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III 2016 188

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Entscheid vom 29. Mai 2017

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin
	lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

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Parteien	H.________, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Peter Krebs, \n Täfernhof, Mellingerstrasse 207, 5405 Baden-Dättwil,
	gegen
	1. B.________, \n Vorinstanz, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Christian Michel, \n Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf, 2. F.________ AG, \n Beschwerdegegnerin, \n vertreten durch Rechtsanwältin Rahel Reich, \n Neumühlequai 6, Postfach, 8021 Zürich,

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Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Ausschluss Variante; Zuschlags-erteilung)

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Sachverhalt:
\n A. Am 29. April 2016 hat B.________ in einem offenen Verfahren die Arbeiten für den Bau einer Filtrationsanlage ausgeschrieben (ABl ___). Die Frist zur Einreichung der Angebote wurde auf den 2. Juni 2016 festgesetzt, die Offertöffnung auf den Folgetag terminiert.
\n B. Innert Frist gingen beim B.________ die Angebote der A.________ SA sowie der F.________ AG ein, wobei die A.________ SA neben dem Grundangebot zusätzlich eine Unternehmervariante offeriert hat.
\n C. Am 19. September 2016 teilte B.________ der F.________ AG mit, die Betriebskommission habe an der Sitzung vom 14. September 2016 die Vergabe vorgenommen und ihr den Zuschlag erteilt (für Total Angebot inkl. MwSt Fr. 714'420.--). Gleichentags wurde die A.________ SA informiert, der Zuschlag sei der F.________ AG erteilt worden. Beide Schreiben enthielten eine Rechtsmittelbelehrung.
\n D. Am 30. September 2016 reicht die A.________ SA gegen den Zuschlag vom 19. September 2016 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit den Rechtsbegehren:
\n 1. Der angefochtene Entscheid (Vergabe des Auftrags an die F.________ AG) sei aufzuheben, und es sei auf Grund der vorliegenden Offerten das Submissionsverfahren zu dessen korrekten Durchführung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
\n 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei der Zu-schlag der Beschwerdeführerin zuzuteilen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
\n Prozessanträge
\n 1.  Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der Unterlagen betreffend die Offert-bewertung (Unterlagen, wie die Offertbewertung bzw. die einzelnen Bewertungen bzw. Benotungen zustande kamen) die Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
\n 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
\n E. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 erteilte der instruierende Richter der Beschwerde vom 30. September 2016 einstweilen bis auf Widerruf aufschieben-de Wirkung. Der B.________ sowie die F.________ AG wurden zur Vernehmlassung mit Frist bis 24. Oktober 2016 ein-geladen und alle drei Parteien wurden ersucht, dem Gericht mitzuteilen, ob und in welchem Ausmass Akteneinsicht zu gewähren sei.
\n F. Am 15. November 2016 lässt die F.________ AG innert erstreckter Frist vernehmlassend beantragen:
\n Verfahrensrechtliche Anträge:
\n 1. Es sei der Beschwerdeführerin unter Beachtung des Vertraulichkeitsgrundsatzes eine beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Insbesondere sei ihr in das Angebot der Beschwerdegegnerin sowie die entsprechenden Auswertungsunterlagen, die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin tangieren, keine Einsicht zu gewähren.
\n 2. Es sei der Beschwerdegegnerin Akteneinsicht zu gewähren.
\n 3. Es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. die einstweilig gewährte aufschiebende Wirkung aufzuheben.
\n Materielle Rechtsbegehren:
\n 4. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 30. September 2016 hin-sichtlich der Rechtsbegehren 1-3 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
\n 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
\n G. Innert zweimal erstreckter Frist reicht der B.________ am 6. Dezember 2016 die Vernehmlassung ein und beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin, soweit darauf eingetreten werde.
\n H. Mit Zwischenbescheid des instruierenden Einzelrichters vom 9. Dezember 2016 (VGE III 2016 215) wurde der Antrag der Beschwerdegegnerin um Widerruf/Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und die der Beschwerde mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 erteilte aufschiebende Wirkung bestätigt. Gleichzeitig wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet.
\n I. Mit Replik vom 20. Januar 2017 beantragt die Beschwerdeführerin:
\n 1. Der angefochtene Entscheid (Vergabe des Auftrags an die F.________ AG) sei aufzuheben, und es sei auf Grund der vorliegenden Offerten das Submissionsverfahren zu dessen korrekten Durchführung an die Beschwerdegegnerin [recte Vorinstanz] zurückzuweisen.
\n 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei der Zu-schlag der Beschwerdeführerin zuzuteilen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz.
\n 4. Soweit die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mehr oder anderes verlangen, seien ihre Rechtsbegehren abzuweisen.
\n J. Die Beschwerdegegnerin stellt mit Duplik vom 6. März 2017 die Rechtsbegehren:
\n Verfahrensrechtliche Anträge:
\n 1. Es sei der Beschwerdeführerin unter Beachtung des Vertraulichkeitsgrundsatzes eine beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Insbesondere sei ihr in das Angebot der Beschwerdegegnerin sowie die entsprechenden Auswertungsunterlagen, die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin tangieren, keine Einsicht zu gewähren.
\n Materielle Rechtsbegehren:
\n 2. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 30. September 2016 hinsichtlich der Rechtsbegehren 1-3 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
\n 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
\n Die Vorinstanz hält in der Duplik vom 27. März 2017 unverändert an den Anträgen der Vernehmlassung vom 6. Dezember 2016 fest.
\n Mit Eingabe vom 10. April 2017 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zu den Dupliken der Beschwerdegegnerin und Vorinstanz. Hierzu lässt sich die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 24. April 2017 vernehmen.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Beschwerdebefugnis im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2012 129 vom 15.11.2012 Erw. 2.1; VGE III 2010 101 vom 16.7.2010 Erw. 2.1; VGE III 2009 68 vom 10.6.2009 Erw. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.).
\n 1.2 Vorliegend trägt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen vor. Einerseits sei sie mit ihrer angebotenen Unternehmervariante zu Unrecht ausgeschlossen worden und anderseits sei die Auswertung der Offerten nicht gemäss Zuschlagskriterien erfolgt.
\n Aus den Unterlagen ist wohl ersichtlich, dass die Unternehmervariante preislich am günstigsten wäre (Vi-act. A-3). Zuschlagskriterium ist indes nicht der offerierte Preis, sondern sind die Gesamtbaukosten Filtrationsbauwerk (Bg-act. 7, Ausschreibungsunterlagen Ziff. 4.2). Die Unternehmervariante weist gemäss Offertvergleich vom 30. August 2016 die tiefsten Gesamtbaukosten aus (Vi-act. A-4). Bezüglich Rüge der fehlerhaften Auswertung räumt die Vorinstanz Fehler ein und reicht einen korrigierten Offertvergleich inkl. Vergabematrix nach (Vi-act. A-10). Dieser beschränkt sich jedoch auf die Grundofferten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, lässt die Unternehmervariante ausser Acht. Ob die Beschwerdeführerin bei Beschwerdegutheissung reelle Chancen auf einen Zuschlag hat, ist daher schwierig zu beurteilen, kann aber auf jeden Fall − zumindest aufgrund der tiefsten Kosten (bei einer Gewichtung des Kostenkriteriums von 40%) − nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin wird denn auch von keiner Partei bestritten.
\n 1.3 Nachdem auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu bejahen ist (vgl. § 3 lit. a KRB IVöB [SRSZ 430.120] i.V.m.