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\n Beschluss vom 14. Februar 2023
\n ZK1 2022 7
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Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

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In Sachen

A.________ AG, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,   gegen   C.________ GmbH, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

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betreffend

Forderung

\n (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 15. Dezember 2021, ZEO 2021 27);-
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\n hat die 1. Zivilkammer,
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\n nachdem sich ergeben:
\n A. Am 10. Februar 2015 schlossen die A.________ AG als Vermieterin und die C.________ GmbH als Mieterin einen schriftlichen Mietvertrag über die Restauranträumlichkeiten, die Küche, den Keller und die Toiletten im Untergeschoss an der H.________strasse xx in I.________ mit Mietbeginn ab 1. Februar 2015. Zusätzlich trafen die Parteien weitere Vereinbarungen in einem separaten Anhang (Vi-act. A/I, S. 5 N 1 f.; Vi-act. A/II, S. 9 N 26 f.; Vi-KB 3 und 4). Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 kündigte die Mieterin den Mietvertrag auf den 31. August 2020 (Vi-KB 26). Tags darauf teilte die Vermieterin der Mieterin mit, dass die Vertragsauflösung erst per 31. Januar 2021 wirksam sei (Vi-KB 27). Am 5. Juni 2020 forderte die Mieterin von der Vermieterin unter dem Titel Nebenkosten Fr. 6’016.85 zurück (Vi-BB 3), was die Vermieterin mit Eingabe vom 5. August 2020 bestritt und stattdessen von der Mieterin unter verschiedenen Titeln die Bezahlung von insgesamt Fr. 44’504.23 verlangte. Überdies hielt sie die Mieterin an, sämtlichen Erneuerungen und Änderungen am Mietobjekt bis zur vorzeitigen Rückgabe (31. August 2020) rückgängig zu machen, mithin den ursprünglichen Zustand des Mietobjekts vom 7. Februar 2015 wiederherzustellen (Vi-KB 10). Die Rückgabe der Mieträumlichkeiten fand am 1. September 2020 statt, wobei zwischen den Parteien strittig ist, ob diese vorzeitig erfolgte oder nicht (Vi-act. A/I, S. 13 N 41; Vi-act. A/II, S. 12 N 33). Am 3. September 2020 rügte die Vermieterin gegenüber der Mieterin neben einer mangelhaften Reinigung, dass das Mietobjekt an zahlreichen Mängeln leide, Änderungen nicht wiederhergestellt worden seien und Inventar fehle (Vi-KB 29), was die Mieterin mit Eingabe vom 10. September 2020 in Abrede stellte (Vi-KB 35).
\n B. Nach erfolgloser Schlichtungsverhandlung vor der Schlichtungsbehörde Höfe vom 4. März 2021 (Vi-KB 2) reichte die Vermieterin (nachfolgend Klägerin) am 19. April 2021 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe gegen die Mieterin (nachfolgend Beklagte) Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. A/I):
\n 1. Es sei die Beklagte zur Zahlung folgender Beträge zu verurteilen:
\n Mietzins und Nebenkosten akonto für die Monate September 2020 bis Januar 2021
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1.         Fr. 5’650.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 02.09.2020;
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2.         Fr. 5’650.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 02.10.2020;
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3.         Fr. 5’650.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 02.11.2020;
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4.         Fr. 2’650.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 02.12.2020;
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5.         Fr. 5’650.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 02.01.2021;
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\n Nebenkosten abgerechnet für die Periode 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020
\n 1.6. Fr. 13’124.79 nebst Zins zu 5 % seit dem 07.08.2020;
\n Fehlendes und nicht vertragsgemäss unterhaltenes respektive gebrauchtes Mietinventar
\n 1.7. Fr. 23’310.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 07.08.2020 (vor Rückgabe Mietobjekt);
\n 1.8. Fr. 65’698.91 nebst Zins zu 5 % seit dem 08.09.2020 (nach Rückgabe Mietobjekt);
\n Schäden wegen nicht vertragsmässigen/sorgfältigen Gebrauchs des Mietobjekts resp. mangelhafte Instandstellung vor Rückgabe
\n 1.9. Fr. 19’097.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 08.09.2020;
\n Schäden Aussenfassade Gebäude
\n 1.10. Fr. 2’423.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 07.08.2020;
\n Schäden wegen nicht wiederhergestellten ursprünglichen Zustands
\n 1.11. Fr. 4’299.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 08.09.2020;
\n Weitere Ansprüche
\n 1.12. Fr. 6’628.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 15.10.2020 (Einbau Pizzaofen);
\n 1.13. Fr. 7’000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 07.08.2020 (Werbekosten).
