Urteil vom 8. September 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Claude Wyssmann

Beschwerdeführer

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 16. April 2021)

zieht der Präsident des Versicherungsgerichts in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 5. Februar 2021 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) den Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) ab 1. August 2020 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein (Akten der Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 1). Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin an, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers sei am 28. Juli 2020 in gegenseitigem Einvernehmen ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 31. Juli 2020 aufgelöst worden, bevor ein neuer Arbeitgeber dem Beschwerdeführer eine andere unbefristete Stelle zugesichert habe. Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 16. April 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.1 Der Beschwerdeführer lässt am 19. Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

1. Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin] vom 16. April 2021 sei aufzuheben.

2. a) Es sei der Beschwerdeführer nicht in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen.

b) Eventualiter: Es sei der Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen.

3. Es sei eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit zusätzlicher Partei- und Zeugenbefragung durchzuführen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2021 folgende Anträge (A.S. 15 ff.):

1. Die Beschwerde vom 19. Mai 2021 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung auszuzahlen.

2.3 Der Präsident des Versicherungsgerichts verfügt am 22. Juni 2021 (A.S. 20 f.), dass eine öffentliche Verhandlung mit Befragung des Beschwerdeführers und des Zeugen B.___ sowie Abnahme der Parteivorträge angesetzt werde. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Befragung des Zeugen C.___ weist der Präsident ab. Ausserdem hält er fest, über die beantragte Einholung der Stellungnahme des Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse werde später entschieden.

2.4 Am 16. August 2021 findet vor dem Präsidenten des Versicherungsgerichts als Einzelrichter die Verhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung statt (s. Protokoll, A.S. 26 ff.). Der Zeuge B.___ gibt die von ihm eingeholte Stellungnahme des Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse zu den Akten (A.S. 23 f. + 34), womit der entsprechende, an der Verhandlung erneut gestellte Beweisantrag des Beschwerdeführers hinfällig ist (A.S. 26 + 38). Die Parteien bekräftigen und begründen ihre Rechtsbegehren (A.S. 38). Der Vertreter des Beschwerdeführers reicht zudem eine Kostennote ein (A.S 25). Der Präsident erklärt, dass über den neuen Beweisantrag des Beschwerdeführers, es sei D.___ als Zeugin zu befragen, später entschieden wird (A.S. 38).

II.

1.1 Die Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht ab 1. August 2020 für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat.

1.2 Der Präsident des Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54^bis Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Diese Grenze wird hier bei zehn streitigen Einstelltagen offenkundig nicht erreicht, weshalb der Präsident des Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichter zuständig ist.

2.1 Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der bisherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Erforderlich ist eine Selbstkündigung durch die versicherte Person, die aus eigenem Antrieb erfolgt (BGE 124 V 234 E. 3c S. 237). Eine Beendigung der Anstellung in gegenseitigem Einvernehmen ist grundsätzlich als Selbstkündigung durch die versicherte Person zu qualifizieren (AVIG-Praxis ALE D24). Hingegen ist eine Kündigung durch die versicherte Person resp. ihre Zustimmung zu einer einvernehmlichen Auflösung einstellungsmässig wie eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu behandeln, wenn dieser die versicherte Person unmissverständlich vor die Wahl stellt resp. dazu drängt, selbst zu kündigen oder die Kündigung durch den Arbeitgeber entgegenzunehmen. Die versicherte Person kommt diesfalls mit ihrer Selbstkündigung lediglich der Kündigung durch den Arbeitgeber zuvor (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 209; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 212/04 vom 16. Februar 2005 E. 1.2.2). In dieser Situation erfolgt die Sachverhaltsbeurteilung nicht nach Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, sondern es ist nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV zu prüfen, ob die versicherte Person dem Arbeitgeber genügend Anlass gegeben hat, ihr die Kündigung nahe zu legen (AVIG-Praxis ALE D25).

2.2 Der im Sozialversicherungsrecht massgebende Beweisgrad ist derjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 117 V 194 f. E. 3b). Weiter gilt für das gesamte Verwaltungs- und gerichtliche Beschwerdeverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Der Sozialversicherungsrichter hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352).

Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz, d.h. die Verwaltung resp. das Gericht haben von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die Mitwirkungspflichten des Versicherten relativiert (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen mithin im Sozialversicherungsverfahren in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf dem Wege der Beweiserhebung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten. Gleiches gilt, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich erscheint (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360, 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1d S. 162). In einer solchen antizipierten Beweiswürdigung liegt kein Verstoss gegen das verfassungsmässig gewährleistete rechtliche Gehör (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148, 124 V 90 E. 4b S. 94). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und / oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2015 vom 22. April 2016 E. 3.1).

