Urteil vom 25. August 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Thomann

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3386, 3001 Bern,

Beschwerdegegnerin

betreffend Arbeitslosenentschädigung (Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2022)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

1.1 Der Versicherte A.___ (fortan: Beschwerdeführer) war der alleinige Inhaber der [ausländischen] Firma B.___ (fortan: Arbeitgeberin), welche in der Schweiz eine Zweigniederlassung eröffnete. Der entsprechende Handelsregistereintrag enthielt folgende Personalangaben (s. Akten der Unia Arbeitslosenkasse [fortan: Beschwerdegegnerin] / Unia S. 100):

· [...]: Leiter der Zweigniederlassung mit Einzelunterschrift, 31. Januar bis 18. November 2020

· Beschwerdeführer: Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, 31. Januar 2020 bis 22. Dezember 2021

Vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2020 befand sich der Beschwerdeführer in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin (Unia S. 166 ff. Ziff. 10). Ab dem 1. März 2021 arbeitete er für die C.___ AG, welche ihm auf den 30. September 2021 hin kündigte (Unia S. 200).

1.2 Der Beschwerdeführer meldete sich am 21. September 2021 beim RAV per 1. Oktober 2021 zur Arbeitsvermittlung an (Unia S. 239 f.). Die Beschwerdegegnerin verneinte mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2021 (Unia S. 129 ff.). Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer immer noch als Geschäftsführer der Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen sei und damit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehme. Die gegen diese Verfügung gerichtete Einsprache (Unia S. 86 ff. / 105 f.) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 14. Oktober 2022 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). Sie erwog, die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers sei zwar weggefallen, doch werde mit insgesamt zehn Beitragsmonaten die Mindestbeitragszeit nicht erreicht.

2.1 Der Beschwerdeführer lässt am 16. November 2022 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 10 ff.):

1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober 2022 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Antrag des [Beschwerdeführers] auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2021 sei gutzuheissen.

3. Eventualiter sei die Beschwerdesache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz / Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4. […]

5. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. November 2022, die Beschwerde sei abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers (A.S. 21 f.).

2.3 Der Beschwerdeführer verweist mit Replik vom 20. Januar 2023 auf seine früheren Ausführungen und gibt einen zusätzlichen Beleg zu den Akten (A.S. 31), während die Beschwerdegegnerin am 31. Januar 2023 auf eine Duplik verzichtet (A.S. 34).

2.4 Die Vertreterin des Beschwerdeführers reicht am 7. Februar 2023 zwei Kostennoten ein (A.S. 38 ff.), welche am 8. Februar 2023 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin gehen (A.S. 43).

II.

1. Da die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1 Wer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss u.a. die Beitragszeit erfüllt haben oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), d.h. als Arbeitnehmer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) versichert war und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit der Beitragspflicht unterlag (s. Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Als unselbständig erwerbstätig gilt im Allgemeinen, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt, wobei die gesamten Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112 f.). Die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451). Der Nachweis effektiver Lohnzahlungen stellt dabei keine selbstständige Anspruchsvoraussetzung dar, sondern nur ein – allerdings bedeutsames und unter Umständen ausschlaggebendes – Indiz für eine beitragspflichtige Tätigkeit (a.a.O., E. 3.2.2 S. 451 und E. 3.3 S. 453; Boris Rubin: Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13 N 18). Sowohl für den Leistungsbezug als auch für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Beitragsrahmenfrist beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 AVIG).

Für die Berechnung der Beitragsmonate ist die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend (BGE 121 V 165 E. 2c/bb S. 170; Urteil des Bundesgerichts 8C_429/2020 vom 2. September 2020 E. 4.2.1). Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig war (Art. 11 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Dabei ist unerheblich, ob sie regelmässig oder unregelmässig, stunden- oder tageweise, teilzeitlich oder vollzeitlich beschäftigt war. Eine Mindestzahl von Arbeitstagen wird nicht verlangt (s. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 64 + 65; AVIG-Praxis ALE B149).

2.2 Versicherte Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Diese Regelung nebst der dazu entwickelten Rechtsprechung findet analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung: Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers während des Leistungszeitraums weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.; Rubin, a.a.O., Art. 10 N 18 + 19 sowie Art. 31 N 40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur das Arbeitsverhältnis gekündigt, sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Dasselbe gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom Leistungsanspruch ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung besass, muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen darüber treffen, ob der vereinbarte Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde (AVIG-Praxis ALE B32 und B146, in der ab 1. Januar 2020 resp. 1. Oktober 2012 geltenden Fassung; s.a. Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19).

