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\n Beschluss vom 20. April 2023
\n ZK2 2023 11
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Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Noah Thurnherr.

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In Sachen	A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,   gegen   C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
betreffend	vorsorgliche Mass­nahmen

\n (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 29. November 2022, ZES 2022 142);-
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\n hat die 2. Zivilkammer,
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\n nachdem sich ergeben und in Erwägung:
\n 1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern von E.________ und F.________. Sie stehen sich in einem Eheschutzverfahren vor der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln gegenüber.
\n a) Der Berufungsführer reichte am 31. Oktober 2022 bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass­nahmen im Eheschutzverfahren mit folgenden Anträgen ein (Vi-act. A1):
\n - Die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ seien unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.
\n - Die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten durchzuführen.
\n - Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen.
\n - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuern) zu Lasten der Gesuchstellerin.
\n An der Verhandlung vom 15. November 2022 befragte die Einzelrichterin beide Parteien (Vi-act. A3). Die Berufungsgegnerin beantragte daraufhin die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs (Vi-act. A3a). Mit Abschluss einer Vereinbarung regelten die Parteien insbesondere die Betreuung der Kinder durch den Vater (Vi-act. A2).
\n Mit Verfügung vom 29. November 2022 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln das vorsorgliche Mass­nahmengesuch ab, sofern es nicht als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte und genehmigte die Vereinbarung über die einstweilige Kinderbetreuung vom 15. November 2022 (Vi-act. A4 und A6).
\n b) Mit Berufung vom 1. März 2023 beantragte der Berufungsführer Folgendes (KG-act. 1):
\n 1. In Abänderung von Dispositivziffer 1 des Entscheides ZES 2022 142 des Einzelgerichts Einsiedeln vom 29. November 2022 sei dem Berufungskläger die Obhut über die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ zuzuteilen.
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\n 2. Die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal einem Monat, durchzuführen.
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\n 3. Der Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen.
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\n 4. Es seien die Akten der Vor­instanz der Verfahren ZES 2022 142, ZES 2021 063 und ZES 2021 164 beizuziehen.
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\n 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren zulasten der Berufungsbeklagten.
\n Mit Berufungsant­wort vom 16. März 2023 stellte die Berufungsgegnerin folgende Anträge (KG-act. 7):
\n 1. Die Anträge des Berufungsklägers seien vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 29. November 2022 (ZES 2022 142) sei zu bestätigen.
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\n 2. Der Berufungskläger sei im Sinne einer vorsorglichen Mass­nahme zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in angemessener Höhe, mindestens aber CHF 5’000.00, an die Berufungsbeklagte zu verpflichten.
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\n 3. Eventualiter seien der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Rechtsanwältin als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen.
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\n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Berufungsklägers.
\n Am 23. März 2023 reichte die Berufungsgegnerin eine Noveneingabe ein (KG-act. 9).
\n 2. Die Vor­instanz hielt zunächst fest, die Parteien hätten mit der Vereinbarung vom 15. November 2022, die genehmigt werde, die Kinderbetreuung einstweilig geregelt. Entsprechend sei das Verfahren in diesem Umfang als durch Vergleich erledigt abzuschreiben. Zu prüfen sei noch die sofortige Obhutsumteilung (angef. Verfügung, E. 2.1). Sodann erwog die Vor­instanz nach der Beurteilung der Voraussetzungen einer vorsorglichen Mass­nahme, im Übrigen stelle sich nun Ende Februar (Datum der angefochtenen Verfügung: 29. November 2022; Versand der begründeten Verfügung: 16. Februar 2023 [angef. Verfügung, in fine]) mit baldigem Ablauf der einstweiligen Betreuungsregelung gemäss Vereinbarung die Frage, wie die Betreuung verlaufen sei und ob die Parteien im Zusammenhang mit dem Mediationsversuch (vgl. Vorschlag von Mediatoren in Dispositivziffer 3 der angef. Verfügung) eine Betreuungsregelung hätten vereinbaren können (angef. Verfügung, E. 2.4).
\n a) Der Berufungsführer macht zunächst geltend, die Vor­instanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass mit der Regelung der Besuchszeiten die Frage der Obhut obsolet werde. Dabei handle es sich um zwei unterschiedliche Rechtsinstitute. An der Verhandlung habe keine Einigung betreffend Obhut gefunden werden können. Er habe nur in eine vorübergehende Besuchsregelung für die Dauer des Verfahrens eingewilligt. Das Besuchsrecht sei nur für die Dauer des vorsorglichen Mass­nahmenverfahrens geregelt worden, sodass seit dem 16. Februar 2023 keine Regelung mehr gelte. Mit der Behauptung, dass nun die Besuchszeiten einvernehmlich geregelt seien, stelle die Vor­instanz den Sachverhalt unrichtig fest (KG-act. 1, S. 8 f.).
\n b) Der Berufungsführer beantragte erstinstanzlich, die Obhut über die gemeinsamen Kinder sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten, ihm zuzuteilen und der Berufungsgegnerin sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen (Vi-act. A1). Streitgegenstand waren demnach die Obhutszuteilung und das Besuchsrecht. Die in der Vereinbarung vom 15. November 2022 geregelte Betreuung der Kinder durch den Vater soll gemäss deren Wortlaut mindestens für die Dauer des vorsorglichen Mass­nahmenverfahrens im Eheschutzverfahren gelten (Vi-act. A2, Ziff. 2, Ingress). Für den Zeitraum vom 15. November 2022 bis am 5. Februar 2023 wurden die Betreuungszeiten genau festgelegt (Vi-act. A2, Ziff. 2). Ein darüber hinaus gehendes Besuchsrecht ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen. Dem Berufungsführer ist demnach insofern zuzustimmen, als sein Besuchsrecht ab dem 6. Februar 2023 nicht mehr geregelt ist.
\n c) Die Vor­instanz hielt in Erwägung 2.1 ausdrücklich fest, in der Vereinbarung sei (nur) das Besuchsrecht geregelt worden, weshalb nachfolgend die Obhut zu beurteilen sei. Demnach erkannte sie die unterschiedliche Bedeutung des Besuchsrechts und der Obhut (vgl.