3.1

3.1.1 Der Beschwerdeführer war seit 1. März 2019 im Hotel / Restaurant E.___ (fortan: Arbeitgeber) als Koch beschäftigt (ALK-Nr. 3). Vom 11. Dezember 2019 bis 12. Mai 2020 war er unfallhalber zu 100 % arbeitsunfähig und in der Folge noch zu 50 %, wobei dies ab 1. Juli 2020 nicht mehr mit dem Unfall, sondern mit Krankheit begründet wurde. Zwischen dem 12. und 25. Mai 2020 kehrte der Beschwerdeführer an seinen Arbeitsplatz zurück, wobei er aber wegen Kurzarbeit weniger als sein gesundheitlich mögliches Pensum von 50 % arbeitete (vgl. A.S. 27 f. / 29 / 33).

3.1.2 Der Beschwerdeführer hatte mehrere Freiheitsstrafen von insgesamt rund sieben Monaten zu verbüssen. Zunächst bemühte er sich um einen Vollzug in Form des Electronic Monitoring, d.h. mit einer Fussfessel und der Möglichkeit, weiterhin seiner Arbeit nachzugehen. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn dieses Gesuch mit Urteil VWBES.2019.173 vom 18. Dezember 2019 rechtskräftig abgewiesen hatte, erhielt der Beschwerdeführer am 14. Mai 2020 das Aufgebot für einen Strafantritt per 10. August 2020 (s. unter Sammelbeleg ALK-Nr. 14).

3.1.3 Am 28. Juli 2020 unterzeichneten der Beschwerdeführer und der Arbeitgeber ein Dokument mit dem Titel «Auflösung des Arbeitsvertrags in gegenseitigem Einverständnis». Diese Vereinbarung enthielt folgenden Text (ALK-Nr. 4):

Sehr geehrter Herr A.___

Wie von Ihnen gewünscht wird Ihr Arbeitsvertrag per 31. Juli 2020 aufgelöst.

In der Folge beantragte der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2020 mit Wirkung ab 24. Dezember 2020 Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 2).

3.1.4 Nachdem ihn die Beschwerdegegnerin aufgefordert hatte, sich zur freiwilligen Aufgabe seiner Stelle zu äussern (ALK-Nr. 6), erklärte der Beschwerdeführer am 12. Januar 2021 (ALK-Nr. 7), er habe Frau F.___ von der Arbeitslosenkasse ungefähr im April 2020 telefonisch kontaktiert und den bevorstehenden Gefängnisaufenthalt mitgeteilt. Sie habe ihm gesagt, er solle nicht selber künden, woran er sich gehalten habe. Um den 22. Mai 2019 herum habe er seinen Arbeitgeber, d.h. die Herren B.___, Geschäftsführer, und C.___, Küchenchef, mündlich informiert, dass er wegen seines Gefängnisaufenthalts ab dem 10. August 2020 nicht mehr zur Arbeit erscheinen könne, aber nicht kündigen werde. Er habe ihnen so Gelegenheit gegeben, ihm unter Einhaltung der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Frist von zwei Monaten ordentlich auf Ende Juli 2020 zu kündigen. Auf seine Frage, wie es weitergehe, hätten sie geantwortet, dass sie dies mit ihrem Rechtsdienst abklären würden. Als er bis Anfang Juni 2020 noch nichts gehört habe, sei er auf die Geschäftsführerin D.___ zugegangen und habe gefragt, wie es nun aussehe. Sie habe erwidert, die Sache sei noch in Abklärung. Danach habe er sich nicht weiter darum gekümmert. Anfang Juli 2020 habe er D.___ noch einmal darauf angesprochen, worauf sie ihm mitgeteilt habe, dass sie das Arbeitsverhältnis gemäss ihrem Rechtsdienst per 31. Juli 2020 in gegenseitigem Einverständnis auflösen würden. Auf seine Frage nach dem Grund habe es geheissen, sie wollten ihm nicht künden, aber er könne die Arbeit ab dem 10. August 2020 nicht weiterführen. Da er sich mit dem Gesetz und dem Kündigen von Arbeitsstellen nicht so auskenne, habe er dem zugestimmt und gedacht, es sei in Ordnung so; der Arbeitgeber hätte wohl bei einer Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2020 die Kurzarbeitsentschädigung für ihn verloren. Auf keinen Fall habe er von sich aus freiwillig gekündigt oder das Arbeitsverhältnis aufgelöst; sollte es diesen Anschein haben, so habe ihn der Arbeitgeber getäuscht und mit Hilfe seines Rechtsdienstes in diese Situation gebracht. Er wäre auch froh gewesen, wenn ihm der Arbeitgeber gesagt hätte, dass er nach dem Gefängnisaufenthalt wieder bei ihm arbeiten könne, doch sei dies nicht der Fall gewesen. Am 1. Dezember 2020 habe er sich wieder um die offene Stelle als Koch beworben, am 7. Dezember 2020 aber eine Absage erhalten.