3.1 Die Beschwerdegegnerin hält in ihrem Einspracheentscheid dafür, der Beschwerdeführer sei zwar im Handelsregister erst am 22. Dezember 2021 als Geschäftsführer der Zweigniederlassung gelöscht worden (s. dazu E. I. 1.1 hiervor), habe aber seine arbeitgeberähnliche Stellung faktisch schon vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. Oktober 2021 verloren. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer als Alleininhaber der Arbeitgeberin bereits am 28. Februar 2021 die «Beendigung» der Zweigniederlassung beschlossen hatte (Unia S. 113 f.). Der Grund dafür lag einerseits im Stellenantritt des Beschwerdeführers bei der C.___ AG am 1. März 2021 und andererseits in der vorgesehenen Schliessung der Arbeitgeberin als Hauptbetrieb, welche in der Folge am 17. November 2021 mangels Aktiven vollzogen wurde (Unia S. 135). Es kann indes offen bleiben, wann genau der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgab, da es auf jeden Fall an der erforderlichen Beitragszeit fehlt.

3.2 Geht man wie die Parteien von einem Beginn der Leistungsrahmenfrist am 1. Oktober 2021, dem Eintritt der Arbeitslosigkeit, aus, so sind in der vorhergehenden Beitragsrahmenfrist vom 1. Oktober 2019 bis 30. September 2021 unbestrittenermassen die folgenden Beitragszeiten erstellt:

· Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin B.___: 1. Oktober bis 31. Dezember 2020, wobei die Anstellung von Anfang an auf diesen Zeitraum befristet war (E. I. 1.1 hiervor).

· Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG: 1. März bis 30. September 2021 (a.a.O.).

Der Beschwerdeführer macht vor dem Versicherungsgericht nicht mehr geltend, er sei nach dem 1. Oktober 2019 auch noch bei anderen Betrieben angestellt gewesen. Namentlich ergaben die Abklärungen der Beschwerdegegnerin, dass keine ausländischen Beitragszeiten vorliegen (s. Unia S. 38 und A.S. 3 Ziff. 7). Im Übrigen würden sich auch dann keine zusätzlichen Beitragszeiten ergeben, wenn der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung erst mit der Löschung im Handelsregister am 22. Dezember 2021 verloren hätte und die Beitragsrahmenfrist dementsprechend vom 22. Dezember 2019 bis 21. Dezember 2021 laufen würde.

3.3

3.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei nicht nur bis 31. Dezember 2020, sondern auch noch vom 1. Januar bis 28. Februar 2021 für die Zweigniederlassung der Arbeitgeberin tätig gewesen und habe dafür einen beitragspflichtigen Lohn bezogen. Er beruft sich dabei auf das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der Arbeitgeberin vom 30. Dezember 2020 mit ihm als einzigem Teilnehmer (Unia S. 84). Dort findet sich unter Ziffer 2 folgender Passus:

Aufgrund der enttäuschenden Geschäftsergebnisse [der Zweigniederlassung] im Jahr 2020 wurde beschlossen, in den Monaten Januar und Februar [2021] keine Löhne auszuzahlen. Da ist kein Budget vorhanden. [Der Beschwerdeführer] erhält dafür zwei Monate unbezahlten Urlaub. ln dieser Zeit arbeitet er in der Verwaltung, wofür er eine kleine unversteuerte Aufwandsentschädigung erhält […]

In der Folge überwies die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer im Januar 2021 in drei Tranchen insgesamt CHF 2'600.00 (Unia S. 51) sowie im Februar 2021 einmalig CHF 3'600.00 (Unia S. 85).

3.3.2 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss – und damit als Indiz für ein Arbeitsverhältnis – genügen in der Regel Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Bank- oder Postkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers resp. der Arbeitnehmerin lautet (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447). Im vorliegenden Fall bleibt jedoch trotz der erwähnten Überweisungen der Arbeitgeberin (E. II. 3.3.1 in fine hiervor) ungewiss, ob der Beschwerdeführer im Januar oder Februar 2021 tatsächlich eine beitragspflichtige unselbständige Erwerbstätigkeit ausübte. Das Protokoll vom 30. Dezember 2020 hielt zwar fest, der Beschwerdeführer werde gegen ein Entgelt in der Verwaltung der Zweigniederlassung arbeiten. Zugleich hiess es aber, für Löhne sei im Januar und Februar 2021 kein Geld vorhanden, während die Vergütung, welche der Beschwerdeführer für die Arbeit in der Verwaltung erhalten sollte, als Aufwandentschädigung bezeichnet wurde. Diese Gegenüberstellung unterschiedlicher Begriffe deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Zweigniederlassung ab 1. Januar 2021 keine beitragspflichtige unselbständige Tätigkeit (mehr) ausübte. Wenn es lediglich darum gegangen wäre, das Arbeitsverhältnis bis Dezember 2020 mit einem tieferen Lohn weiterzuführen, so hätte dies auch so formuliert werde können. Die Kontoauszüge helfen hier nicht weiter, geht doch aus ihnen nicht hervor, warum die Zahlungen an den Beschwerdeführer im Januar und Februar 2021 erfolgten, d.h. es könnte sich auch um Honorare für erledigte Aufträge gehandelt haben. In diesem Zusammenhang darf auch nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer als Alleininhaber der Arbeitgeberin und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Zweigniederlassung jederzeit in der Lage war, Zahlungen an sich selber zu veranlassen, auch wenn kein Arbeitsverhältnis bestand.

Weiter fällt auf, dass für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2020 sowohl ein schriftlicher Arbeitsvertrag als auch Lohnabrechnungen und ein Eintrag im AHV-Konto vorliegen (Unia S. 91 / 163 ff. / 166 ff.), während all dies für Januar und Februar 2021 fehlt. Hätte in diesen beiden Monaten tatsächlich ein Arbeitsvertrag bestanden, so wäre zu erwarten gewesen, dass wie zuvor eine Vertragsurkunde ausgefertigt wird und Lohnabrechnungen erfolgen. Der Beschwerdeführer kann zudem als Alleininhaber der Arbeitgeberin nicht ernsthaft vorbringen, diese trage die Verantwortung dafür, dass bei der Ausgleichskasse für das Jahr 2021 kein Lohn deklariert worden sei. Die Akten enthalten auch sonst keine Unterlagen zur Tätigkeit, welche der Beschwerdeführer im Januar und Februar 2021 verrichtet haben soll, wie z.B. Geschäftsbücher oder eine Arbeitszeiterfassung. Ohne Angaben über die Art der Arbeit, deren zeitlichen Umfang sowie die vereinbarte Vergütung bleibt indes unklar, ob die geltend gemachte Tätigkeit überhaupt ausgeübt wurde und wenn ja, ob sie als unselbständig zu qualifizieren wäre oder nicht. Richtig ist, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. September 2021 angegeben hatte, er habe bis Februar 2021 in der Zweigniederlassung gearbeitet (Unia S. 231 Ziff. 29). In der ebenfalls vom Beschwerdeführer ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung vom 29. September 2021 war demgegenüber wenig später nur von einer Beschäftigung bis 31. Dezember 2020 die Rede (Unia S. 171 f. Ziff. 2 + 14). Letzteres korrespondiert mit der Erklärung des Beschwerdeführers vom 6. Oktober 2021, das Unternehmen sei im Geschäftsjahr 2021 nicht mehr aktiv gewesen (Unia S. 218).

Der Beschwerdeführer, angesichts seiner Niederlassungsbewilligung B der Quellensteuer unterliegend, teilte dem Steueramt des Kantons Solothurn (Natürliche Personen, Quellensteuer) mit E-Mail vom 5. Januar 2023 mit, sein Bruttolohn für das Steuerjahr 2021 erhöhe sich gegenüber der bereits eingereichten Jahresabrechnung um CHF 3'600.00 (Beschwerdebeilage / BB-Nr. 2), womit er sich wohl auf die im Februar 2021 erhaltene Zahlung bezieht (s. E. II. 3.3.1 in fine hiervor). Dies allein vermag aber im Rahmen der Gesamtwürdigung keine unselbständige Tätigkeit im Januar und Februar 2021 zu belegen. Einerseits handelt es sich nur um eine Selbstdeklaration des Beschwerdeführers. Andererseits ist nicht nachvollziehbar, warum er die Zahlung im Februar 2021 erst jetzt als Lohn angibt, wenn er nach eigenem Bekunden schon damals von deren Lohncharakter ausgegangen war. Im Übrigen sieht es angesichts des runden Betrags von CHF 3'600.00 auch nicht so aus, als ob die Quellensteuer abgezogen worden war, was sich mit der Aussage im Protokoll vom 30. Dezember 2020 deckt, die Vergütung an den Beschwerdeführer solle unversteuert bleiben (E. II. 3.3.1 hiervor). Der Abzug für die Quellensteuer war bei den Löhnen von Oktober bis Dezember 2020 jeweils erfolgt (s. Unia S. 163 ff.), weshalb man davon ausgehen darf, dass dies auch im Februar 2021 geschehen wäre, hätte es sich denn wirklich um eine Lohnzahlung gehandelt.

3.3.3 Zusammenfassend kann der Auffassung des Beschwerdeführers, die bis 31. Dezember 2020 befristete Anstellung bei der Arbeitgeberin sei bis Ende Februar 2021 verlängert worden resp. es habe ab Januar 2021 ein neues Arbeitsverhältnis bestanden, nicht gefolgt werden. Eine beitragspflichtige Beschäftigung in den Monaten Januar und Februar 2021 ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, weshalb in der Beitragsrahmenfrist vom 1. Oktober 2019 bis 30. September 2021 (resp. 22. Dezember 2019 bis 21. Dezember 2021, s. E. II. 3.2 in fine hiervor) nur eine Beitragszeit von insgesamt zehn Monaten zu berücksichtigen ist, welche die zwölfmonatige Mindestbeitragszeit nicht erreicht. Die Beschwerdegegnerin hat folglich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint, womit sich die Beschwerde als unbegründet herausstellt und abzuweisen ist.

4. Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu, weder für das Beschwerdeverfahren (s. Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1) noch für das verwaltungsinterne Verfahren. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f^bis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann