Urteil vom 22. Juni 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Erlass Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung (Einspracheentscheid vom 15. November 2022)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

1.1 Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) hob die Verfügungen vom 20. April, 19. August und 17. Dezember 2020, mit denen der Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit bewilligt worden war, mit Revisionsverfügung vom 23. März 2021 auf (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4). Die dagegen gerichtete Einsprache wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 28. Mai 2021 ab (AWA-Nr. 5), was das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) mit Urteil VSBES.2021.107 vom 7. Oktober 2021 schützte (Akten der Beschwerdegegnerin zum Erlassverfahren / AWA-E S. 14 ff.). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_745/2021 vom 16. November 2021 nicht ein.

1.2 Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. Juli 2021 für die Abrechnungsperiode März bis Dezember 2020 CHF 45’617.40 Kurzarbeitsentschädigung zurück (AWA-E S. 28 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache wurde am 4. Juli 2022 abgewiesen (AWA-Nr. 6).

1.3 Nachdem die Beschwerdeführerin am 27. Juli 2022 ein Erlassgesuch gestellt hatte (AWA-E S. 26), lehnte es die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 3. Oktober 2022 ab, die Rückforderung zu erlassen, da es am guten Glauben fehle (AWA-E S. 21 ff.). Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-E S. 9 f. + 20) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 15. November 2022 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich mit einem als «Einsprache» bezeichneten Schreiben vom 15. November 2022 an die Beschwerdegegnerin (A.S. 5 f.), worin sie sich auf den Einspracheentscheid vom gleichen Tag bezieht und beanstandet, dass ein Erlass der Rückforderung abgelehnt wurde. Diese Eingabe wird zuständigkeitshalber an das Versicherungsgericht weitergeleitet und dort als Beschwerde entgegengenommen. Die Beschwerdeführerin unterzeichnete die Beschwerdeschrift innert der gesetzten Frist bis 9. Januar 2023 (A.S. 8 ff.)

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2023 die Abweisung der Beschwerde ohne Auflage von Gerichtskosten (A.S. 14 ff.).

2.3 Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 10. Februar 2023 an ihrem Rechtsbegehren fest (A.S. 22 f.), während die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 23. Januar 2023 (Aufgabe: 16. Februar 2023) auf eine Duplik verzichtet und auf ihre Beschwerdeantwort verweist (A.S. 25).

II.

1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt, soweit es um den Erlass der Rückforderung von CHF 45’617.40 geht. Auf die Beschwerde ist folglich in dieser Hinsicht einzutreten. Sollte sich die Beschwerde indes (auch) gegen die Rückforderung als solche richten, so wäre festzuhalten, dass der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022, der diese Forderung bestätigte, in Rechtskraft erwuchs, weil innert der massgeblichen Frist keine Beschwerde an das Versicherungsgericht erfolgte. Da die Beschwerdeführerin am 27. Juli 2022 ein Erlassgesuch stellte (E. I. 1.3 hiervor), musste sie spätestens an diesem Datum vom Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022 erfahren haben. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 60 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1) begann diesfalls am 16. August 2022 zu laufen, d.h. nach dem Ende des Fristenstillstandes vom 15. Juli bis und mit 15. August 2022 (Art. 38 Abs. 4 lit. b i.V.m. Art. 60 Abs. 2 ATSG), und endete am 14. September 2022. Die Beschwerde vom 15. November 2022 erfolgte somit in Bezug auf den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022 verspätet, so dass darauf insoweit nicht eingetreten werden kann.

2.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) richtet sich die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – nach Art. 25 ATSG. Laut dieser Bestimmung muss die versicherte Person unrechtmässig bezogene Leistungen nicht zurückerstatten, wenn sie sie gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). Ein solcher Erlass der Rückforderung ist sowohl bei natürlichen als auch juristischen Personen wie der Beschwerdeführerin möglich (Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG, Basel 2020, Art. 25 N 68). Das Erlassgesuch kann behandelt werden, sobald die fragliche Rückforderung feststeht (a.a.O., N 67). Dies ist hier der Fall, da gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 4. Juli 2022, der die Rückforderung bestätigte, beim Versicherungsgericht keine (fristgerechte) Beschwerde erhoben wurde (s. E. II. 1 hiervor).

Der gute Glaube ist zu vermuten (Dormann, a.a.O., N 71). Er ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der Leistungsbezug in Unkenntnis des Rechtsmangels erfolgte. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf. Zu unterscheiden ist somit zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (a.a.O., N 73).

2.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Erforderlich ist ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten, Stundenrapporten etc., welches die Arbeitszeit jeden Tag erfasst und festhält, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet. Die nachträgliche Zusammenstellung der Arbeitszeiten am Monatsende erfüllt diese Anforderungen nicht (Barbara Kupfer Bücher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 260 + 261).

3.1 Die Beschwerdeführerin greift im vorliegenden Verfahren auf ihre Einwände im Beschwerdeverfahren VSBES.2021.107 zurück, wo es um die Frage ging, ob ihr zu Recht Kurzarbeit bewilligt worden war (E. I. 1.1 hiervor). Dort hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, ihr einziger Arbeitnehmer habe seit dem 17. März 2020 gar nicht mehr gearbeitet resp. im Schnitt nur noch 1,5 Stunden pro Woche (AWA-E S. 17 E. 3.1.1). Das Versicherungsgericht verwarf diese Argumentation indes in seinem – später in Rechtskraft erwachsenen – Urteil vom 7. Oktober 2021 und erkannte, dass es im Anspruchszeitraum ab 17. März 2020 von Beginn weg an einer fortlaufenden täglichen Arbeitszeiterfassung gefehlt habe, sondern lediglich im Nachhinein verfasste und damit nicht beweistaugliche Abrechnungen vorlägen. Andererseits seien die Stundenabrechnungen, die jeweils einen vollständigen Arbeitsausfall festgehalten hätten, inhaltlich unzutreffend. Der Arbeitnehmer sei vielmehr nach dem 17. März 2020 immer noch im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig gewesen, wenn auch mit einer reduzierten Arbeitszeit, so dass der Verzicht auf eine Arbeitszeiterfassung auch unter diesem Blickwinkel nicht zu rechtfertigen sei. Da sich ohne eine echtzeitliche Dokumentierung der Arbeitszeiten der Arbeitsausfall des Arbeitnehmers nicht belegen lasse, sei der Beschwerdeführerin zu Unrecht vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit bewilligt worden (AWA-E S. 17 f. E. 3.2.1 f.; s.a. E. II. 2.2 hiervor).

3.2 Die tatsächlichen Feststellungen im Urteil vom 7. Oktober 2021 sind nicht Teil des Urteilsdispositivs (welches nicht auf die Erwägungen verweist) und entfalten daher im hiesigen Verfahren keine bindende Wirkung (s. Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2019 vom 18. Februar 2020 E. 3.3.1). Das Versicherungsgericht hat sich indes im besagten Urteil eingehend mit der Darstellung der Beschwerdeführerin befasst. Diese beschränkt sich nun im vorliegenden Beschwerdeverfahren darauf, ihre früheren Einwände zu wiederholen, ohne sich mit den Erwägungen im Urteil vom 7. Oktober 2021 in irgendeiner Weise auseinander zu setzen. Die Beschwerdeführerin bringt mit anderen Worten keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte vor und offeriert erst Recht keine entsprechenden Beweismittel. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, vom Sachverhalt abzuweichen, wie er im früheren Urteil als überwiegend wahrscheinlich festgestellt worden war. Es ist mit anderen Worten davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin keine Erfassung der Arbeitszeit erfolgte, welche den gesetzlichen Anforderungen genügt (E. II. 3.1 hiervor), weshalb kein Anspruch auf die Bewilligung von Kurzarbeit und damit auch auf die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bestand. Der Beschwerdeführerin musste die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Arbeitszeiterfassung bei gebührender Sorgfalt bekannt sein, unterzeichnete sie doch am 18. März 2020 das Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» (AWA-Nr. 7), welches folgenden Hinweis enthielt:

Bestätigung des Arbeitgebers:

[…] Zudem nehme ich zur Kenntnis, dass ich für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) führen muss. Diese beinhaltet die

§ täglich geleisteten Arbeitsstunden inkl. anfälliger Mehrstunden und

§ die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie

§ sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten.

Trotz dieses unmissverständlichen Hinweises unterliess es die Beschwerdeführerin, eine geeignete betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu führen. In dieser Situation kann sie sich für den Bezug der Kurzarbeitsentschädigung ab März 2020 nicht auf den guten Glauben berufen, da mehr als eine bloss leichte Nachlässigkeit vorliegt (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 424; s.a. AVIG-Praxis KAE B36). Die Beschwerdeführerin hätte sich erkundigen müssen, ob ihr Zeiterfassungssystem ausreichend ist (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 424). Der Umstand, dass die ALK keine Kontrollen der Arbeitszeiterfassung durchführte, vermag an der fehlenden Gutgläubigkeit nichts zu ändern (a.a.O., S. 425). Ebenso wenig schuf die Leistungsausrichtung auf Grund der Angaben der Beschwerdeführerin eine Vertrauensgrundlage (a.a.O., S. 428), da der ALK die mangelhafte Zeiterfassung nicht bekannt war, als sie die Kurzarbeitsentschädigungen auszahlte (s. dazu AWA-E S. 16 f. E. 2.2.2.2 + S. 18 E. 3.2.2). Ein Erlass der Rückforderung scheitert daher schon am fehlenden guten Glauben, ohne dass die Voraussetzung einer grossen Härte noch geprüft werden müsste. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist daher nicht weiter einzugehen.

3.3 Zusammenfassend stellt sich die Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f^bis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann

Auf die gegen den vorliegenden Entscheid erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_591/2023 vom 20. September 2023 nicht ein.