Versicherungsgericht

Urteil vom 30. Juni 2021

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichterin Hunkeler

Ersatzrichterin Steffen

Gerichtsschreiber Schmidhauser

In Sachen

1. A.___ GmbH vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

2. B.___ vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

3. C.___ vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

Beschwerdeführer

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin

betreffend Erwerbsersatzordnung; Covid19 (zwei Einspracheentscheide vom 10. März 2021)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

1. Am 18. September 2020 meldeten sich C.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) und B.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2), beide Gesellschafter und Inhaber der A.___ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) für die Corona Erwerbsersatzentschädigung für Ansprüche ab dem 17. September 2020 als Selbstständigerwerbende an. Gleichzeitig wurde das Formular «Corona Erwerbsersatzentschädigung: Anmeldeformular für Veranstaltungsbranche» für die Beschwerdeführerin 1 eingereicht (Akten der Ausgleichskasse Nrn. [AKSO-Nrn.] 1 und 4).

2. Die Beschwerdegegnerin lehnte einen Anspruch mit zwei Verfügungen vom 9. Oktober 2020 ab (AKSO-Nrn. 5 und 6) mit der Begründung, dass der Anspruch gemäss der ab 17. September 2020 geltenden Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bestehe für Selbstständigerwerbende, die ihren Betrieb aufgrund kantonaler Mass-nahmen oder von solchen auf Bundesebene schliessen müssen und dadurch einen Erwerbsausfall erleiden, oder für Selbstständigerwerbende, deren Veranstaltung nicht von einer kantonalen Behörde genehmigt wurde oder aber wegen Massnahmen auf Bundesebene nicht stattfinden kann, sofern ein Erwerbsausfall vorliegt. Die Beschwerdeführer 2 und 3 seien bei der Beschwerdegegnerin nicht als Selbstständigerwerbende angeschlossen, sondern als Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung.

3. Gegen die Verfügungen vom 9. Oktober 2020 erhoben die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Oktober 2020 Einsprache (AKSO-Nr. 7). Die Beschwerdegegnerin teilte diesen mit Schreiben vom 8. Dezember 2020 (AKSO-Nrn. 11 und 12) mit, es könne ein Anspruch als Person in arbeitgeberähnlicher Stellung mit wesentlicher Einschränkung geltend gemacht werden. Damit dieser geprüft werden könne, benötige man eine entsprechende Anmeldung sowie eine Kopie des Handelsregisterauszuges.

4. In der Folge reichten die Beschwerdeführer 2 und 3 am 16. Dezember 2020 eine Anmeldung Corona Erwerbsersatzentschädigung bei Erwerbsausfällen ab 17. September 2020 als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung mit Beilagen ein (AKSO-Nrn. 14 bis 21). Nachdem die Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen verlangt hatte (AKSO-Nrn. 23, 24, 29, 30), die auch eingereicht wurden (AKSO-Nrn. 25, 26, 27, 28, 31 – 44), lehnte die Beschwerdegegnerin mit zwei Einspracheentscheiden vom 10. März 2021 (Aktenseiten A.S. [1 ff.]) die Einsprache gegen die Verfügungen vom 9. Oktober 2020 ab und verneinte einen Anspruch aus der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall.

5. Gegen die genannten Einspracheentscheide lassen die Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführer 2 und der Beschwerdeführer 3, alle vertreten durch Rechtsanwältin Emmel, am 23. April 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben (A.S. 15 ff.) und folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Der Einspracheentscheid vom 10. März 2021 sei aufzuheben und der Anspruch auf Corona Erwerbsersatzentschädigung sei zu bejahen. Die Vorinstanz sei entsprechend anzuweisen, die den Beschwerdeführern zustehenden Entschädigungen zu berechnen und auszubezahlen.

2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Verfahrensanträge:

1. Die drei Verfahren seien zu einem Verfahren zu vereinen.

2. Es seien die Akten der Beschwerdegegnerin beizuziehen.

3. Es sei den Beschwerdeführern ein Replikrecht zu gewähren.

6. Mit Verfügung vom 26. April 2021 (A.S. 27 f.) vereinigt das Versicherungsgericht die drei Verfahren.

7. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2021 (A.S. 29 ff.) auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführer lassen sich mit Replik vom 4. Juni 2021 noch einmal vernehmen (A.S. 37 ff.). Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom 10. Juni 2021 auf weitere Ausführungen (A.S. 42).

