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\n Beschluss vom 25. Oktober 2023
\n ZK1 2022 35
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Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiber Claude Brüesch.

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In Sachen

A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,   gegen   C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

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betreffend

Forderung aus Werkvertrag

\n (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Juni 2022, ZEV 2018 41);-
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\n hat die 1. Zivilkammer,
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\n nachdem sich ergeben:
\n A. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus „F.________“ an der E.________strasse xx in 8853 Lachen, die allgemeinen Metallbauarbeiten zu erbringen. Hierfür schlossen die Klägerin (Unternehmerin), die Beklagte (Totalunternehmerin und Bauherrin) und die G.________ (Architekten) am 30. November/1. Dezember/19. Dezember 2016 den Werkvertrag Nr. yy „BKP 272.2 Allg. Metallbauarbeiten (Schlossarbeiten)“ mit einer Auftragssumme von Fr. 122’096.80 (inkl. MWST), nach Abzug des vereinbarten Rabatts von 4 % und des Skontos von 2 %. Es wurde eine Zahlungsfrist von 45 Tagen vereinbart. Als Bauleitung wurde die H.________ GmbH aufgeführt (Vi-act. 1, KB 2, S. 1 f.). In der Folge führte die Klägerin Arbeiten aus und stellte der Beklagten hierfür vier Akontorechnungen, welche die Beklagte beglich, wobei umstritten ist, ob sie die vierte mit Verspätung bezahlte (Vi-act. 1, KB 5a und b sowie KB 22). Dagegen bezahlte die Beklagte weder die klägerische Akonto-/Teilrechnung Teil 5 vom 27. September 2017 im Betrag von Fr. 16’200.00 noch die Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 in der Höhe von Fr. 11’320.67 bzw. Fr. 12’392.41 (ohne Skontoabzug für die verspäteten Zahlungen; Vi-act. 1, S. 4 N 9 und 11; Vi-act. 1, KB 6 und 7).
\n B. Nach erfolglos durchgeführter Schlichtungsverhandlung vor dem Vermittleramt Lachen am 20. März 2018 (Vi-act. 1, KB 1a) reichte die Klägerin am 19. Juni 2018 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March Klage gegen die Beklagte ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1):
\n 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 16’200.00 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 30. November 2017 zu bezahlen.
\n 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 12’392.41 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 16. Dezember 2017 zu bezahlen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
\n Am 22. Oktober 2018 reichte die Beklagte die Klageant­wort ein mit dem Antrag, es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin (Vi-act. 19). Auf die von der Beklagten gleichzeitig erhobene Widerklage trat der Einzelrichter am Bezirksgericht mit Verfügung vom 7. April 2020 nicht ein (Vi-act. 38). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 29. Juni 2022 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht March Folgendes:
\n 1. Die Klage wird abgewiesen.
\n 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3’300.00, bestehend aus der Schlichtungspauschalen von Fr. 300.00 und der Entscheidgebühr von Fr. 3’000.00, werden der Klägerin überbunden.
\n 3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4’000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
\n 4. [Rechtsmittel.]
\n 5. [Mitteilung.]
\n C. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 29. August 2022 fristgerecht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):
\n 1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Urteils vom 29. Juni 2022 des Einzelrichters des Bezirksgerichts March (ZEV 18 41) wie folgt abzuändern:
\n 1.1.  Dispositiv-Ziffer 1 sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten:
\n 1.1.1 der Klägerin CHF 16’200.00 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 30. November 2017 zu bezahlen und
\n  1.1.2 der Klägerin CHF 12’392.41 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 16. Dezember 2017 zu bezahlen.
\n 1.2 Dispositiv-Ziffer 2 und 3 seien aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien neu festzulegen, mithin sei die Beklagte/Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin/Beru­fungsklägerin eine volle Parteientschädigung von CHF 4’000.00 evtl. wieviel auszurichten und die Gerichtskosten von CHF 3’300.00 seien der Beklagten zu überbinden.