3.1.5 Der Arbeitgeber teilte in seiner Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin vom 22. Januar 2021 (ALK-Nr. 9) mit, der Beschwerdeführer habe erstmals Ende Mai 2020 gemeldet, dass er eine Haftstrafe verbüssen müsse. Man habe ihm damals nicht kündigen können, da er «noch Unfall» gehabt habe. Der Rechtsdienst von Hotellerie Suisse habe ihnen geraten, dem Beschwerdeführer entweder fristlos zu kündigen – was sie wegen des Unfalls nicht gekonnt und auch nicht gewollt hätten – oder das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einverständnis aufzulösen. Da dies auch der Wunsch des Beschwerdeführers gewesen und mit ihm so abgesprochen worden sei, hätten sie diesen Weg gewählt und den Arbeitsvertrag per 31. Juli 2020 auf diese Weise beendet. Sie hätten die Stelle ausgeschrieben, jedoch keinen passenden Kandidaten gefunden. Da Öffnungszeiten und Gästeanzahl im Herbst immer mehr beschränkt worden seien, hätten sie die Suche eingestellt. Bei Wiederaufnahme des Betriebs würden sie bei Bedarf aus wirtschaftlichen Gründen einen günstigeren Koch suchen.

3.1.6 An der Parteibefragung am 16. August 2021 machte der Beschwerdeführer zusammengefasst folgende Angaben (s. Protokoll, A.S. 27 ff.):

3.1.6.1 Er habe mit einer Mitarbeiterin des Justizdepartements besprochen, dass man den Strafantritt so ansetze, dass der Arbeitgeber mit der vertraglichen Frist von zwei Monaten per Ende Juli 2020 kündigen könne. Nachdem der Termin gemäss einer ersten Verfügung vom 11. Mai 2020 in den Juni oder Juli gefallen wäre, habe er eine Verschiebung verlangt. Der Strafantritt sei daher in der neuen Verfügung vom 14. Mai 2020 auf den 10. August 2020 festgesetzt worden. Anschliessend habe er am 15. Mai 2020 Frau F.___ von der öffentlichen Arbeitslosenkasse, welche ihm schon bei früheren Gelegenheiten Auskünfte erteilt habe, gefragt, was er machen solle, um Sperrtage zu vermeiden. Sie habe geantwortet, er solle seinen Arbeitgeber informieren und nicht selber kündigen, sondern dies ihm überlassen. Wenn man ihm so etwas sage, dann mache er das auch nicht (A.S. 28 / 31 / 32). Am 21. oder 22. Mai 2020 habe er im Geschäft die Herren B.___ und C.___ orientiert, dass er ab dem 10. August 2020 wegen seines Gefängnisaufenthalts nicht mehr zur Arbeit kommen könne. Er habe erklärt, dass er nicht kündigen werde, und sich erkundigt, wie es weitergehe. Sie hätten gemeint, dass sie das abklären würden. Da dann aber nichts gekommen sei, habe er immer wieder nachgefragt, worauf ihm stets beschieden worden sei, die Sache sei noch beim Rechtsdienst. Um den 10. Juli 2020 herum habe er darauf hingewiesen, dass es bald soweit sei, worauf D.___ ihm eröffnet habe, laut Rechtsdienst müsse man eine Kündigung in gegenseitigem Einvernehmen machen (A.S. 28). Auf seinen Einwand, man müsse gar nichts machen, er komme am 10. August 2020 einfach nicht mehr, oder man könne ihn auch weiterbeschäftigen, habe sie geantwortet, das gehe nicht, man müsse es auf die besagte Art und Weise machen (A.S. 28 f. + 30). D.___ habe gedacht, man könne ihm wegen seines Unfalls nicht kündigen, obwohl er schon Anfang Juni darauf aufmerksam gemacht habe, dass die massgebliche Karenzfrist von drei Monaten bereits Mitte März 2020 geendet habe (A.S. 29).

3.1.6.2 Die Vereinbarung vom 28. Juli 2020, wonach das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst werde, habe man ihm zusammen mit anderen Schriftstücken vor die Nase gehalten und gesagt, er müsse unterschreiben (A.S. 29). Zur Redaktion dieser Urkunde habe er nichts beigetragen (A.S. 30). Auf seinen Vorschlag, er könne ja einfach am 10. August 2020 nicht mehr zur Arbeit erscheinen, habe es geheissen, gemäss Rechtsdienst gehe das nicht, man müsse es so machen. Er habe gedacht, dies stelle eine Kündigung seitens des Arbeitgebers dar (A.S. 29 + 31). Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass das, was er unterschreibe, wie eine Kündigung durch ihn selber betrachtet werde (A.S. 30 / 31 / 32). Er habe nie gesagt, dass er eine gegenseitige Vereinbarung mache, sondern darauf bestanden, dass er nicht kündige. Im Mai sei er ja auf den Arbeitgeber zugegangen und habe rechtzeitig mitgeteilt, dass er ins Gefängnis müsse (A.S. 29). Die Auflösung der Anstellung sei per 31. Juli 2020 und nicht erst per 10. August 2020 erfolgt, weil er gefragt habe, ob er ein paar Tage früher aufhören dürfe, um sie mit seiner Familie zu verbringen; die Wendung «gewünscht» beziehe sich wohl darauf (A.S. 30).

3.1.6.3 Der Arbeitgeber habe es abgelehnt, ihn während des Gefängnisaufenthalts oder danach weiterhin zu beschäftigen (A.S. 30). Ob er das Gefühl gehabt habe, dass der Arbeitgeber ihm kündigen werde, wenn er die Aufhebungsvereinbarung nicht unterschreibe, könne er jetzt nicht mehr beantworten. Eigentlich hätten sie ihm keine andere Möglichkeit gelassen, als zu unterschreiben. Die Alternative wäre gewesen, dass er nichts unterschreibe und am 10. August 2020 nicht mehr erscheine. Aber als sie gesagt hätten, das gehe nicht, da sei er davon ausgegangen, dass der Rechtsdienst des Arbeitgebers es schon richtig gemacht habe (A.S. 32).

3.1.6.4 Im Hinblick auf eine mögliche vorzeitige Haftentlassung habe er sich beim Arbeitgeber beworben, der wieder einen Koch gesucht habe; D.___ hätte ihm ja gesagt, dass sie mit ihm sehr zufrieden gewesen sei. Postwendend habe er eine Absage erhalten mit der Begründung, man wolle einen wesentlich günstigeren Jungkoch (A.S. 31).

3.1.7 Der Zeuge B.___ gab anlässlich der Verhandlung vom 16. August 2021 zusammengefasst folgende Aussagen zu Protokoll (A.S. 33 ff.):

3.1.7.1 Er sei seit 2008 Inhaber und Geschäftsführer des Hotels / Restaurants E.___ (A.S. 33).

3.1.7.2 Am 25. Mai 2020 sei der Beschwerdeführer zu ihm gekommen und habe mitgeteilt, dass er am 9. August 2020 eine siebenmonatige Gefängnisstrafe antreten müsse (A.S. 33). Er habe dem Beschwerdeführer erwidert, er, der Zeuge, müsse zuerst abklären, was dies für das Unternehmen bedeute (A.S. 34). Gleichentags habe er die Angelegenheit ihrem Rechtsdienst geschildert (A.S. 33). Der Fall sei speziell gewesen, weil sie als Arbeitgeber nicht kündigen könnten, wenn sich jemand im Unfall- oder Krankenstadium befinde; er sei davon ausgegangen, dass die Kündigungssperre während der 720 Tage gelte, an denen Taggelder ausgerichtet werden müssten. Der Rechtsdienst habe am 26. Mai 2020 geantwortet, dass sie entweder direkt fristlos kündigen könnten oder aber in gegenseitigem Einvernehmen. Für eine fristlose Kündigung hätten sie aber keinen Grund gesehen, weil das Delikt nicht das Restaurant E.___ oder sonst das Gastgewerbe betroffen habe. Man habe deshalb die Anstellung in Absprache mit dem Beschwerdeführer auf den 31. Juli 2020 beendet, da dieser vor dem Haftantritt noch einige Tage mit seiner Familie habe verbringen wollen (A.S. 34); die Formulierung «gewünscht» beziehe sich also auf das Datum der Aufhebung (A.S. 35). Sie hätten im Vorfeld der Aufhebungsvereinbarung am 28. Juli 2020 mit dem Beschwerdeführer darüber gesprochen, dass man es auf diese Weise machen werde. Dieser habe daher gewusst, um was es gehe, und er habe genug Zeit gehabt, die Sache zu überdenken. Insgesamt habe es zwei Gespräche gegeben, dasjenige vom 25. Mai 2020 und wie gesagt noch ein weiteres darüber, wie die Sache geregelt werden solle. Druck hätten sie keinen ausgeübt. Sie hätten den Text für den Beschwerdeführer aufgesetzt, damit er es nicht machen müsse. Es werde wohl so sein, dass seine Frau D.___ die Aufhebungsvereinbarung dem Beschwerdeführer vorgelegt habe, sie sei für das ganze Personalwesen zuständig (A.S. 37).