\n 2. Es sei im Umfang gemäss Ziffer 1 der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yy des Betreibungsamtes Höfe zu beseitigen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
\n Mit Klageant­wort vom 19. August 2021 beantragte die Beklagte, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. Sie begründete den Nichteintretensantrag dahingehend, gemäss Mietvertrag müsse zunächst eine Schlichtung beim Rechtsdienst der GastroSuisse stattfinden, bevor die ordentlichen Gerichte angerufen werden könnten. Weil die Klägerin dies „unterlassen“ habe, sei auf die Klage nicht einzutreten (Vi-act. A/II N 9).
\n Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe trat mit Verfügung vom 15. Dezember 2021 auf die Klage nicht ein, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 3’500.00 der Klägerin und verpflichtete diese, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4’500.00 zu bezahlen.
\n C. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin am 31. Januar 2022 rechtzeitig Berufung mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 15. Dezember 2021 sei auf die Klage einzutreten und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Eventualiter stellte sie den Antrag, in Aufhebung der erwähnten Verfügung sei die Sache zur Prüfung der restlichen Prozessvoraussetzungen sowie zur materiellen Beurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (KG-act. 1).
\n Mit Berufungsant­wort vom 14. März 2022 beantragte die Beklagte, es sei in Bestätigung der angefochtenen Verfügung die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 % vor allen Instanzen zulasten der Klägerin (KG-act. 7).
\n Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-
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\n in Erwägung:
\n 1. Unbestritten und belegt ist, dass die Parteien in Art. 35 des Mietvertrags vom 10. Februar 2015 vereinbarten, alle Streitigkeiten, die aus diesem Vertrag entstehen, dem Rechtsdienst von GastroSuisse zu unterbreiten. Dieser oder eine von ihm beauftragte Person setzt zur Bereinigung der Differenzen eine Vergleichsverhandlung an. Kann auf diesem Weg keine Einigung erzielt werden, werden die Parteien auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen (Vi-KB 3, letzte Seite).
\n Die Vor­instanz schliesst daraus, die Parteien hätten mit dieser Mediationsvereinbarung das obligatorische Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde Höfe mit der Mediation ersetzt, weshalb die Schlichtungsbehörde nicht zuständig sei. Habe die unzuständige Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung ausgestellt, könne das danach angerufene Gericht nicht zuständig sein. Davon abgesehen könne es nicht sein, dass während der Dauer der Mediation das Gerichtsverfahren weiter hängig bleibe, weil die Mediation die aussergerichtliche Streitbeilegung bezwecke (angef. Verfügung, E. 2 S. 7 f.). Überdies verwarf die Vor­instanz das Vorbringen der Klägerin, wonach sich die Beklagte vorbehaltslos auf das Verfahren eingelassen habe. Zum einen stelle die vorbehaltslose Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung nicht per se einen Verzicht auf die Mediationsvereinbarung dar. Zum anderen habe die Beklagte mit Klageant­wort eingewendet, dass die Mediation vor dem Rechtsdienst der GastroSuisse nicht durchgeführt worden sei, womit sie die Unzuständigkeitseinrede erhoben habe (angef. Verfügung, E. 3 S. 8).
\n 2. Die Klägerin bringt vor, unabhängig vom Vorliegen einer Mediationsabrede müsse der Rechtsstreit formell zwingend bei der Schlichtungsbehörde Höfe eingeleitet werden, womit die Rechtshängigkeit begründet werde. Keine Partei habe beantragt, es sei anstelle einer Schlichtungsverhandlung eine Mediation durchzuführen. Die Beklagte hätte einen solchen Antrag spätestens zu Beginn der Schlichtungsverhandlung stellen müssen. Weil die Beklagte dies erstmals in ihrer Klageant­wort getan habe, habe sie diesen Zeitpunkt verpasst und somit auf die private Streitbeilegung verzichtet. Da überdies eine Mediationsklausel keine von Amtes wegen zu beachtende Prozessvoraussetzung sei, sei die Schlichtungsbehörde sachlich zuständig gewesen und habe die Schlichtungsverhandlung zu Recht durchgeführt, sodass eine rechtsgültige Klagebewilligung vorliege, was zur Gutheissung der Berufungsanträge führe (KG-act. 1, S. 6 f. N 7-12; KG-act. 9, S. 1 f. N 1 f.). Indem die Beklagte erstmals nach Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung in der Klageant­wort eingewendet habe, es hätte an Stelle des Schlichtungsverfahrens gemäss Art. 35 des Mietvertrags eine Mediation durchgeführt werden müssen, verhalte sie sich rechtsmissbräuchlich, was die Vor­instanz zu Unrecht verkannt habe (KG-act. 1, S. 8 N 13 und 15).
\n Die Beklagte wendet ein, vor dem Hintergrund der (vor)bestehenden Mediationsabrede in Art. 35 des Mietvertrags ergebe es keinen Sinn, dass die Parteien zusätzlich einen Antrag auf Mediation stellen müssten. In analoger Anwendung von