\n 2. Eventualiter seien die vor­instanzlichen Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3 des angefochtenen Urteils vom 29. Juni 2022 (ZEV 18 41) aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung über die Berufungsanträge Ziff. 1 mit Ziffn. 1.1, 1.1.1, 1.1.2 und 1.2 an die Vor­instanz zurückzuweisen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.
\n In prozessualer Hinsicht beantragte die Klägerin, es sei eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und es seien die verlangten Beweisofferten abzunehmen (Antrag-Ziff. 1) sowie sämtliche Akten des vor­instanzlichen Verfahrens ZEV 18 41 beizuziehen (Antrag-Ziff. 2).
\n Mit Berufungsant­wort vom 29. September 2022 beantragte die Beklagte in Bestätigung des angefochtenen Urteils die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. Das prozessuale Rechtsbegehren Ziffer 1 sei abzuweisen und es sei aufgrund der Akten zu entscheiden (KG-act. 7).
\n Es folgten weitere Eingaben der Parteien (KG-act. 9, 11 und 13).
\n Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;-
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\n in Erwägung:
\n 1. Die Vor­instanz erachtete den Werkvertrag vom 30. November/1. De­zember/19. Dezember 2016 in Bezug auf das Rechnungswesen als eindeutig. Ausserdem hielt sie dafür, es seien nicht nur nach den Werkvertragsbestimmungen, sondern auch gemäss dem Initialisierungs-Protokoll die bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten in den Akontorechnungen aufzuführen. Selbst wenn bezüglich des Rechnungswesens Widersprüche bestünden, gingen die Werkvertragsbestimmungen dem Initialisierungs-Protokoll vor. Weil der 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 im Betrag von Fr. 16’200.00 eine ordnungsgemässe Abfassung im Sinne von Art. 148 SIA 118 fehle, sei sie nicht fällig geworden, da nicht erstellt sei, dass die Parteien die ursprünglichen Anforderungen für die Abfassung eines ordnungsgemässen Zahlungsbegehrens mündlich abgeändert hätten, und aus der rechtzeitigen Begleichung der drei Zahlungsersuchen (Akontorechnungen 1 bis 3) nicht geschlossen werden könne, die Beklagte sei mit der Abweichung vom Vertrag konkludent einverstanden gewesen. Daher sei das Klagebegehren-Ziffer 1 (Fr. 16’200.00 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 30. November 2017) zufolge fehlender Fälligkeit der betreffenden 5. Akontorechnung abzuweisen (angef. Urteil, E. 2 S. 5-9). Die Vor­instanz nahm somit keine materielle Prüfung dieser Klageforderung vor.
\n 1.1 a) Die Klägerin hält im Berufungsverfahren daran fest, dass die werkvertraglichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen und die Aufstellung der Akontorechnungen bzw. -zahlungen widersprüchlich seien, was auch aus den Erklärungen der Beklagten im vor­instanzlichen Verfahren hervorgehe (KG-act. 1, S. 6 f. und 9 N 1.1.2). Die Beklagte bestreitet dies (vgl. KG-act. 7, S. 8 N 29-33).
\n aa) Bei Einheitspreisverträgen wie vorliegend (vgl. Vi-act. 1, KB 2, S. 1 sowie Objektspezifische Bestimmungen, S. 5 N 3.4 und Allgemeine Be­stimmungen, S. 6 f. Art. 39) gilt der Grundsatz, dass der Unternehmer Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen hat, sofern der Werkvertrag nicht etwas anderes bestimmt. Er macht den Anspruch mit einem Zahlungsbegehren geltend. Jedes Zahlungsbegehren gibt den Betrag der verlangten Abschlagszahlung an. Es ist begleitet von einer überprüfbaren Aufstellung aller seit Arbeitsbeginn bis zum Ende des Rechnungsmonats erbrachten Leistungen des Unternehmers (Art. 144 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Abschlagszahlungen sind Vergütungszahlungen des Bauherrn für Festpreisleistungen des Unternehmers. Sie werden nach Mass­gabe bereits erbrachter Unternehmerleistungen noch vor der Abnahme des Werks fällig und haben nur vorläufigen Charakter, indem sie in Anrechnung an den ganzen Vergütungsanspruch des Unternehmers erfolgen. Das hat zur Folge, dass der Unternehmer diese Zahlungen unabhängig davon fordern kann, ob er seine Leistung vertragsgemäss erbringt, insbesondere das Werk mängelfrei erstellt (Schumacher/Monn, in: Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. A. 2017, Vorbem.