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\n Urteil vom 28. März 2023
\n ZK1 2022 12
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Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

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In Sachen

A.________ AG, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,   gegen   C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

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betreffend

Forderung aus Mäklervertrag

\n (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 30. Dezember 2021, ZGO 2019 42);-
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\n hat die 1. Zivilkammer,
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\n nachdem sich ergeben:
\n A. Die C.________ AG und die A.________ AG schlossen am 19. September 2013 einen Verkaufsauftrag betreffend die damals im Eigentum der C.________ AG stehende 4.5-Zimmer-Attikawohnung an der E.________strasse xx in I.________ (nachfolgend: Wohnung) ab (Vi-KB 7 und 17). Die Parteien vereinbarten gemäss Ziffer 7 des Verkaufsauftrags ein Basishonorar von 1.75 % des Verkaufspreises exkl. Mehrwertsteuer. Mit E-Mail vom 7. April 2016 und Einschreiben vom 9. April 2016 kündigte J.________ von der C.________ AG den Verkaufsauftrag (Vi-BB 1) per sofort (Vi-BB 2). Am 23. Juni 2016 verkaufte die C.________ AG die Wohnung an K.________ und L.________ zu einem Preis von Fr. 2’845’000.00 (Vi-BB 13). Die C.________ AG blieb bis am 31. Oktober 2016 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen (Vi-KB 16 f.).
\n Nach erster erfolgloser Betreibung (Vi-KB 20) leitete die A.________ AG mit Zahlungsbefehl Nr. yy des Betreibungsamtes Höfe vom 7. August 2018 gegen die C.________ AG erneut die Betreibung ein und forderte einen Betrag von Fr. 49’612.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 6. Juni 2017, wogegen die C.________ AG am 8. August 2018 Rechtsvorschlag erhob (Vi-KB 21). Am 20. August 2019 verkauften K.________ und L.________ die Wohnung weiter (Vi-KB 22).
\n B. Mit Eingabe vom 25. November 2019 reichte die A.________ AG (nachfolgend: Klägerin) beim Bezirksgericht Höfe wie folgt Klage gegen die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) ein (Vi-act. A/I):
\n 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1.75 % des Verkaufspreises der 4.5-Zimmer-Attikawohnung, E.________strasse xx (Grundstück-Nr. zz und ww, Gebäude-Nr. vv, Grundbuch Freienbach), mindestens CHF 49’612.50 (1.75 % von CHF 2’625’000.00 zzgl. 8 % MwSt.), evtl. wieviel, zzgl. Zins von 5 % seit dem 31. Oktober 2016 zu bezahlen.
\n 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yy des Betreibungsamtes Höfe (Zahlungsbefehl vom 7. August 2018) sei aufzuheben und es sei der Klägerin für den Betrag von CHF 49’612.50, evtl. wieviel, zzgl. Zins von 5 % seit dem 31. Oktober 2016 sowie für die Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
\n 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
\n Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 3. März 2020, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin (Vi-act. A/II).
\n Nach Durchführung des Verfahrens, in welchem am 7. Oktober 2021 eine Partei- und Zeugenbefragung stattfand, erkannte das Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 30. Dezember 2021 Folgendes:
\n 1. Die Klage wird abgewiesen.
\n 2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5’000.00 werden der Klägerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der Klägerin von CHF 5’000.00 bezogen.
\n 3. Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 9’500.00 (inkl. MWSt. und Auslagen) zu bezahlen.
\n 4.-5. [Rechtsmittel und Zufertigung.]
\n C. Dagegen erhob die Klägerin am 2. Februar 2022 fristgerecht Berufung beim Kantonsgericht und beantragte, in Aufhebung des vor­instanzlichen Urteils sei die Beklagte zu verpflichten, ihr CHF 53’770.50 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 23. Juni 2016 zu bezahlen. Eventualiter sei das vor­instanzliche Urteil aufzuheben und die Angelegenheit an die Vor­instanz zur Sachverhaltsergänzung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer für beide Instanzen zulasten der Beklagten (KG-act. 1).
\n Mit Berufungsant­wort vom 4. März 2022 stellte die Beklagte das Rechtsbegehren, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG-act. 7).
\n Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-
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\n in Erwägung:
\n 1. Die Vor­instanz gelangte zum Schluss, dass die Beklagte den zwischen ihr und der Klägerin am 19. September 2013 abgeschlossenen Verkaufsauftrag mit E-Mail vom 7. April 2016 gekündigt habe und die Kündigung tags darauf als zugestellt gelte, weshalb das Vertragsverhältnis am 8. April 2016 beendet worden sei (angef. Urteil, E. 2 S. 15), dass die Beklagte die Wohnung unstrittig nach Auflösung des Vertragsverhältnisses an die Eheleute K+L.________ veräussert habe, weshalb kein Anwendungsfall gemäss Ziffer 7 des Verkaufsauftrages vorliege, wonach die Provision während der Laufzeit der Vereinbarung in jedem Veräusserungsfall fällig werde, auch wenn die Vermittlung nicht über die Klägerin erfolgt sei (angef. Urteil, E. 3.1 S. 16), dass eine treuwidrige Kündigung nicht ersichtlich sei (angef. Urteil, E. 3.2 S. 16 f.), dass für den vorliegenden Fall, in dem der Verkaufsabschluss nach Beendigung des Mäklervertrags erfolgt sei, die Parteien keine Provisionsgarantie abgemacht hätten und dass sie nicht lediglich eine Nachweismäkelei, sondern Vermittlungsmäkelei vereinbart hätten (angef. Urteil, E. 4.2 f. S. 19-21).
\n Die Klägerin bestreitet diese Ausführungen der Vor­instanz nicht (substanziiert) und stellt ebenso wenig deren Erwägungen in Abrede, wonach die Aussagen des Zeugen K.________ glaubhaft seien und vollumfänglich darauf abgestellt werden könne (angef. Urteil, E. 3.4 S. 17 f.; KG-act. 1, S. 3 N 2-3). Hingegen bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe bis und mit Duplik bewusst falsch behauptet, dass der Kaufvertrag (gemeint ist der Verkauf der Wohnung durch die Beklagte an K.________ und L.________) am 12. Oktober 2016 unterzeichnet worden sei. Erst als die Beklagte den entsprechenden Kaufvertrag habe edieren müssen, sei aufgeflogen, dass der betreffende Kaufvertrag am 23. Juni 2016 unterzeichnet (öffentlich beurkundet) worden sei (KG-act. 1, S. 3 N 1 f.). Damit nimmt die Klägerin offenbar Bezug auf E. 3.2 und 3.3 der angefochtenen Verfügung, legt aber nicht dar, was sie daraus ableitet. Die Beklagte bestreitet die Vorbringen der Klägerin und weist darauf hin, dass die Klägerin sie einzig in ein schlechtes Licht zu rücken versuche, da sie ihre Berufung anders begründe (KG-act. 7, S. 3 f. N 1.1.1 und 1.1.2). Letzteres trifft zu, da sich die Klägerin in ihrer Berufung ausdrücklich auf die beiden Punkte beschränkt, ob sie eine rechtsgenügende Vermittlungstätigkeit vorgenommen habe und ob zwischen dieser Tätigkeit und dem Verkauf der Wohnung an die Eheleute K+L.________ ein Kausalzusammenhang bestehe, wobei sie dabei bezüglich zweier Beweisofferten eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung resp. eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch die Vor­instanz geltend macht (KG-act. 1, S. 3 f. N 3).
\n 2. Gemäss