3.1.7.3 Hätte sich der Beschwerdeführer am 28. Juli 2020 geweigert, die Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben, dann hätten sie ihn theoretisch weiterhin bezahlen und ihm am 10. August 2020 eine Abmahnung schicken müssen, weil er nicht zur Arbeit erschienen sei. Nach einer zweiten Verwarnung hätte man ihn dann entlassen können. Aber er habe ja nicht kommen können, weil er im Gefängnis gesessen habe. Sie hätten wohl oder übel die Fristen für die Aufforderung zur Arbeit bis zur fristlosen Kündigung einhalten müssen, die im Arbeitsrecht vorgesehen seien. Wenn man ihn frage, ob sie diesfalls das Arbeitsverhältnis so schnell wie möglich aufgelöst hätten, dann bejahe er dies (wobei diese Antwort nur zögerlich gegeben wurde, s. A.S. 35). Ob er dem Beschwerdeführer ohne Unfall und Krankheit einfach ordentlich gekündigt hätte, könne er so hypothetisch nicht beantworten. Wahrscheinlich wäre es so gewesen. Er vermute, man hätte auf den 31. Juli 2020 gekündigt, um die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten, da der Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung nicht mehr hätte erbringen können (A.S. 36). Eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers sei angesichts der siebenmonatigen Abwesenheit, während der ein Ersatz hätte bezahlt werden müssen, nie ein Thema gewesen, auch vom Beschwerdeführer her nicht (A.S. 35 f.). Auf eine Kündigung sei ganz sicher nicht deshalb verzichtet worden, um den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu wahren (A.S. 35).

3.1.7.4 Die Stelle des Beschwerdeführers sei ab dem 10. August 2020 nicht neu besetzt worden. Im November oder Dezember 2020 habe sich dieser für die ausgeschriebene Stelle bei ihnen beworben. Zu diesem Zeitpunkt habe es aber wegen des absehbaren zweiten Lockdown einen Einstellungsstopp gegeben (A.S. 36).

3.1.8 Die Stellungnahme des Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse vom 26. Mai 2020 enthielt folgende Auskunft (A.S. 23 f.):

Tatsächlich kann aus wichtigen Gründen, namentlich wenn nach Treu und Glauben die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, fristlos aufgelöst werden. Straftaten gehören zu den wichtigen Gründen, insbesondere, wenn diese gegen den Betrieb, Arbeitgeberin oder Kunden gerichtet waren oder wenn sie eine unmittelbare Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis haben. Die Verbüssung von Freiheitsstrafen, wenn sie nicht mit Straftaten gegen den Arbeitgeber zusammenhängen oder Auswirkungen auf das Ansehen des Betriebes haben (…), sowie eine Untersuchungshaft können allein wegen der Länge der Absenz für den Arbeitgeber unzumutbar sein. Sie haben also tatsächlich die Möglichkeit fristlos (und schriftlich) zu kündigen. Wichtig ist dabei, die ausserordentliche Kündigung ist unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären, die Rechtsprechung spricht hier von zwei bis drei Arbeitstagen. Hingegen haben Sie auch die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen aufzulösen. Eine Einhaltung der Kündigungsfrist ist vorliegend ohnehin nicht zielführend, da der Mitarbeiter seine Arbeit nicht leisten kann und somit auch kein Lohn geschuldet ist.

3.2

3.2.1 Der Beschwerdeführer unterzeichnete unbestrittenermassen am 28. Juli 2020 eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, welche das laufende Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Juli 2020 beendete (E. II. 3.1.3 hiervor). Die Zustimmung des Beschwerdeführers zu dieser Vereinbarung ist praxisgemäss einer mit Einstelltagen zu sanktionierenden Selbstkündigung gleichzusetzen, da weder die Zusage einer anderen Stelle vorliegt noch geltend gemacht wird, der Arbeitsplatz sei unzumutbar gewesen (s. E. II. 2.1 hiervor).

3.2.2 Falls der Arbeitgeber den Beschwerdeführer unmissverständlich vor die Wahl gestellt hätte, entweder die Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben oder aber entlassen zu werden, so wäre dies wie eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu behandeln (s. E. II. 2.1 hiervor). Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, denn aus den Akten und den Aussagen an der Verhandlung geht nirgends klar hervor, dass der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer ausdrücklich in Aussicht stellte, man werde auf jeden Fall die Kündigung aussprechen, wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne.

3.2.2.1 Der Zeuge B.___ erwähnte nichts in der Art, dass der Arbeitgeber den Beschwerdeführer aufgefordert hätte, der Aufhebungsvereinbarung zuzustimmen, ansonsten er die Kündigung erhalte. Er bestritt vielmehr, dass der Arbeitgeber in dieser Hinsicht Druck ausgeübt habe (E. II. 3.1.7.2 hiervor). Auf die Frage des Gerichts, was geschehen wäre, hätte sich der Beschwerdeführer geweigert, eine Aufhebungsvereinbarung einzugehen, antwortete der Zeuge, diesfalls hätte man ihm zunächst weiterhin seinen Lohn bezahlen müssen. Sodann wäre es erforderlich gewesen, den Beschwerdeführer ab dem 10. August 2020 zweimal wegen Nichterscheinens zur Arbeit abzumahnen, bevor man ihm hätte kündigen dürfen. Die Frage, ob man in dieser Situation das Arbeitsverhältnis so schnell wie möglich aufgelöst hätte, bejahte der Zeuge, jedoch nur zögerlich (E. II. 3.1.7.3 hiervor). Aus diesen Aussagen ergibt sich nicht, dass man dem Beschwerdeführer vor der Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung eine Entlassung in Aussicht gestellt hätte. Im Übrigen sprechen auch die folgenden Umstände dagegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung androhte:

· Einerseits war der Arbeitgeber überzeugt davon, dass er dem Beschwerdeführer wegen dessen andauernder (zuletzt teilweiser) Arbeitsunfähigkeit gar nicht ordentlich kündigen könne (E. II. 3.1.7.2 hiervor). Diese Auffassung war freilich ein Irrtum, der auch in der Auskunft des Rechtsdien-

stes nicht aufgeklärt worden war: Da weder der Einzelarbeitsvertrag des Beschwerdeführers (ALK-Nr. 3) noch der Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV – Vertrag aktuell) eine abweichende Regelung enthielten, galt von Gesetzes wegen, dass der Arbeitgeber im zweiten bis fünften Dienstjahr während einer Sperrfrist von 90 Tagen nicht kündigen darf, wenn der Arbeitnehmer während eines Unfalls oder Krankheit an der Arbeitsleistung ganz oder teilweise verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Schweizerisches Obligationenrecht / OR, SR 220); im vorliegenden Fall, wo sich der Beschwerdeführer im zweiten Dienstjahr befand, endete der Kündigungsschutz nach dem Unfall vom 11. Dezember 2019 folglich im März 2020, womit es dem Arbeitgeber möglich gewesen wäre, im Mai 2020 unter Einhaltung der zweimonatigen Frist gemäss Arbeitsvertrag eine Kündigung per 31. Juli 2020 auszusprechen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Arbeitgeber der Meinung war, er könne gar nicht ohne weiteres ordentlich kündigen.

· Andererseits hielt der Arbeitgeber in der Mitteilung an die Beschwerdegegnerin vom 22. Januar 2021 (E. II. 3.1.5 hiervor) fest, man habe den Beschwerdeführer entgegen der Auskunft des Rechtsdienstes nicht fristlos entlassen wollen. An der Verhandlung bestätigte dies der Zeuge, als er angab, für eine fristlose Entlassung wegen der Freiheitsstrafe habe man trotz des Vorschlags des Rechtsdienstes keinen Anlass gesehen (E. II. 3.1.7.2 hiervor).

Zudem gab der Zeuge an, dass man mit dem Beschwerdeführer vorbesprochen habe, seinen Arbeitsvertrag mittels einer gemeinsamen Abmachung aufzuheben (E. II. 3.1.7.2 hiervor). Diese Aussage klingt keineswegs so, als ob man den Beschwerdeführer dazu drängte, die Aufhebungsvereinbarung vom 28. Juli 2020 zu unterschreiben oder aber die Konsequenzen auf sich zu nehmen. Zwar trifft es zu, dass es im Interesse des Arbeitgebers lag, das Arbeitsverhältnis zu beenden, bevor der Beschwerdeführer seine Strafe antrat und im Betrieb ausfiel (vgl. E. II. 3.1.7.3 hiervor). Das lässt aber für sich allein keineswegs den Schluss zu, dass der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer auch tatsächlich eine Kündigung in Aussicht stellte, falls keine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen werde.