8. Auf die Ausführungen der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich, eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.1 Am 20. März 2020 hat der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (SR 101) die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) erlassen und rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Am 25. September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) verabschiedet. Seither beruht die Verordnung auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. Die Geltungsdauer der Covid-19-Verordnung Erwerbs-ausfall wurde mehrfach, insgesamt bis 30. Juni 2021 verlängert (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 5 der Verordnung). Diese Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen vor, welche durch behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) Einkommensverluste erleiden.

1.2 Gemäss Art. 1 der Verordnung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. In Bezug auf das Verfahren enthält die Verordnung keine eigene Regelung. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht eine Verfügung (Art. 49 ATSG) und einen Einspracheentscheid (Art. 52 ATSG) erlassen. Das Versicherungsgericht ist zur Erhebung der dagegen erhobenen Beschwerde sachlich, örtlich und funktionell zuständig (vgl. Art. 56 ff. ATSG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall hat seit ihrem Inkrafttreten am 17. März 2020 zahlreiche Änderungen erfahren. Vorliegend wird eine Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Corona-Virus ab dem 17. September 2020 geltend gemacht. Die Beschwerdegegnerin hat die zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Einspracheverfahren (16. Dezember 2020) geltenden, vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 7. Oktober 2020 beschlossenen und per 8. Oktober 2020 in Kraft gesetzten Verordnungsbestimmungen, angewendet.

2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der ab dem 8. Oktober 2020 geltenden Fassung) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1^bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen und einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. Weiter sind gemäss Art. 2 Abs. 3^bis der Verordnung Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1^bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3^ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab 8. Oktober 2020 geltenden Fassung). In der aktuell geltenden Fassung muss die Umsatzeinbusse 30 Prozent betragen, in der zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids geltenden Fassung (vom 1. März 2021) 40 Prozent. Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall besagt zur Höhe und Bemessung der Entschädigung: «Das Taggeld beträgt 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde.»

2.3 Als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gelten Personen, die ein Einkommen als Arbeitnehmende erzielen und einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell Beteiligte (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz; KS CE; Rz. 1025.2, gültig ab 17. September 2020, Stand: 26. Mai 2021). KS CE Rz. 1058 besagt zur Höhe der Erwerbsersatzentschädigung ausserdem:

«Die Entschädigung beträgt grundsätzlich 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches die jeweilige anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden Monat.»

