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\n Urteil vom 25. Oktober 2021
\n ZK1 2021 3
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Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

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In Sachen	A.________ AG, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,   gegen   C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend	Forderung aus Auftrag

\n (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 23. November 2020, ZGO 2018 25);-
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\n hat die 1. Zivilkammer,
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\n nachdem sich ergeben:
\n A. Die A.________ AG (nachfolgend Klägerin) ist in den Gebieten Unternehmensberatung, Unternehmensentwicklung und Coaching tätig
\n (Vi-act. KB 3). Die C.________ AG (nachfolgend Beklagte) betreibt ein Schlachthaus und handelt mit Fleisch- und Wurstwaren (Vi-act. KB 5). Die Beklagte befand sich in den Jahren 2013-2015 in finanziellen Schwierigkeiten, woraufhin deren Geschäftsführer (F.________) den Geschäftsführer der Klägerin (G.________) am 4. Februar 2016 um Erarbeitung eines Konzeptes bat. Die Klägerin erstellte das Konzept „Unternehmensanalyse, Vorgehenskonzept und Angebot“ vom 12. Februar 2016, worin sie die beabsichtigen Vorgehensschritte beschrieb und hierfür ein Beratungshonorar offerierte (Vi-act. KB 8). Am 4. April 2016 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten die Auftragsbestätigung für den Schritt 1 des Projekts (Vi-act. KB 9), welcher abgeschlossen und nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 stellte die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung für die Schritte 2-4 zu, welche von der Beklagten (undatiert) unterschrieben wurde (Vi-act. KB 14). In der Folge waren sich die Parteien uneinig über den Inhalt der Schritte 2-4 des Projekts.
\n B. Die Klägerin reichte am 6. Juli 2018 beim Bezirksgericht Höfe eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein (Vi-act. A/I):
\n 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen CHF 34’583.45 nebst Zins zu 7 % p.a. seit 27.09.2016.
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\n 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen CHF 61’292.85 nebst Zins zu 7 % p.a. seit 16.09.2016.
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\n 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Region J.________ sei aufzuheben.
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\n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten.
\n Mit Klageantwort vom 30. Oktober 2018 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin (Vi-act. A/II).
\n Mit schriftlicher Replik vom 3. April 2019 (Vi-act. A/III), Duplik vom 16. August 2019 (Vi-act. A/IV) sowie Stellungnahmen vom 25. Oktober 2019 (Vi-act. A/V) und vom 7. November 2019 (Vi-act. A/VI) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.
\n Die Parteien verzichteten auf mündliche Parteivorträge anlässlich einer Hauptverhandlung (Vi-act. E/38 und E/39).
\n Mit Urteil vom 23. November 2020 wies das Bezirksgericht Höfe die Klage vollumfänglich ab, unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin (Vi-act. A).
\n C. Dagegen erhob die Klägerin am 18. Januar 2021 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):
\n 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 23.11.2020 /ZGO 2018 25) sei aufzuheben.
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\n 2.1 Die Sache sei zur Durchführung des gesetzmässigen Verfahrens an die Vorinstanz zurück zu weisen.
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\n 2.2 Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag Ziff. 2.1 sei die Beklagte zu verpflichten:
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\n 2.2.1 der Klägerin zu bezahlen CHF 61’292.85 nebst Zins zu 7 % p.a. seit 16.09.2016.
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\n 2.2.2 der Klägerin zu bezahlen CHF 34’583.45 nebst Zins zu 7 % p.a. seit 27.09.2016.
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\n  Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Region J.________ sei aufzuheben.
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\n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vor allen Instanzen zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 7.7 % zu Lasten der Beklagten.
\n Mit Berufungsantwort vom 22. Februar 2021 beantragte die Berufungsgegnerin die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsführerin (KG-act. 7).
\n Die Klägerin nahm am 4. März 2021 Stellung zur Berufungsantwort
\n (KG-act. 9), woraufhin die Beklagte auf Stellungnahme verzichtete (KG-act. 11);-
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\n in Erwägung:
\n 1. In formeller Hinsicht ist umstritten, ob die von der Klägerin mit der Eingabe vom 25. Oktober 2019 vorgebrachten Noven zulässig waren.
\n a) Die Vorinstanz erwog, es sei zu prüfen, inwiefern den Ausführungen im Zusammenhang mit dem Umfang des Mandats und den diesbezüglich eingereichten Beweismitteln, namentlich der schriftlich formulierten Forderung der E.________ AG (Bank I) sowie den Ausführungen im Zusammenhang mit der Spezialisierung der Mitarbeiter der Klägerin und den diesbezüglich eingereichten Lebensläufen Novenqualität zukomme. Die Klägerin habe bereits im Rahmen ihrer Klage behauptet, dass bei einem Erstgespräch am 4. Februar 2016 F.________ G.________ um Erarbeitung eines Vorgehenskonzeptes und Angebotes ersucht habe. Zudem habe die Klägerin vorgebracht, mit dem Auftrag hätten die Vorgaben der E.________ AG (Bank I) erfüllt werden sollen. Einen Beleg dazu habe sie zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht eingereicht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb diese nicht bereits vor Aktenschluss und somit mit Einreichung der Klage hätten eingereicht werden können, um den genauen Umfang des Auftrages darzustellen. Mit der Klageantwort habe die Beklagte geltend gemacht, es sei vertraglich zugesichert worden, dass nur sehr erfahrene Spezialisten eingesetzt würden. H.________ und I.________ könnten jedoch nicht als sehr erfahrene Spezialisten bezeichnet werden. Die Klägerin bestreite diese Ausführungen mit der Replik. Einen Beleg dazu habe sie zu diesem Zeitpunkt nicht eingereicht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Lebensläufe nicht bereits vor Aktenschluss hätten eingereicht werden können. Die Beweismittel seien als unzulässige Noven zu qualifizieren, die keine Berücksichtigung finden könnten (angef. Urteil, E. 2.4-2.7).
\n Die Klägerin macht geltend, die Noven in der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 seien als innert erstreckter Frist eingereichte Stellungnahme zur Duplik mit der nächsten prozessualen Äusserungsmöglichkeit ohne Verzug vorgebracht worden. Die Beklagte habe die Ausführungen in der Klage, dass mit dem Auftrag an die Klägerin die Vorgaben der E.________ AG (Bank I) hätten erfüllt werden sollen, mit der Klageantwort nicht bestritten. Erst die Bestreitung in der Duplik habe Anlass für weitere Ausführungen zum Auftrag der E.________ AG (Bank I) und zur Einreichung des Dokuments „schriftlich formulierte Forderungen der E.________ AG (Bank I)“ gegeben. Eine vorhergehende Einbringung sei nicht zumutbar gewesen. Sie habe die Zulässigkeit des Novums in der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 begründet. Im Zeitpunkt der Replik habe die Beklagte die Aussage, H.________ und I.________ könnten nicht als sehr erfahrene Spezialisten bezeichnet werden, weder substantiiert noch die Beweismittel BB 18-20 eingereicht. Sie habe deswegen auch noch keinen Gegenbeweis offerieren müssen, auch nicht „auf Vorrat“. Die Beklagte hätte die Beweismittel bereits mit der Klageantwort einreichen können. Dass sie damit bis zur Duplik zugewartet habe, könne der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Sie habe die Lebensläufe der Mitarbeiter erst mit der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 offerieren müssen. Sie habe die Zulässigkeit der neuen Ausführungen und Beweismittel in der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 begründet. Die Noven seien zulässig gewesen und hätten von der Vorinstanz beachtet werden müssen. Erst mit der Duplik habe die Beklagte die angebliche Unangemessenheit der klägerischen Leistungen moniert. Sie sei daher erst mit der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 dazu veranlasst gewesen, eine Beweisofferte für die Angemessenheit der klägerischen Leistungen (Expertise) zu erbringen. Die Zulässigkeit der Beweisofferte habe sie in dieser Stellungnahme begründet (KG-act. 1, S. 9-19).
\n b) Wie und wann neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden dürfen, ist eine Frage des anwendbaren Novenrechts. Die Parteien haben das Recht, sich zweimal unbeschränkt äussern zu können, d.h. neue Tatsachen zu behaupten und neue Beweise einzureichen bzw. zu beantragen (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber­ger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 f. zu