3.2.2.2 Was die Angaben des Beschwerdeführers angeht, so ist einmal auf seine Stellungnahme vom 12. Januar 2021 (E. II. 3.1.4 hiervor) hinzuweisen, in der er sich erstmals zur Sache äusserte. Einer solchen Aussage der ersten Stunde kommt bei der Beweiswürdigung besonderes Gewicht zu (s. BGE 121 V 45 E. 2a S. 47). In dieser Stellungnahme erklärte der Beschwerdeführer, er habe einer einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsvertrags zugestimmt, weil er gedacht habe, der Vorschlag des Arbeitgebers werde schon seine Ordnung haben. Diese Aussage muss so verstanden werden, dass die Initiative für die Vereinbarung zwar vom Arbeitgeber ausging. Es war aber von dessen Seite her kein Druck erforderlich, um den Beschwerdeführer für eine einvernehmliche Lösung zu gewinnen, denn dieser gelangte im Vertrauen auf den Arbeitgeber zur Überzeugung, dass es sich um das richtige Vorgehen handle. Der Beschwerdeführer bestätigte denn auch später in der Parteibefragung die fragliche Aussage in der Stellungnahme vom 12. Januar 2021 (E. II. 3.1.6.3 hiervor). Weiter gab er an, er könne nicht sagen, ob er damals das Gefühl gehabt habe, dass man ihm kündige, wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne. Der Beschwerdeführer relativierte diese Aussage dann zwar dahingehend, dass er eigentlich gar keine andere Wahl gehabt habe, als sich mit der Aufhebungsvereinbarung einverstanden zu erklären (a.a.O.). Er sprach indes nirgends davon, dass ihm der Arbeitgeber ein regelrechtes Ultimatum gestellt hätte oder auch nur ungeduldig geworden wäre, was mit den Aussagen des Zeugen korrespondiert. Der Beschwerdeführer erwähnte lediglich mehrmals, dass der Arbeitgeber auf einer Vereinbarung beharrt habe (E. II. 3.1.6.1 – 3.1.6.3 hiervor). Dies allein kann aber noch nicht als unmissverständliche Ankündigung oder gar Drohung aufgefasst werden, dass ohne weiteres die Kündigung erfolge, wenn keine Aufhebungsvereinbarung zu Stande komme. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber in dieser Angelegenheit wenig zielstrebig agierte, indem er nach der Orientierung durch den Beschwerdeführer im Mai 2020 zuerst einmal längere Zeit untätig blieb (s. dazu die Aussagen des Beschwerdeführers, E. II. 3.1.6.1 hiervor) und nicht einfach gleich eine Kündigung aussprach. Angesichts dessen kann der Beschwerdeführer umso weniger behaupten, er habe zwingend davon ausgehen müssen, dass umgehend eine Kündigung erfolgen würde, wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne. Den Beschwerdeführer hätte vielmehr nichts daran gehindert, keine Vereinbarung einzugehen, auf einer ordentlichen Kündigung zu bestehen und abzuwarten, was der Arbeitgeber unternimmt.

3.2.2.3 Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, man habe ihn mit der Aufhebungsvereinbarung überrumpelt, indem er an deren Abfassung nicht beteiligt gewesen sei und sie erst unmittelbar vor der Unterzeichnung zu Gesicht bekommen habe (E. II. 3.1.6.2 hiervor), kann ihm nicht gefolgt werden. Der Zeuge erklärte unmissverständlich, dass die Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer vorbesprochen worden sei (E. II. 3.1.7.2 hiervor). Daran kann kein Zweifel bestehen, denn der Arbeitsvertrag wurde nicht erst auf den Strafantritt am 10. August 2020 hin aufgelöst, wie es eigentlich naheliegend gewesen wäre, sondern bereits auf den 31. Juli 2020. Dieser Zeitpunkt wurde, wie der Beschwerdeführer und der Zeuge übereinstimmend angaben, in die Vereinbarung aufgenommen, damit der Beschwerdeführer vor dem Strafantritt noch ein wenig Zeit mit seiner Familie habe verbringen können (E. II. 3.1.6.2 + 3.1.7.2 hiervor). Diese Regelung lässt nur den Schluss zu, dass es mit dem Beschwerdeführer vor dem 28. Juli 2020 ein Gespräch über die Aufhebungsvereinbarung gab. Daraus folgt wiederum, dass ihm der Inhalt der Vereinbarung vorgängig bekannt war und er daher vor der Unterzeichnung über Bedenkzeit verfügte, so dass von einer Überraschung keine Rede sein kann. Der Umstand, dass es der Arbeitgeber war, der die Vereinbarung nach der Vorbesprechung niederschrieb, ist angesichts dessen unerheblich.

Die vom Beschwerdeführer beantragte Zeugenbefragung von D.___ (E. I. 2.4 hiervor), welche über die Umstände der Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung am 28. Juli 2020 Aufschluss geben soll, erübrigt sich vor diesem Hintergrund, da davon keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind.

3.2.2.4 Der Beschwerdeführer hält dafür, er habe die Aufhebungsvereinbarung als Kündigung durch den Arbeitgeber aufgefasst, den Rat von F.___, nicht selber zu kündigen, also befolgt (E. II. 3.1.4 + 3.1.6.2 hiervor). Ihm hätte sich indes auch aus Laiensicht der Gedanke aufdrängen müssen, dass keine einseitige Auflösung durch den Arbeitgeber vorlag, sondern er, der Beschwerdeführer, Hand dazu geboten hatte, das Arbeitsverhältnis mittels einer bilateralen Abmachung zu beenden. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nicht bei der Arbeitslosenkasse erkundigte, welche Folgen eine Aufhebungsvereinbarung für ihn haben könnte, obwohl er dazu vor der Unterzeichnung noch Gelegenheit gehabt hätte. In diesem Zusammenhang fällt der Umstand auf, dass der Beschwerdeführer am 15. Mai 2020, also vor der Orientierung des Arbeitgebers über den anstehenden Freiheitsentzug, bei F.___ nachgefragt hatte, wie er vorgehen müsse, um eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu vermeiden (E. II. 3.1.4 + 3.1.6.1 hiervor). Das zeigt, dass er hinsichtlich dieser Problematik durchaus sensibilisiert war und zudem bei der Arbeitslosenkasse über eine Ansprechperson verfügte. Eine erneute Nachfrage wäre angezeigt gewesen, zumal im Zeitpunkt der ersten Auskunft von F.___ am 15. Mai 2020 noch keine Aufhebungsvereinbarung zur Debatte stand. Hatte sich aber der Sachverhalt in der Zwischenzeit verändert, so durfte es der Beschwerdeführer nicht bei der Auskunft von F.___ belassen und einfach davon ausgehen, dass sich diese Vereinbarung von einer Selbstkündigung unterschied.

3.2.3 Die Beschwerdegegnerin hat folglich den Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er eine Vereinbarung zur Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2020 eingegangen war.

3.3

3.3.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG), wobei folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):

• leichtes Verschulden: 1 – 15 Tage

• mittelschweres Verschulden: 16 – 30 Tage

• schweres Verschulden: 31 – 60 Tage

Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Stelle aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 4 lit. a AVIV). Unter einem «entschuldbaren Grund» sind besondere Umstände zu verstehen, die – ohne zu einer Unzumutbarkeit der Arbeit zu führen – das Verschulden im Einzelfall leichter als schwer erscheinen lassen. Diesfalls darf eine Einstellung von weniger als 31 Tagen erfolgen. Es kann sich dabei um die subjektive Situation der betroffenen Person (etwa gesundheitliche Probleme, familiäre Lage, Religionszugehörigkeit) oder um objektive Gegebenheit (z.B. befristete Stelle) handeln (BGE 130 V 125 E. 3.5 S. 130 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_38/2012 vom 10. April 2012 E. 3.3).

Die Festlegung der Einstellungsdauer stellt eine typische Ermessensfrage dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_40/2019 vom 30. Juli 2019 E. 5.6). Bei der Überprüfung darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich vielmehr auf Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (s. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 30 N 110).

3.3.2 Die Beschwerdegegnerin ordnete das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht im mittleren Bereich des leichten Verschuldens ein. Sie nahm in einem ersten Schritt ein schweres Verschulden mit 38 Einstelltagen als Grundlage. Sodann berücksichtigte sie in einem zweiten Schritt mildernd, dass der Beschwerdeführer sich nicht schon per 1. August 2020 bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete, sondern erst per 24. Dezember 2020, also rund viereinhalb Monate später (s. A.S. 18 oben). Die entsprechende Reduktion der Einstelldauer auf zehn Tage erscheint als nachvollziehbar und angemessen. Weitere Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Das Gericht hat somit keinen Anlass, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen und die Zahl der Einstelltage weiter zu reduzieren.

3.4 Zusammenfassend stellt sich die Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f^bis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Je eine Kopie des Verhandlungsprotokolls vom 17. August 2021 geht zur Kenntnisnahme an die Parteien.

4. Eine Kopie der Kostennote des Vertreters des Beschwerdeführers vom 16. August 2021 geht zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann