Urteil vom 15. November 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Marc Born

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19 (Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2021)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

1.1 Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) bewilligte der Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit den beiden Verfügungen vom 28. April 2021 für die Zeit vom 17. November 2020 bis 28. Februar 2021 sowie vom 1. März bis 31. August 2021 Kurzarbeit (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 104 f.)

1.2 Am 28. September 2021 erliess die Beschwerdegegnerin eine Revisionsverfügung, worin sie die Verfügungen vom 28. April 2021 (Nr. 341580019 und 341580013) aufhob (AWA-Nr. 1). Sie begründete dies damit, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall weder durch behördliche Massnahmen noch durch die Auswirkungen der Coronapandemie plausibel erklärt werden könne. Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 7) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 23. Dezember 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.1 Die Beschwerdeführerin erhebt am 30. Januar 2022 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen Begehren, die bewilligte Kurzarbeit sei nicht zu widerrufen (A.S. 4 ff.).

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2022 folgende Anträge (A.S. 11 ff.):

1. Die Beschwerde vom 30. Januar 2022 sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung auszuzahlen.

2.3 Die Beschwerdeführerin lässt mit Replik vom 30. Mai 2022 die nachstehenden Rechtsbegehren stellen (A.S. 26 ff.):

1. Die Beschwerde vom 30. Januar 2022 sei gutzuheissen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

2.4 Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 3. Juni 2022 auf eine Duplik und hält an den Anträgen in ihrer Beschwerdeantwort fest (A.S. 36). Die Beschwerdeführerin wiederum lässt ihre Rechtsbegehren in der Triplik vom 21. Juni 2022 bekräftigen (A.S. 38 f.). Gleichentags reicht ihr Vertreter eine Kostennote ein (A.S. 40).

II.

1. Da die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin die für den Zeitraum vom 17. November 2020 bis 31. August 2021 bewilligte Kurzarbeit zu Recht wieder aufgehoben hat.

2.1 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der Fall ist, wenn sie die tatbestandliche Grundlage des rechtskräftigen Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.). Die neuen Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG). Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines prozessualen Revisionsgrundes, so hat die Verwaltung innert angemessener Frist die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Die relative Revisionsfrist beginnt diesfalls erst zu laufen, sobald es die Unterlagen erlauben, die Erheblichkeit des geltend gemachten Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O. E. 2.4 S. 109).

2.2

2.2.1 Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

· sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a),

· der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b),

· das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.2.2

2.2.2.1 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

2.2.2.2 Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle (d.h. der Beschwerdegegnerin) oder der Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern erfolgt stichprobenweise durch die Ausgleichsstelle und die von ihr beauftragten Treuhandstellen (Art. 110 Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36). Stellt sich nachträglich bei einer Arbeitgeberkontrolle heraus, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle verneint werden muss, wird die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurückgefordert (AVIG-Praxis KAE B36).

2.2.2.3 Sowohl die bundesrätliche Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur Kurzarbeit. Keine davon betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die entsprechende Regelung im AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

3.1 Der angefochtene Einspracheentscheid bestätigte die Revisionsverfügung vom 28. September 2021 und hielt fest, es sei nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin von den Auswirkungen der Pandemie betroffen sei (A.S. 2 unten). In ihrer Beschwerdeantwort ergänzt die Beschwerdegegnerin, aus den Unterlagen der Beschwerdeführerin sei nicht ersichtlich, wann und wie viele Stunden gearbeitet worden sei. Man könne daher nicht davon ausgehen, dass der korrekte Arbeitsausfall wiedergegeben werde (A.S. 15). Die Beschwerdegegnerin beruft sich damit vor dem Versicherungsgericht zusätzlich auf eine fehlende Arbeitszeitkontrolle. Die Beschwerdeführerin ging in ihrer Replik auf diesen Punkt ein und machte folgende Ausführungen (A.S. 33 + 34):

Die Beschwerdeführerin hat Ihre Stärken (…) nicht im administrativen Bereich und hat zweifellos sehr grossen Aufholbedarf. Weder gab es bisher ein internes Kontrollsystem für den Bezug von Ferien, noch gab es eine saubere Zeitkontrolle. Die Zeiten der Monteure wurden teilweise mündlich und teilweise per Whatsapp gemeldet und in einem Excel notiert. Die Zeitmeldungen waren ungenau und lediglich auf ganze oder halbe Tage heruntergebrochen. Vieles basierte auf Vertrauensbasis. Es ist eindeutig, dass die Beschwerdeführerin und die Mitarbeitenden ein hohes gegenseitiges Vertrauen und deshalb auf klare Prozesse verzichtet haben. Die Beschwerdeführerin hat dieses Manko jedoch nun erkannt und arbeitet in Zukunft mit neuen Prozessen und hat sich bereits neue Programme angeschafft um in Zukunft beispielsweise die Zeiterfassung zu verbessern. (…) Dass die administrativen Prozesse (Zeiterfassung, Unterlagen einreichen) nicht genügend sind, wurde eingesehen und Verbesserungen sind eingeleitet.

3.2 Der Arbeitszeitausfall ist nur dann genügend kontrollierbar, wenn eine fortlaufende tägliche Arbeitszeiterfassung erfolgt. Dafür braucht es ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten, Stundenrapporte etc., aus dem hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 260 + 261). Die Beschwerdeführerin räumt indes ausdrücklich ein, dass sie diese Vorgaben bisher nicht erfüllt und die geleisteten Arbeitsstunden nur ungenau erfasst hat. In der Tat reicht es nicht aus, wenn die Arbeitnehmenden wie hier dem Arbeitgeber mündlich oder über Whatsapp ihre ganz- oder halbtägigen Arbeitszeiten mitteilen (vgl. a.a.O., S. 262). Weder in den Akten der Beschwerdegegnerin noch in den Beilagen zur Replik finden sich Unterlagen, aus denen eine detaillierte und echtzeitliche Erfassung der Arbeitszeiten hervorgeht. Vorhanden sind lediglich für diesen Zweck ungeeignete Dokumente wie Lohnabrechnungen oder die Zusatzformulare zu den monatlichen Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung. Die nachträgliche Zusammenstellung der Arbeitszeiten am Monatsende genügt nicht (a.a.O., S. 261). Dies trifft erst recht auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Schreiben vom 27. Mai 2022 (Beilage zur Replik Nr. 14) zu, worin die Arbeitnehmenden jeweils die für sie geltend gemachten Ausfallstunden bestätigen. Diese Schriftstücke, welche offenkundig von der Beschwerdeführerin zur Unterschrift vorbereitet wurden, reichen schon deshalb nicht aus, weil sie erst rund ein bis anderthalb Jahre nach den fraglichen Anspruchsmonaten ergingen. Es ist nicht anzunehmen, dass die Arbeitnehmenden bei diesem zeitlichen Abstand in der Lage sind, präzise Angaben zu den Arbeitszeiten zu machen (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 261 f.). Im Übrigen ist der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe die Zeiterfassung nicht vorsätzlich unterlassen (A.S. 38 unten), unbehelflich.

Fehlt es aber im streitigen Zeitraum an einer zuverlässigen Erfassung der Arbeitszeit, so entfällt schon allein deshalb ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Es erübrigt sich folglich, auf die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten weiteren Gründe einzugehen. Die Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst die Substitution der Motive ein, d.h. das Gericht darf einen angefochtenen Entscheid mit anderen rechtlichen Überlegungen bestätigen (s. BGE 122 V 34 E. 2b S. 36 f.). Das rechtliche Gehör ist dann zu gewähren, wenn das Gericht beabsichtigt, seinen Entscheid mit Rechtsnormen zu begründen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26). Im vorliegenden Fall berief sich die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort sinngemäss auch auf die mangelhafte Zeiterfassung, wozu sich die Beschwerdeführerin in der Replik äusserte. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit Genüge getan und der angefochtene Einspracheentscheid ist mit dieser neuen Begründung zu bestätigen, ohne dass die Beschwerdeführerin zuvor noch einmal angehört werden müsste.

3.3 Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision der Verfügungen vom 28. April 2021, d.h. eine rückwirkende Neubeurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeit, sind erfüllt (vgl. E. II. 2.1 hiervor): Die Tatsache, dass eine ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit unterblieb, ist offenkundig entscheidrelevant, da sie dazu führt, dass kein Anspruch auf Kurzarbeit besteht. Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit bewilligte, war ihr die fehlende Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie und die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn waren damals nicht gehalten, die Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin zu überprüfen (s. dazu E. II. 2.2.2.2 hiervor), weshalb man ihnen keine mangelnde Sorgfalt vorwerfen kann, was die Bewilligung der Kurzarbeit und die Ausrichtung der Entschädigung angeht. Konkrete Zweifel am geltend gemachten Arbeitsausfall kamen bei der Kasse erst nach der Abrechnung für den Monat Juni 2021 vom 7. Juli 2021 auf. Sie fragte daher am 19. Juli 2021 bei der Beschwerdeführerin nach (AWA-Nr. 17) und überwies die Angelegenheit am 2. August 2021 an die Beschwerdegegnerin (A.S. 3). Die Revisionsverfügung erging sodann am 28. September 2021, also innert der 90-tägigen Frist.

3.4 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin ihre beiden Verfügungen vom 28. April 2021 zu Recht in Revision gezogen und die Bewilligung für Kurzarbeit im Zeitraum vom 1. November 2020 bis 31. August 2021 aufgehoben. Die Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG).

5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f^bis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann