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\n Beschluss vom 28. März 2023
\n ZK1 2022 3
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Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

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In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,   gegen   C.________ S.A., Beklagte und Berufungsgegnerin,

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betreffend

Forderung aus Versicherungsvertrag

\n (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 17. Dezember 2021, ZEV 2021 50);-
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\n hat die 1. Zivilkammer,
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\n nachdem sich ergeben und in Erwägung:
\n 1. Mit Urteil vom 17. Dezember 2021 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klage von A.________ vom 2. September 2021 ab, es sei die Beklagte aufgrund einer reisevertraglichen Annulierungskostenversicherung zu verpflichten, ihm Fr. 20’550.20 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. März 2021 zu bezahlen, weil er aufgrund einer am 6. Dezember 2019 auftretenden Krankheit seinen Flug am 10. Dezember 2019 und die gebuchte Reise auf die Malediven nicht habe antreten können. Obwohl die Beklagte die Erkrankung an „viraler Gastroenteritis“ am 6. Dezember 2019 anerkannt habe (angef. Urteil E. 4.3), erachtete der Vorderrichter eine durch den Hausarzt des Klägers erteilte „Reisedispens“ vom 10. bis 13. Dezember 2021 lediglich als Anhaltspunkt für die Reiseunfähigkeit des Klägers (ebd. E. 4.7) und hielt dafür, dass zufolge verspäteter Vorbringen des Klägers nicht beurteilt werden könne, ob dessen Zustand die geplante Flugreise unzumutbar machte (ebd. E. 4.8). Mit rechtzeitiger Berufung vom 27. Januar 2022 beantragt der Kläger dem Kantonsgericht, das Urteil des Einzelrichters aufzuheben. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 20’550.20 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. März 2021 zu bezahlen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vor­instanz zurückzuweisen zur Beurteilung seiner sämtlichen Anträge (KG-act. 1). Die Beklagte verlangt die Abweisung der Berufung unter Verzicht auf eine Stellungnahme zu den Ausführungen des Berufungsführers (KG-act. 7).
\n 2. Der Kläger behauptete erstinstanzlich, sich schon am 6. Dezember 2019 beim Hausarzt, der ihm die „Reisedispens“ vom 10. - 13. Dezember 2019 ausstellte (vgl. KB 8), untersuchen lassen zu haben. Am 10. Dezember 2019 seien seine gesundheitlichen Probleme jedoch nach stundenlangem Erbrechen und Durchfall von einer solchen Schwere gewesen, dass er sich entschlossen habe, seinen Flug nicht anzutreten. Am 13. Dezember 2019 habe er wiederum seinen Hausarzt aufgesucht, der die nicht abgeklungenen Krankheitssymptome feststellte und den Dispens erteilte (Klage II/2.2 und 3.1). Dies bestritt die Beklagte, weil die am 6. Dezember 2019 diagnostizierte virale Gastroenteritis definitionsgemäss ca. drei Tage daure und der „Reisedispens“ am 13. Dezember 2019 allein aufgrund nachträglicher subjektiver, vom Kläger dem behandelnden Arzt gegenüber gemachten Angaben ohne objektive medizinische Kontrolle oder Beurteilung bestätigt worden sei (Vi-act. II Ziff. 7 m.H. auf BB 5 f.). Anlässlich der Hauptverhandlung legte der Kläger unter anderem gestützt auf einen Bericht eines weiteren Arztes (KB 17) im Tatsachenvortrag vor dem ersten Parteivortrag dar, dass eine Gastroenteritis in der Regel zwischen fünf und zehn Tagen daure (Vi-act. D2 S. 2 f. Ziff. 2). Die Erkrankung bestritt die Beklagte nicht, hält aber dafür, dass sie nicht zwingend zu einem versicherten Ereignis respektive Reiseunfähigkeit führe (ebd. S. 4 f. Ziff. 5) bzw. am Reisetag noch entsprechend akut war (ebd. S. 8 Ziff. 7).
\n a) Der Vorderrichter machte die Partei eingangs der Hauptverhandlung darauf aufmerksam, dass nach neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung neue Tatsachen vor dem ersten Parteivortrag einzubringen seien (Vi-act. D2 S. 2 Ziff. 1). Der Kläger hielt einen entsprechenden Tatsachenvortag ohne eine „Überrumpelung“ geltend zu machen, weshalb dessen Vorbemerkung in der Berufung, der Vorderrichter habe mit der Feststellung verspäteter Tatsachenvorbringen im ersten Parteivortrag gegen Treu und Glauben gehandelt, grundsätzlich unbegründet ist.
\n b) Der Vorderrichter hielt den Tatsachenvortrag des Klägers an der Hauptverhandlung für verspätet, er sei am 10. Dezember 2019 trotz Einnahme der vom Arzt verschriebenen Medikamente überfallartig und ohne Vorwarnung gezwungen gewesen, die Toilette aufzusuchen, weshalb sich über die Zumutbarkeit der Reise die offerierten Beweise als nicht hinreichend bestimmt erwiesen (angef. Urteil E. 4.9 f.). Es trifft zwar zu, dass der Kläger anlässlich des Tatsachenvortrags vor dem ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung entsprechendes nicht behauptete. Indes übersieht der Vorderrichter, dass der Kläger in der Klageschrift per 10. Dezember 2019 akute Symptome wie stundenlanges Erbrechen und Durchfall behauptete (Vi-act. I II/2.2) und damit schon vor der Verhandlung, im Rahmen des ersten Schriftenwechsels (BGE 147 III 475, E. 2.3.3.5), akute Symptome als Tatsachenbehauptungen, welche die Reise für ihn angeblich unzumutbar machten, in den Prozess eingebracht hatte. Ob die Beklagte, wovon der Kläger in der Berufung ausgeht (KG-act. 1 II/2.1), „bei Lichte besehen“ diese akuten Symptome nicht bestritt, kann hier ebenso offengelassen werden wie die weiteren Rügen der Berufung (ebd. II/3f.) sowie die Frage, ob die behaupteten Symptome ein versichertes Ereignis darstellen. Der Vorderrichter wird den Sachverhalt in wesentlichen Teilen unter allfälligen Beweiserhebungen vervollständigt würdigen und in rechtlicher Hinsicht neu beurteilen müssen, nachdem er die in tatsächlicher Hinsicht hinreichend behauptete akute Symptomatik zulasten des Klägers unrichtig als verspätet bezeichnete und nicht berücksichtigte. Hierzu ist in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vor­instanz zur Neubeurteilung und allfälliger Beweisabnahme zurückzuweisen (