Urteil vom 8. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19 (Einspracheentscheid vom 12. Mai 2021)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

1. Die Arbeitgeberin Einwohnergemeinde A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) reichte am 14. Januar 2021 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) für drei Arbeitnehmer eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein. Sie habe ihr Hallenbad wegen des Bundesratsentscheids vom 13. Januar 2021 in Sachen Covid-19 vollumfänglich schliessen müssen (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 3). Die Beschwerdegegnerin erhob daraufhin mit Verfügung vom 19. Januar 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, da kein unmittelbarer Verlust von Arbeitsplätzen drohe (AWA-Nr. 1). Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 4) wurde mit Entscheid vom 12. Mai 2021 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.1 Am 14. Juni 2021 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

1. Der Entscheid [der Beschwerdegegnerin] vom 12. Mai 2021 sei aufzuheben.

2. Für die drei privatrechtlich angestellten, von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden der Betriebsabteilung Hallenbad der [Beschwerdeführerin] sei mit Beginn ab 14. Januar 2021 gemäss Voranmeldung von Kurzarbeit vom 14. Januar 2021 die beantragte Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zu bewilligen.

3. U.K.u.E.F.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2021 folgende Anträge (A.S. 14 ff.):

1. Die Beschwerde vom 14. Juni 2021 sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung auszuzahlen.

2.3 Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 10. September 2021 (A.S. 26 ff.) an ihren Rechtsbegehren fest, während die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik abgibt (A.S. 33).

2.4 Die Vertreterin der Beschwerdeführerin reicht am 11. Oktober 2021 eine Kostennote ein (A.S 34 f.), welche am 12. Oktober 2021 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 36).

II.

1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab 14. Januar 2021, den die Beschwerdeführerin geltend macht.

2.1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

· sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a),

· der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b),

· das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.2 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückgehen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Unter behördliche Massnahmen in diesem Sinne fallen auch die Anordnungen der Behörden im Zusammenhang mit der Coronapandemie (SECO-Weisung 2021/13, Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 30. Juni 2021, S. 11 f. Ziff. 2.3).

2.3 Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 notrechtlich die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033). Gemäss Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Fassung vom 28. Oktober 2020, in Kraft vom 1. September 2020 bis 30. September 2021 und damit auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (d.h. mehr als 20 %), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet, und behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige Arbeitsaufnahme im Betrieb verhindern. Das für dringlich erklärte Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102), angenommen in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021, enthält in Art. 17 lit. e Covid-19-Gesetz (in Kraft seit 1. September 2020) eine Ermächtigung an den Bundesrat, abweichende Bestimmungen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen zu erlassen.

2.4 Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen. Es soll verhindert werden, dass durch einen vorübergehenden Rückgang der Nachfrage nach den angebotenen Waren und Dienstleistungen und der sich daraus ergebenden Arbeitsausfälle kurzfristig Kündigungen ausgesprochen werden. Dieses unmittelbare Risiko, dass Arbeitsplätze abgebaut werden, besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen, welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Öffentlich-rechtliche Arbeitgeber tragen demgegenüber in der Regel kein Betriebsrisiko, weil sie die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben und finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder Verluste aus öffentlichen Mitteln gedeckt werden. In diesen Fällen besteht auch bei einem nicht kostendeckenden Betrieb keine konkrete Gefahr, dass Arbeitsplätze verloren gehen, womit ein Anspruch auf Kurzarbeit entfällt. Dies gilt nicht nur für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Kantons- oder Gemeindeangestellte), sondern auch für privatisierte Einrichtungen, die im Auftrag eines Gemeinwesens Dienstleistungen erbringen. Allerdings kann in Anbetracht der vielfältigen Formen staatlichen Handelns nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der Kurzarbeit erfüllt sein können, weil die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Risiko ausgesetzt sind, den Arbeitsplatz zu verlieren. Dazu bedarf es kumulativ zweier Voraussetzungen: Einerseits darf im Falle eines Nachfragerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion keine Garantie für die vollständige Deckung der Betriebskosten bestehen und andererseits muss der betroffene Betrieb die Möglichkeit haben, zwecks Senkung der Betriebskosten Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen (BGE 121 V 362 E. 3a S. 368; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 32 N 9; SECO-Weisung 2021/13 S. 17 f. Ziff. 2.6 + 2.6a).

3.1 Die Beschwerdeführerin betreibt ein Hallenbad, in dem sie sechs Arbeitnehmende beschäftigt, davon drei auf Abruf (AWA-Nr. 3 Ziff. 2 - 4). Sie schloss dieses Bad gänzlich, als der Bundesrat am 13. Januar 2021 seinen Beschluss vom 18. Dezember 2020 über die pandemiebedingte Schliessung der Sport- und Freizeiteinrichtungen verlängerte (s. unter COVID-19-Pandemie in der Schweiz – Wikipedia, alle Websites zuletzt besucht am 8. Dezember 2021). Für die erwähnten Arbeitnehmenden auf Abruf im Hallenbad war demzufolge keine Arbeit mehr vorhanden (AWA-Nr. 3 Ziff. 6).

3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die drei Arbeitnehmer auf Abruf seien mittels mündlicher Abmachung auf privatrechtlicher Basis angestellt worden, weshalb sie nach den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) unter Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfristen entlassen werden könnten (AWA-Nr. 4 S. 3 f. Ziff. 5). Dies wird von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid und in der Beschwerdeantwort ausdrücklich anerkannt (A.S. 2 unten / A.S. 16 Ziff. 4), so dass sich hier Weiterungen erübrigen. Die Voraussetzung, dass die Entlassung der vom Arbeitsausfall betroffenen Mitarbeiter grundsätzlich möglich wäre, ist folglich erfüllt. Die Beschwerdegegnerin beruft sich indes darauf, es bestehe kein konkretes Kündigungsrisiko, da der Betrieb des Hallenbads im öffentlichen Interesse liege und die Beschwerdeführerin die fraglichen Kosten vollständig decke (A.S. 16 f.), was diese bestreitet (AWA-Nr. 6 / A.S. 9 f. + 28 ff.).