3.1 Die Beschwerdegegnerin legt in den angefochtenen Einspracheentscheiden (A.S. 1 ff.) und der Beschwerdeantwort (A.S. 29 ff.) dar, man habe der Anmeldung vom 18. September 2020 nicht entnehmen können, infolge welchen Erwerbsausfalls die Entschädigung geltend gemacht werde. Als Grund für den Erwerbsunterbruch sei eine "Wesentliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit (nur für Selbständigerwerbende)" angegeben worden. Daher habe man den Anspruch abgelehnt. Mit Einsprache vom 30. Oktober 2020 habe die Beschwerdegegnerin die Anmeldung für die Corona Erwerbsersatzentschädigung infolge wesentlicher Einschränkung für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung verlangt. Nach Erhalt aller erforderlichen Unterlagen und Angaben sei die Berechnung der Umsatzeinbusse für die Monate September 2020 bis Dezember 2020 vorgenommen worden. Die Umsatzeinbusse im Monat September 2020 betrage 73.31 Prozent und liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat September 2020 betrage CHF 5'080.85, was eine Umsatzeinbusse von 73.31 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat Oktober 2020 betrage 91.86 Prozent und liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat Oktober 2020 betrage CHF 1'550.25, was eine Umsatzeinbusse von 91.86 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat November 2020 betrage 83.50 Prozent und liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat November 2020 betrage CHF 3’141.35, was eine Umsatzeinbusse von 83.50 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat Dezember 2020 betrage 91.09 Prozent und liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat Dezember 2020 betrage CHF 1'696.25, was eine Umsatzeinbusse von 91.09 Prozent ergebe. Die Vor-aussetzungen betreffend Umsatzeinbusse seien gestützt auf die Berechnungen erfüllt. Bei der Berechnung des Erwerbsausfalls habe die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass in den Monaten September 2020 bis Dezember 2020 kein Erwerbsausfall erlitten worden sei. Die Antragsteller hätten sich ab Januar 2020 (Aufnahme der Geschäftstätigkeit per 1. Dezember 2019) bis Dezember 2020 ein monatliches Gehalt von CHF 5'000.00 ausbezahlt. Dies bestätigten die Lohnabrechnungen sowie der bei der Beschwerdegegnerin deklarierte Lohn. Der Anspruch sei abzuweisen, da die Antragsteller in den entsprechenden Monaten keinen Lohnausfall erlitten hätten. Die Beschwerdegegnerin als Durchführungsstelle habe sich ausnahmslos an die Vorgaben des Bundesrats, welche im Zusammenhang mit dem Corona-Virus getroffen worden seien, und die entsprechenden Ausführungsbestimmungen im Kreisschreiben zu halten und habe allgemein keinen Handlungsspielraum, der eine Kulanzregelung zulassen würde.

In der Beschwerdeantwort wird ergänzend ausgeführt, das Parlament habe am 25. September 2020 das COVID-19-Gesetz verabschiedet. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015-2019 hätten, gälten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt. In Anwendung dieser neuen Bestimmung des Covid-19-Gesetzes seien Präzisierungen zur Auszahlung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (KS CE) vorgenommen sowie die Anspruchsvoraussetzungen für die Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge erheblicher Einschränkung der Erwerbstätigkeit angepasst worden. Die Änderung des Covid-19-Gesetzes sei am 1. April 2021 in Kraft getreten und habe keine rückwirkende Wirkung. So sei auch das Kreisschreiben (KS CE) seit dessen Bestehen laufend angepasst worden. Mittlerweile gebe es 15 Versionen. Trotz zahlreicher Anpassungen der Anspruchsgrundlagen sei eine Voraussetzung für die Ausrichtung einer Corona Erwerbsersatzentschädigung immer bestehen geblieben. So sei immer vorausgesetzt gewesen und nach wie vor vorausgesetzt, dass einzig Personen mit einem dokumentierten Erwerbs- oder Lohnausfall Anspruch auf die Corona Erwerbsersatzentschädigung hätten. Gemäss Art. 5 Abs. 2^quater der Covid-Verordnung- Erwerbsausfall (SR 830.31) sei für die Bemessung der Entschädigung der durch die behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie entstandene Lohnausfall massgebend. Das Taggeld entspreche 80 Prozent dieses Lohnausfalls. So halte Rz. 1069.1 des Kreisschreibens (KS CE) konkretisierend fest, dass für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt werde. Ergänzend halte Rz. 1069.2 KS CE was folgt fest: «Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2021, auf das Jahr 2021.» Die Beschwerdeführer seien der Auffassung, es sei massgebend, dass sie einen massiven Lohnausfall erlitten und ihren Lohn mit dem erwirtschafteten Umsatz nicht hätten bezahlen können. Der geltend gemachte «massive» Lohnausfall der Beschwerdeführer sei einzig hypothetischer Natur und nicht dokumentiert, beruhe dieser doch einzig auf best-case Annahmen und könne nicht beziffert werden. Tatsache sei, dass sie sich einen Lohn ausbezahlt hätten, der nicht tiefer gewesen sei als der Durchschnittslohn der Jahre 2019/2020.

3.2 Die Beschwerdeführer lassen dem in ihrer Beschwerde (A.S. 15 ff.) und Replik (A.S. 37 ff.) entgegenhalten, es bestehe seit 1. Juni 2020 für Personen, die in einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten in einem Betrieb der Veranstaltungsbranche tätig sein, ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz. Unbestritten sei vorliegend, dass die Voraussetzungen betreffend Umsatzeinbusse erfüllt seien. Strittig sei hingegen der Lohnausfall. Das Erfordernis eines Erwerbs- oder Lohnausfalls sei in Art. 2 Abs. 3^bis lit. b Covid-19-Verordnung statuiert. Ein solcher Ausfall müsse kumulativ zur massgeblichen Einschränkung der Erwerbstätigkeit aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen sowie des AHV-pflichtigen Mindesterwerbseinkommens vorliegen. Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3^bis Covid-19-Verordnung würden in Ziffer 3.2.5 KS CE detailliert beschrieben. Dabei fänden sich zahlreiche Ausführungen zur erheblichen Einschränkung der Erwerbstätigkeit, eine Konkretisierung, was unter einem Erwerbs- oder Lohnausfall verstanden wird, fehle. Auch auf dem Berechnungsblatt der Beschwerdegegnerin fänden sich keine entsprechenden Ausführungen oder Hinweise. Darin werde die Umsatzeinbusse berechnet, die Voraussetzungen des Lohnausfalles würden auch darin nicht weiter beschrieben. Offensichtlich fehle somit eine klare Regelung, wann ein Erwerbs- oder Lohnausfall tatsächlich vorliege. Um den Sinn und Zweck des Erwerbs- oder Lohnausfalls gemäss Art. 2 Abs. 3^bis lit. b Covid-19-Verordnung zu verstehen, sei die Bestimmung im Lichte des Gesamtkontextes zu betrachten. Es handle sich um einen sehr jungen Erlass, welcher in einer Notlage erlassen worden sei und ständig der aktuellen Situation angepasst werde. Den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG habe der Bundesrat an seiner Sitzung vom 4. November 2020 mit einer entsprechenden Verordnungsänderung verabschiedet. Die neue Regelung sei rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 30. Juni 2021 befristet. Der Bundesrat habe seinen Entscheid, den Anspruch auf Erwerbsersatz zu erweitern, in seiner Medienkonferenz vom 4. November 2020 damit begründet, dass ein sehr grosses Interesse bestehe, Arbeitsplätze zu erhalten, und dass die Wirtschaft gut laufe. Weiter habe er ausgeführt, dass durch die Sicherung des Erwerbsersatzes die Kaufkraft erhalten bleibe. Bereits in seiner ersten Medienmitteilung vom 20. März 2020 habe der Bundesrat festgehalten, das «Ziel der auf verschiedene Zielgruppen ausgerichteten Massnahmen ist, die Beschäftigung zu erhalten, Löhne zu sichern und Selbständige aufzufangen. Auch im Kultur- und Sportbereich wurden Massnahmen ergriffen, um Konkurse zu verhindern und einschneidende finanzielle Folgen abzufedern. Mit den neuen Massnahmen sollen Härtefälle soweit wie möglich vermieden und die betroffenen Personen und Branchen im Bedarfsfall möglichst unbürokratisch, gezielt und rasch unterstützt werden». Sinn und Zweck der Erweiterung des Anspruchs auf Erwerbsersatz auf Personen in arbeitgeberähnliche Stellung sei folglich nebst der Existenzsicherung der Erhalt von Arbeitsplätzen und das Verhindern von Konkursen, um nach Beendigung der Massnahmen nicht nur eine Wirtschaftskrise möglichst zu verhindern, sondern vielmehr das Weiterbestehen zu sichern oder gar ein Aufblühen zu ermöglichen. Den Behörden stehe gerade bei der Auslegung von unklaren Rechtsbegriffen, hier der Erwerbs- oder Lohneinbusse, ein weiter Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zu, um stossende, unbillige und rechtsungleiche Ergebnisse in dieser besonderen Lage zu vermeiden. Dies bedinge eine konkrete Prüfung der gesamten Umstände des Einzelfalls, losgelöst von einer zu formalistischen Auslegung des Verordnungstextes. Nur so sei das vom Bundesrat geforderte rasche und unbürokratische Vorgehen möglich. Die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten die Firma A.___ GmbH mit Eintrag ins Handelsregister vom 19. Dezember 2019 gegründet. Gemäss Eintrag im Handelsregister sei der Zweck die Übernahme von Dienstleistungsmandaten im Sport-, Event- und Vermittlungsbereich, Geschäftsführungen von Vermarktung von Sportlern, Sportvereinen, Verbänden und Sportanlässen jeglicher Art sowie Betreuung und Beratung von Sportclubs und Sportlern auf allen Ebenen. Das Stammkapital habe CHF 34'000.00 betragen und sei von beiden Gesellschaftern hälftig eingebracht worden. Operativer Start der Tätigkeit sei am 6. Januar 2020 und damit kurz vor Beginn der Corona Pandemie gewesen. Bereits im Januar 2020 hätten die Beschwerdeführer mit ihrer Firma einen Umsatz von CHF 10'500.00 generiert, im Februar 2020 CHF 16'500.00 und im März 2020 (bis 13. März 2020) CHF 18'000.00. Der Jahresumsatz 2020 habe schliesslich coronabedingt CHF 83'868.70 betragen. Wie dies im Sport- und Eventbereich üblich sei, könnten die Arbeiten, welche von der Firma erbracht würden, erst nach Durchführung der gebuchten Events oder aber nach Eingang von Vermarktungszahlungen bei den Sportclubs in Rechnung gestellt und provisioniert werden. Bedingt durch die Coronapandemie hätten die Beschwerdeführer mit ihrer GmbH im Jahr 2020 im Bereich Events eine Umsatzeinbusse von CHF 48'500.00, im Sportbereich von CHF 145'000.00 erlitten, total habe die Umsatzeinbusse 2020 coronabedingt CHF 193'500.00 betragen. Dabei handle es sich um bereits gebuchte Events und Vermarktungs- und Beratungsmandate im Sportbereich, welche coronabedingt leider nicht hätten stattfinden können. Bereits bei Aufnahme ihrer Tätigkeit hätten die Gesellschafter vereinbart, sich ab Januar 2020 einen monatlichen Bruttolohn von je CHF 5'000.00 zu bezahlen. Ihr Businessplan, in welchem sie mit einem Jahresumsatz im ersten Gründungsjahr von CHF 250'000.00 gerechnet hätten, habe ihnen einen Lohn in dieser Höhe erlaubt. Mit Beginn der Coronapandemie seien ihre Aufträge und damit ihr Umsatz förmlich eingebrochen. Anstatt eines Umsatzes von im Businessplan errechneten CHF 250'000.00 sei nicht einmal der Umsatz von CHF 193'500.00 erwirtschaftet worden, sondern ein schliesslich coronabedingter Jahresumsatz von CHF 83'686.70. Diesem Jahresumsatz stehe ein Jahreslohn der beiden Gesellschafter von CHF 120'000.00 brutto entgegen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdeführer keine weiteren Auslagen zu tätigen gehabt hätten, habe diese Lohnsumme nicht vom erwirtschafteten Umsatz bezahlt werden können, sondern die Gesellschafter hätten dafür die Substanz des Unternehmens angreifen müssen, namentlich jenes (Privat-)Vermögen, das sie im Zuge der Gründung ihres Unternehmens eingebracht hätten. Der einzige Grund, weshalb sie diesen Schritt unternommen hätten, sei die Sicherung ihrer eigenen Existenz gewesen. Dass ein Unternehmen in seine Substanz eingreifen müsse, um die Existenz seiner Mitarbeitenden zu sichern, widerspreche dem Sinn und Zweck des Corona-Erwerbsersatzes, dessen Hauptziel das Verhindern von Konkursen und damit der verbundenen Arbeitslosigkeit sei. Diese Situation dürfe nicht dazu führen, dass der Anspruch der Beschwerdeführer auf Corona-Erwerbsersatz verneint werde.

Weiter wird in der Replik entgegnet, der geltend gemachte Lohnausfall sei nicht hypothetischer Natur. Die im Jahr 2020 erlittene Umsatzeinbusse von total CHF 193'500.00 gründe auf bereits gebuchten Events und Vermarktungs- sowie Beratungsmandaten im Sportbereich, welche coronabedingt leider nicht hätten stattfinden können. Beim im Businessplan errechneten Jahresumsatz von CHF 250'000.00 handle es sich zwar um eine hypothetische Annahme, welche jedoch angesichts der coronabedingt gebuchten Events und Mandate in Höhe von CHF 193'500.00 und des erwirtschafteten Umsatzes im Jahr 2020 durchaus realistisch gewesen sei. Die Beschwerdeführer gingen nebst ihrer Tätigkeit bei der GmbH keiner weiteren Erwerbstätigkeit nach, die Einnahmen der GmbH bestimmten damit ihren Erwerb. Die Umsatzeinbusse habe somit massgebend Einfluss auf ihre private finanzielle Situation.

4.1 Die Beschwerdeführer 2 und 3 gelten unbestrittenermassen nicht als Selbstständigerwerbende. Sie sind Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 (GmbH) und erhalten von dieser seit der Firmengründung im Dezember 2019 ein Gehalt von monatlich CHF 5'000.00. Für das Jahr 2020 wurde sowohl für den Beschwerdeführer 2 als auch für den Beschwerdeführer 3 ein Lohn von CHF 60'000.00 deklariert (vgl. Lohndeklaration 2020, AKSO-Nr. 13). Als Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 gelten der Beschwerdeführer 2 und 3 als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Sie sind Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) und, wie es Art. 2 Abs. 1^bis Buchstabe c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verlangt, im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung obligatorisch versichert. Ihre Erwerbstätigkeit ist aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt, wie die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Berechnungen der Umsatzeinbussen September bis Dezember 2020 zeigen. Diese sind unbestritten geblieben und bewegen sich fraglos über den vom Bundesrat festgelegten Grenzwerten von 55 bzw. später 40 und 30 Prozent. Auch wurde seit Aufnahme der Geschäftstätigkeit (im Dezember 2019) ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10 000 Franken erzielt. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 3^bis lit. a und c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erfüllt.

4.2 Strittig ist im konkreten Fall einzig die Frage, ob die Beschwerdeführer 2 und 3 eine Erwerbs- bzw. Lohneinbusse im Sinne von Art. 2 Abs. 3^bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlitten haben. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unbestritten, dass nach dem klaren Wortlaut der Verordnung die Voraussetzungen von lit. a, b und c der entsprechenden Bestimmung kumulativ gefordert sind. Neben der unbestrittenen Umsatzeinbusse der Firma müssen die Beschwerdeführer 2 und 3 als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung also einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten haben. Wie sich der Lohndeklaration 2020 wie auch den eingereichten Lohnabrechnungen entnehmen lässt, erzielten der Beschwerdeführer 2 und 3 im Jahr 2020 ein Einkommen von monatlich CHF 5'000.00, welches ihnen faktisch ausbezahlt wurde (Lohndeklaration 2020, AKSO-Nr. 13; Lohnabrechnungen Januar bis Dezember 2020. AKSO-Nrn. 26 S. 1 – 12 und 28 S. 1 – 12). Wie sie in ihrer Beschwerdeschrift selber ausführen, wurde bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Dezember 2019, mithin vor dem Erlass einschränkender Massnahmen wegen des Corona-Virus, gemäss Businessplan ein Einkommen von CHF 5'000.00 festgelegt. Die Beschwerdeführer 2 und 3 haben damit im ersten Jahr ihrer Geschäftstätigkeit nach Aufkommen der Corona-Pandemie nicht weniger Lohn erhalten als es ohne Auftreten der Pandemie der Fall gewesen wäre. Jedoch mussten sie aufgrund von corona-bedingten Umsatzeinbussen in die Substanz des Unternehmens eingreifen, um sich diese Löhne ausbezahlen zu können. Beschwerdeweise wird vorgebracht, dass die Voraussetzung «einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden», unter diesem Aspekt auszulegen ist.

4.3 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 143 III 385 E. 4.1 S. 391 mit Hinweisen).

4.4 Schon der Name der hier zur Anwendung kommenden Verordnung «Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall» stellt klar, dass es sich um ein Regelwerk handelt, das einen Erwerbsausfall kompensieren soll. Das Erleiden eines Erwerbs- oder Lohnausfalls bedarf auch keiner weiteren oder konkreten Erläuterung im vom BSV erlassenen Kreisschreiben, stellt doch schon der Begriff klar, dass es sich dabei um ein Wegfallen des Verdienstes handelt. In diesem Sinne kann die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 3^bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht weggedacht werden. Auch die Berechnungsweise der Entschädigung, ausgestaltet in Form eines Taggeldes, spricht dafür, denn dieses berechnet sich auf dem eben zu errechnenden Erwerbsausfall, nicht auf der Umsatzeinbusse. Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung beträgt das Taggeld 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde. Folglich würde die Berechnung des Taggeldes im vorliegenden Fall CHF 0.00 ergeben, denn sowohl vor als auch nach dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit haben die Beschwerdeführer 2 und 3 das gleiche Einkommen erzielt. So findet die Auslegung der Verordnungsbestimmung ihre Grenze am klaren Wortlaut. Mehrere Auslegungen sind nicht möglich. Sinn und Zweck der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist eben gerade nicht der Erhalt der Liquidität von Unternehmen oder das Vermeiden von Angreifen unternehmerischer Substanz, um Löhne weiterhin ausbezahlen zu können, sondern das Kompensieren von faktischen Lohnausfällen. Was die Substanz des Unternehmens anbelangt, so standen und stehen andere Hilfspakete zur Verfügung: Der Bundesrat hat in seiner Medienmitteilung vom 20. März 2020 neben der Entschädigung für Selbständige und Angestellte bei Erwerbsausfällen auch Liquiditätshilfen für Unternehmen garantiert (Soforthilfe mittels verbürgten COVID-Überbrückungskrediten, Zahlungsaufschub bei Sozialversicherungsbeiträgen, Liquiditätspuffer im Steuerbereich und für Lieferanten des Bundes, Rechtsstillstand gemäss Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vgl. Medienmitteilung des Bundesrats vom 20. März 2020: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78515.html, besucht am: 23. Juni 2021, 09:04 Uhr). Weiter hat der Kanton Solothurn seit 1. Januar 2021 für die von der Corona-Pandemie besonders stark betroffenen Unternehmen Härtefallmassnahmen gesprochen (Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit Covid-19 [Härtefallverordnung-SO], BGS 101.6) und auch der Bund hat eine Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie erlassen (Covid-19-Härtefallverordnung; SR 951.262).

Würde man der Auffassung der Beschwerdeführer folgen, wonach Fälle, in denen keine Löhne ausbezahlt wurden, um nicht in die Substanz des Unternehmens einzugreifen, gleichgestellt werden müssten gegenüber denjenigen, wo durch Eingriff in die Substanz des Unternehmens weiterhin Löhne ausbezahlt wurden, wäre das Aufführen des Erwerbs- bzw. Lohnausfalls als Voraussetzung zur Anspruchsberechtigung in der fraglichen Bestimmung obsolet. Die Covid-19-Verordnung ist klar personen- und nicht unternehmensbezogen. Sie kompensiert den finanziellen Erwerbs- bzw. Lohnausfall einer einzelnen Person, nicht den Verlust des Unternehmens. Insofern besteht auch keine Rechtsungleichheit, denn es liegen nicht gleiche Konstellationen vor. Bezogen auf die einzelne Person ist im einen Fall eine existenzbedrohende Verminderung des Einkommens gegeben, im zweiten Fall eben nicht. Insofern kann, auch wenn anzuerkennen ist, dass die Auswirkungen der Pandemie die Beschwerdeführer in der Ausübung ihrer erst kurz davor gestarteten Geschäftstätigkeit massiv eingeschränkt haben, die dadurch erlittene Einbusse des Unternehmens nicht über die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall abgegolten werden. Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu Recht verneint. Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.1 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.

5.2 In Beschwerdeverfahren betreffend die Anwendung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 1 der Verordnung in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Schmidhauser

Der vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 bestätigt.