenverlust des Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172 f. m.w.H.). Diese Konstellation trifft hier nicht zu, zumal der Angestellte vorliegend mehr Risiken trägt als bloss den allenfalls ausbleibenden Arbeitserfolg. So übernimmt der Angestellte neben der Verlusttragung (im engeren Sinn) und eigenen Investitionen in Betriebsmittel und (Haftpflicht-)Versicherungen auch das Inkasso- und Delkredererisiko. Auf diese eindeutig für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechende Risikoverteilung ist zu schliessen, da – bei gleichzeitigem Fehlen einer (anderslautenden) ausdrücklichen Regelung betreffend Inkasso/Delkredere im Provisionsarbeitsvertrag – der Kunde den Auftrag mit dem Angestellten abschliesst (die B.___ AG handelt, wenn überhaupt, nur als Stellvertreterin) und die B.___ AG jegliche Haftung, auch gegenüber dem Angestellten, wegbedungen hat (vgl. E. II. 5.1.3 hievor). Ausserdem wird im Vertrag festgehalten, es würden nur die übermittelten Arbeitsstunden bzw. das ausgewiesene Auftragsvolumen «nach Zahlungseingang der Kunden» vergütet (Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Daran vermag auch die in Ziff. 10 des Provisionsarbeitsvertrages statuierte Meldepflicht nichts zu ändern, wonach der Angestellte die B.___ AG unverzüglich bzw. innert 24 Stunden zu informieren hat, wenn die geleisteten Arbeitsstunden bzw. das tatsächliche Auftragsvolumen von der Vereinbarung abweichen und der Kunde die Annahme der Arbeitsleistung des Angestellten verweigert. Damit ist zum einen nur diese spezifische Konstellation abgedeckt; zum andern kommt eine der tatsächlich angefallenen Arbeit entsprechende Vergütung nur in Frage, wenn der Angestellte den «Annahmeverzug» des Kunden nachweisen kann. Eine generelle Übernahme des Inkasso-/Delkredererisikos durch die B.___ AG kann aus dieser Vertragsziffer nicht abgeleitet werden.

 

5.1.5  Was das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung anbelangt, geht aus dem Provisionsarbeitsvertrag hervor, dass der Angestellte seine Aufträge über die B.___ AG abrechnet (mittels Onlinetool), die Rechnungsstellung demnach in deren Namen erfolgt. Darüber hinaus tritt die B.___ AG gegenüber dem Kunden jedoch grundsätzlich nicht in Erscheinung (bzw. gegebenenfalls lediglich als Stellvertreterin des Angestellten; vgl. E. II. 5.1.3 hievor), sondern es ist der Angestellte, der bei der Beschaffung und Durchführung des Auftrages im direkten Kundenkontakt steht. Er handelt die Vertragskonditionen mit dem Kunden aus und ist dabei (ab einem Mindesttarif von CHF 50.00 pro Stunde; Ziff. 1 lit. c Provisionsarbeitsvertrag) auch bei der Vereinbarung seiner Entschädigung grundsätzlich frei. Es ist also ganz überwiegend der Angestellte, welcher sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt und – mit Ausnahme der Rechnungsstellung über das Onlinetool der B.___ AG – im eigenen Namen handelt, was klar auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hinweist.

 

5.1.6  Die Ausgestaltung des Provisionsarbeitsvertrages als Ganzes legt nahe, dass der Angestellte seine Aufträge in der Regel persönlich erfüllt. Gleichzeitig ist aber festzuhalten, dass die Beschäftigung von eigenem Personal nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Jedenfalls lässt sich dem Provisionsarbeitsvertrag nicht entnehmen, dass dies dem Angestellten untersagt wäre.

 

5.2     Nach Prüfung der charakteristischen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit ist nunmehr zu untersuchen, welche für eine unselbständige Tätigkeit sprechenden Merkmale erfüllt sind. Bei typischen Dienstleistungstätigkeiten, zu welchen wohl auch die vorliegende Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 1 gehört und für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestellte zu entlöhnen sind, hat das Unterscheidungsmerkmal des unternehmerischen Risikos gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund zu treten (BGE 144 V 111 E. 6.2.2 S. 115 f. m.w.H.). Im Weiteren sind daher zunächst die ein wirtschaftliches bzw. arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis kennzeichnenden Kriterien zu prüfen.

 

5.2.1  In Bezug auf die Weisungsgebundenheit ist dem Provisionsarbeitsvertrag zu entnehmen, dass das Weisungsrecht (als zwingende Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages mit der B.___ AG) nicht beim Kunden liegt (Ziff. 1 lit. a Provisionsarbeitsvertrag). Auch die B.___ AG «hat gegenüber dem Angestellten keine Weisungsbefugnis und keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte für den Kunden ausführt» (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Es besteht demnach kein Weisungsrecht gegenüber dem Angestellten. Diese augenfällige Tatsache ist als starkes Indiz gegen eine unselbständige (und für eine selbständige) Erwerbstätigkeit zu werten.

 

5.2.2  Sodann ist fraglich, ob allenfalls aufgrund der vertraglich vereinbarten Pflichten des Angestellten bzw. den Vorgaben der B.___ AG im Provisionsarbeitsvertrag auf ein Unterordnungsverhältnis zu schliessen ist.

 

So muss der Angestellte in Bezug auf seine Tätigkeit (Erfüllen eigener Kundenaufträge) gewisse Voraussetzungen einhalten, wie das bereits erwähnte Nichtverwenden von Betriebsmitteln des Kunden oder auch die Vorgabe, nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Kunden zu arbeiten und nicht die Verrechnung von Arbeitsstunden in den Vordergrund zu stellen (vgl. Ziff. 1 lit. a Provisionsarbeitsvertrag). Diese Anforderungen sind jedoch vielmehr in einem anderen Kontext zu sehen: Damit das mit dem Provisionsarbeitsvertrag bezweckte Vertragsmodell der B.___ AG (Auftragsabrechnung für «Freelancer und Selbständige» über B.___; siehe S. 1 unten und Ziff. 1 des Vertrages mit der Zweckbestimmung) wie angedacht umgesetzt werden kann, gilt es zu verhindern, dass der Angestellte als Arbeitnehmer des Kunden resp. die ganze Konstellation (Dreiecksverhältnis B.___ AG – Angestellter – Kunde) als Personalverleih qualifiziert werden könnte. In diesem Zusammenhang steht offenbar auch die vorstehend thematisierte fehlende Weisungsbefugnis des Kunden (vgl. E. II. 5.2.1 hievor).

 

Weiter ist der Angestellte bei der Verrichtung seiner Tätigkeit verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen über die Arbeitszeit («Dauer, Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, Pausenregelung etc.»), die Bestimmungen eines allfälligen GAV sowie die Mindestlohnanforderungen («Mindestkundentarif» von CHF 50.00 pro Stunde, exkl. MwSt) einzuhalten (vgl. Ziff. 1 lit. c Provisionsarbeitsvertrag). Ausserdem soll der Angestellte dem Kunden bei Nichterreichen des vereinbarten Ziels gratis Nachbesserung garantieren oder das Entgelt reduzieren (Ziff. 1 lit. a Provisionsarbeitsvertrag) und er bestätigt mit seiner Unterschrift, dass er aufgrund seines Lohnes ein der Ausbildung, dem Alter und den Dienstjahren angemessenes, branchenübliches Entgelt erzielt bzw. erzielen kann (Ziff. 12 Provisionsarbeitsvertrag). Dass die B.___ AG damit zur Einhaltung gewisser Schutzbestimmungen sowie einer Mindestentschädigung (bzw. eines angemessenen Entgeltes) anhält und zudem gewisse Qualitätsanforderungen stellt, ist aus Reputationsgründen und vor dem Hintergrund des von ihr angestrebten Haftungsausschlusses nachvollziehbar, vermag vorliegend jedoch kein Subordinationsverhältnis zu begründen.

 

Dasselbe gilt für die Pflicht des Angestellten, seine Arbeitszeit in einem rechtskonformen Arbeitsrapport festzuhalten und diesen B.___ für die Abrechnung zu übermitteln (Ziff. 1 lit. c in fine und Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Die erfassten Stunden, so die weiteren Ausführungen im Provisionsarbeitsvertrag (Ziff. 9), «bilden die Berechnungsgrundlage für die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge inkl. Pensionskassenbeiträge, welche auf Stundenbasis berechnet werden». Der von B.___ AG verlangte Arbeitszeitrapport bildet damit eine notwendige Grundlage für die Umsetzung des mit dem Beschwerdeführer 1 gewählten Vertragsmodells, welches eine Abrechnung mit den Sozialversicherungen gewährleisten soll (vgl. Zweckbestimmung in Ziff. 1 Provisionsarbeitsvertrag). Es ist davon auszugehen, dass bezüglich Arbeitsrapport dieses Anliegen klar im Vordergrund steht und dieser nicht primär Kontrollzwecken dient, zumal der Angestellte und der Kunde mit der Übermittlung des Rapports «die Richtigkeit und Vollständigkeit der geleisteten Arbeitsstunden» bestätigen (Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Die Vergütung durch die B.___ AG – und damit auch deren Abrechnung mit den Sozialversicherungen – erfolgt sodann auch erst «nach Zahlungseingang der Kunden» (siehe ebd.). Die B.___ AG hat demgegenüber keine Kenntnis von den Arbeiten bzw. dem Inhalt der Tätigkeiten des Angestellten (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag); entsprechend schwierig, wenn nicht gar unmöglich, dürfte es für die B.___ AG sein, eine nähere Prüfung der Abrechnungen vorzunehmen.

 

Unter dem Blickwinkel der Vermeidung von Reputationsschäden und sonstiger Haftungsansprüche wäre tendenziell auch der vom Beschwerdeführer 1 angeführte «Code of Conduct» der B.___ AG (ALK-Nr. 12) zu betrachten, sofern dieser Kodex nicht nur für die («Verwaltungs-»)Mitarbeitenden der B.___ AG vor Ort gilt (also für jene Mitarbeitenden, welche die Lohnabrechnungen und die weiteren aus den verschiedenen Vertragsmodellen der B.___ AG resultierenden Dienstleistungen vornehmen), sondern effektiv auch für die «Angestellten» im Modell «Provisionsarbeitsvertrag». Allerdings wird ein Verhaltenskodex weder im Provisionsarbeitsvertrag erwähnt, noch findet sich ein vom Beschwerdeführer 1 und der B.___ AG unterzeichnetes Exemplar bei den Akten. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Einhaltung eines solchen Kodex für das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis in einem separaten Schritt zusätzlich vereinbart worden ist.

 

Im Ergebnis kann vorliegend offensichtlich nicht auf ein Unterordnungsverhältnis geschlossen werden. Der Angestellte bestimmt seine Arbeitszeit grundsätzlich (innerhalb der vorstehend aufgezeigten, weit gefassten Schranken) selber, was in Ziff. 9 des Provisionsarbeitsvertrags einleitend (fettgedruckt) hervorgehoben wird. Auch in der Wahl seiner Tätigkeit und Festlegung der einzelnen Arbeitsinhalte und -schritte ist er frei, bzw. er handelt seine Aufträge selber direkt mit dem jeweiligen Kunden aus. Der Angestellte hat damit in der Ausgestaltung seiner Arbeit – trotz gewisser vertraglicher Vorgaben – weitgehende Autonomie.

 

5.2.3  Die konkrete Ausgestaltung des Provisionsarbeitsvertrags legt nahe, dass der Angestellte die von ihm über die B.___ AG abgerechneten Aufträge persönlich erfüllt. Wie bereits dargelegt (vgl. E. II. 5.1.6 hievor), ist vertraglich jedoch keine solche Pflicht vereinbart worden. Auch die weiteren für ein Abhängigkeitsverhältnis sprechenden Merkmale liegen offenkundig nicht vor. So besteht für den Angestellten kein Konkurrenzverbot und auch keine Präsenzpflicht.

 

5.2.4  Unter Ziff. 2 des Provisionsarbeitsvertrages finden sich die Bestimmungen zur Vertragsdauer sowie zu Kündigung (lit. b) und Probezeit (lit. c). Demnach hat der Angestellte «grundsätzlich jederzeit das Recht ohne Nennung von Gründen diesen Vertrag sofort aufzulösen» (lit. b). Im nächsten Abschnitt wird festgehalten, die Kündigungsfrist betrage während der dreimonatigen Probezeit (vgl. dazu auch lit. c) zwei Arbeitstage und danach 30 Tage, wobei die Kündigung auch während eines Monats und nicht nur auf das Monatsende erfolgen könne. Gestützt auf diese Formulierung muss davon ausgegangen werden, dass der Angestellte das Vertragsverhältnis mit der B.___ AG grundsätzlich jederzeit per sofort auflösen kann (was der Kündigungsvorschrift im Auftragsverhältnis entspricht [vgl. Art. 404 OR] und für eine unselbständige Erwerbstätigkeit unüblich wäre) und die Kündigungsfrist (zwei Arbeitstage bzw. 30 Tage) nur für die B.___ AG gilt. Diese Regelungen betreffend Probezeit und Kündigungsfrist sprechen damit nur sehr bedingt für das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

 

5.2.5  Was die Abrechnung von Spesen über die B.___ AG anbelangt, geht aus dem Provisionsarbeitsvertrag (Ziff. 4) hervor, dass eine solche zwar grundsätzlich möglich ist, dem Angestellten aber «dringend» empfohlen wird, die Spesen dem Kunden direkt in Rechnung zu stellen oder zu veranlassen, dass der Gläubiger (z.B. Hotel, Fluggesellschaft, Autovermietung etc.) direkt mit dem Kunden abrechnet. Nur der Kunde könne jederzeit nachvollziehen, ob es sich um geschäftsmässig begründete Aufwendungen handle. Wenn hingegen die B.___ AG die Spesen auszahle, könne es sich immer um einen AHV-pflichtigen Lohnbestandteil handeln und es erfolge immer ein entsprechender Vermerk auf dem Lohnausweis. Im Ergebnis spricht die Möglichkeit, Spesen über die B.___ AG abzurechnen, zwar für eine unselbständige Erwerbstätigkeit; eindringlich empfohlen wird jedoch gerade jene Lösung (Direktzahlung durch den Kunden), welche der Praxis selbständig Erwerbender entspricht. Immerhin hat der Beschwerdeführer 1 vorliegend offenbar von der Abrechnungsmöglichkeit von Pauschalspesen (5 %) über die B.___ AG Gebrauch gemacht (vgl. Lohnabrechnungen in ALK-Nr. 4). Diese werden dem Kunden allerdings vollumfänglich in Rechnung gestellt und dem Angestellten erst vergütet, nachdem der Kunde sie auch effektiv bezahlt hat. Anzumerken bleibt, dass das Geschäftsmodell der B.___ AG gar nicht funktionieren könnte, wenn regelmässig erfolgsunabhängige Spesen in erheblicher Höhe anfallen würden, welche sie dem «Angestellten» zu vergüten hätte.

 

5.2.6  Gemäss Ziff. 7 des Provisionsarbeitsvertrages sind ein Ferien- und Feiertagsanteil sowie ein Anteil des 13. Monatslohns im Lohn enthalten und werden auf der Lohnabrechnung ausgewiesen (vgl. auch ALK-Nr. 4). Auch wenn die Ferien damit selbständig koordiniert werden müssen, weist dieses Merkmal auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit hin. Dagegen spricht wiederum, dass sämtliche Absenzen für Arztbesuche, Wohnungswechsel, Hochzeiten, Beerdigungen etc. nicht bezahlt werden (Ziff. 8 Provisionsarbeitsvertrag).

 

5.2.7  Was schliesslich die durch die B.___ AG nach Ziff. 3 des Provisionsarbeitsvertrags vorzunehmende Abrechnung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge mit den Sozialversicherungen anbelangt, wird in der Beschwerde (A.S. 8 f.) zutreffend ausgeführt, dass die Frage, ob eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit vorliegt, nicht vertragsautonom beantwortet werden kann. Dass dieses Element aber immerhin klar zeige, dass die Vertragsparteien eindeutig von einer unselbständigen Tätigkeit ausgingen, ist nicht in Abrede zu stellen, zumal das von den Parteien gewählte Vertragsmodell der B.___ AG offenbar gerade bezwecken soll, dass «Freelancer und Selbständige» ihre eigenen Aufträge über das «Lohn- und Kundenabrechnungsportal» der B.___ AG abrechnen und dabei auch von der umfassenderen sozialen Absicherung unselbständig Erwerbender profitieren können sollen (vgl. S. 1 und Ziff. 1 Provisionsarbeitsvertrag). So ist denn auch der Versicherungsschutz bei Krankheit und Unfall über die Kollektivversicherungen der B.___ AG (Ziff. 1 oben und Ziff. 5 Provisionsarbeitsvertrag) Merkmal einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

 

5.4     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Bezug auf den hier zu beurteilenden Provisionsarbeitsvertrag die für eine selbständige Erwerbstätigkeit des «Angestellten» sprechenden Merkmale bei weitem überwiegen. So ist der Angestellte selber verantwortlich für die Bereitstellung der notwendigen Betriebsmittel, das Akquirieren von Aufträgen und die Versicherung gegen Haftpflichtschäden; auch allfällige Verluste sowie das Inkasso-/Delkredererisiko hat er grundsätzlich selbst zu tragen. Auch ist es der Angestellte, der – mit Ausnahme der Rechnungsstellung – sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Das unternehmerische Risiko liegt damit offensichtlich und ausschliesslich beim Angestellten (vgl. zum Ganzen E. II. 5.1 hievor). Für die vorliegend auf Basis des Provisionsarbeitsvertrags abgerechnete Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 1 steht der Aspekt des wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses aber allenfalls mehr im Vordergrund als die Frage nach dem Unternehmerrisiko. Diesbezüglich hat sich ebenfalls gezeigt, dass die Merkmale, welche gegen ein solches Abhängigkeitsverhältnis sprechen, klar und offenkundig überwiegen. Der Angestellte ist grundsätzlich nicht weisungsgebunden und es er­gibt sich bei einer gesamthaften Betrachtung auch aus den vertraglich vereinbarten Vorgaben und Pflichten kein Subordinationsverhältnis zwischen dem Angestellten und der B.___ AG, sondern der Angestellte bleibt weitestgehend autonom in der Ausgestaltung und Verrichtung seiner Arbeit. Die B.___ AG hat gemäss der ausdrücklichen, für das gesamte Konstrukt zentralen vertraglichen Regelung «keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte für den Kunden ausführt», was schon für sich allein kaum mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren sein dürfte. Sodann besteht auch keine Präsenzpflicht und es ergeben sich keinerlei Hinweise für ein Konkurrenzverbot. Im Ergebnis ist das Vorliegen eines wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses eindeutig zu verneinen (vgl. zum Ganzen E. II. 5.2.1 – 5.2.3 hievor). Schliesslich sprechen auch die weiteren zu untersuchenden Vertragspunkte, wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. II. 5.2.4 ff.), nur sehr bedingt für das Vorliegen einer unselbständigen Tätigkeit und vermögen daher – in einer Gesamtbetrachtung aller Merkmale – das Pendel keinesfalls auf die Seite der unselbständigen Erwerbstätigkeit zu ziehen.

 

6.       Nach dem Gesagten handelt es sich bei der auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der B.___ AG abgerechneten Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 (Einsatz bei der C.___ GmbH) klarerweise um eine selbständige Erwerbstätigkeit. Die gegenteilige Beurteilung durch die Ausgleichskasse D.___ erscheint demgegenüber als nicht vertretbar. Sie muss damit nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als eindeutig unzutreffend bezeichnet werden und ist somit für das Gericht nicht bindend. Stattdessen ist auf das Ergebnis der unter vorstehender E. II. 5 durchgeführten Prüfung abzustellen, wonach mit der hier zu beurteilenden Tätigkeit eindeutig eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Daran vermögen auch die nachträglich eingereichten Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons [...] (A.S. 16 und BB 5) und der Ausgleichskasse des Kantons [...] (A.S. 46 und BB 6) nichts zu ändern, geht daraus letztlich nicht hervor, ob die dortigen Konstellationen mit der vorliegenden übereinstimmen. Auch der Verweis des Beschwerdeführers 1 (A.S. 48) auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2021 (AL.2020.00299) ist unbehelflich, zumal dieses keine materielle Überprüfung vorgenommen hat, da es – auch mangels entsprechender Feststellungen im Entscheid der dort involvierten Arbeitslosenkasse – keine offensichtliche Unrichtigkeit in Bezug auf das Schreiben der Ausgleichskasse D.___ vom 18. Juni 2020 bzw. die dortige (fehlerhafte und unvollständige) Begründung erkannte und diese Einschätzung daher als bindend erachtete (vgl. E. 3.3 des zitierten Entscheides). Diesbezüglich ist das hiesige Gericht jedoch aus den vorstehend genannten Gründen zu einem anderen Schluss gelangt und die Überprüfung der Sachlage hat, wie dargelegt, eindeutig das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit ergeben. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

 

7.

7.1     Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht weder für den Beschwerdeführer 1 (Abweisung der Beschwerde) noch für die Beschwerdeführerin 2 (Nichteintreten auf die Beschwerde) ein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG).

 

7.2     Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

8.       Bei Streitigkeiten über Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen (Art. 61 lit. f^bis ATSG). Das AVIG sieht keine Kostenpflicht vor und es ist vorliegend keine mutwillige oder leichtsinnige Beschwerdeführung zu erkennen. Das Verfahren ist demnach kostenlos.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident                           Die Gerichtsschreiberin

Flückiger                                   Wittwer