3.3

3.3.1 Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Betrieb eines Hallenbads gehöre nicht zu ihren zwingenden Aufgaben als Gemeinde, ist an sich zutreffend. Weiter ist richtig, dass die Jahresrechnung der Beschwerdeführerin für 2020 einen betrieblichen Aufwandüberschuss auswies (Beschwerdebeilage / BB-Nr. 9) und auch das Budget für 2021 einen solchen vorsah (s. S. 4, [...]). Vor diesem Hintergrund war es durchaus denkbar, dass die Beschwerdeführerin die verlängerte Schliessung der Sport- und Freizeiteinrichtungen vom 13. Januar 2021 zum Anlass nehmen könnte, den Personalbestand zu reduzieren oder das Hallenbad gar dauerhaft zu schliessen. Diese blosse Möglichkeit genügt indes nicht. Die Bewilligung von Kurzarbeit würde die konkrete, unmittelbar drohende Gefahr eines Personalabbaus im Hallenbad voraussetzen (E. II. 2.4 hiervor). Dies ist hier nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan, wie sogleich zu zeigen sein wird.

3.3.2 Der Erfolgsrechnung 2020 der Beschwerdeführerin (s. Beleg 8 unter AWA-Nr. 6) sowie ihrem Budget 2021 (S. 33 f., [...]) lassen sich folgende Zahlen zum Betrieb des Hallenbads entnehmen:

Budget 2021

Jahresrechnung 2020

(Budget 2020)

Jahresrechnung 2019

Aufwand

CHF 443'900.00

CHF 313'837.60

(CHF 432'300.00)

CHF 404'526.07

Ertrag

CHF 99'800.00

CHF 65'178.34

(CHF 98'900.00)

CHF 114'015.20

Im Betriebsaufwand waren jeweils folgende Löhne enthalten:

Budget 2021

Jahresrechnung 2020

(Budget 2020)

Jahresrechnung 2019

Lohnaufwand

CHF 110'000.00

CHF 106'863.10, nach Abzug der Rückerstattung

(CHF 102'000.00)

CHF 104'154.85, nach Abzug der Rückerstattung

Die Beschwerdeführerin führte demnach für das Hallenbad keine separate Rechnung, vielmehr bildeten dessen Kosten in allen drei Jahren einen integralen Bestandteil des Budgets resp. der Jahresrechnung der Gemeinde. Weiter fällt auf, dass schon die Jahresrechnung für 2019, also das Jahr vor der Pandemie, beim Hallenbad einen namhaften Aufwandüberschuss ausgewiesen hatte. Auch für 2020 und 2021 wurde dann jeweils ein solcher Fehlbetrag budgetiert. Dabei sah das Budget 2021 einen Aufwand in einer Grössenordnung wie in den beiden Vorjahren vor. Darin enthalten war ein Lohnaufwand für das Hallenbadpersonal, der sich in einem ähnlichen Rahmen wie 2020 und 2019 bewegte und auch die Löhne der Arbeitnehmenden umfasste, welche im Hallenbad auf Abruf arbeiteten.

3.3.3 Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Betriebsaufwand des Hallenbads einschliesslich der Löhne auch in das Gemeindebudget 2021 aufgenommen hatte, obwohl der Betrieb 2019 und 2020 nicht kostendeckend gewesen war und 2021 ebenfalls mit einem Defizit gerechnet werden musste. Aus diesem Vorgehen ist einerseits zu folgern, dass die Beschwerdeführerin das Hallenbad trotz des deutlich negativen Betriebsergebnisses nach wie vor nicht in Frage stellte, auch wenn wegen der andauernden Coronapandemie ungewiss war, welche behördlichen Einschränkungen das Jahr 2021 mit sich bringen würde. Angesichts dessen lässt sich auch aus dem Umstand, dass das Gesamtbudget der Beschwerdeführerin für 2021 von einem Aufwandüberschuss von mehr als einer Million Franken ausging (S. 4, a.a.O.), nicht ableiten, es habe Anlass bestanden, beim Hallenbad rasch Arbeitsplätze zu streichen. Andererseits bedurfte es keiner separaten Defizitgarantie, denn der Hallenbadbetrieb im Jahr 2021 war unabhängig von den Einnahmen aus den Eintritten gewährleistet, indem ein Aufwandüberschuss als Teil von Budget und Jahresrechnung durch die Mittel der Beschwerdeführerin abgedeckt wurde. Daher spielt es auch keine Rolle, ob es der Beschwerdeführerin möglich wäre, die besagten Arbeitnehmenden auf Abruf an anderen Orten einzusetzen. Ausserdem erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Frage einzugehen, inwieweit der Beschwerdeführerin überhaupt Lohnkosten entstehen, wenn sie die auf Abruf beschäftigten Angestellten nicht aufbietet.

3.4 Zusammenfassend bestand kein unmittelbares, konkretes Risiko, dass die Beschwerdeführerin einen Teil des Hallenbadpersonals entlässt. Fehlt es aber an einer solchen aktuellen Gefahr eines Stellenabbaus, so hat es die Beschwerdegegnerin zu Recht abgelehnt, der Beschwerdeführerin für die Zeit ab 14. Januar 2021 Kurzarbeit zu bewilligen. Die Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f^bis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann