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III 2017 16

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Entscheid vom 28. Juni 2017

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Dr.oec. Andreas Risi, Richter
	MLaw Stefan Getzmann, Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Antonia Ulrich, \n Oberer Steisteg 18, Postfach 148, 6431 Schwyz,
	gegen
	\n \n Baukommission Küssnacht, Seeplatz 2/3, Postfach 176, 6403 Küssnacht, \n Amt für Raumentwicklung ARE, Bahnhofstrasse 14, Postfach 1186, 6431 Schwyz, \n Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, Postfach 1260, 6431 Schwyz, \n Vorinstanzen, \n \n B.________, \n Beschwerdegegner, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Josef Dettling, \n Gersauerstrasse 23, 6440 Brunnen, \n \n Amt für Natur, Jagd und Fischerei, Bahnhofstrasse 9, Postfach 1183, 6431 Schwyz, \n Beigeladen, \n
Gegenstand	Planungs- und Baurecht (Baubewilligung, Projektänderung)

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Sachverhalt:
\n A. Mit Beschluss (BRB) Nr. 328/2011 vom 27. Juli 2011 erteilte der Bezirksrat Küssnacht B.________ die Bewilligung für den Bau eines Einfamilienhauses mit Aussenpool auf dem in der Wohnzone 2A gelegenen Grundstück KTN 001, C.________, im Halte von _____ m2.
\n Am 4. Dezember 2012 erteilte die Baukommission des Bezirks Küssnacht die Bewilligung für die Errichtung von sechs (flachliegenden) Sonnenkollektoren auf dem Flachdach des Einfamilienhauses (EFH) auf KTN 001.
\n Am 26. Juli 2013 reichten B.________ der Baukommission Küssnacht eine Projektänderung betreffend Aufständerung der bereits bewilligten Röhrenkollektoren mit den notwendigen Planunterlagen ein. Neu war vorgesehen, die bereits ausgeführten Röhrenkollektoren auf dem Flachdach des EFH auf KTN 001 aufzuständern. Am 2. August 2013 informierte die Baukommission die umliegenden Grundeigentümer über die geplante Projektänderung. Am 24. August 2013 erhoben A.________ Einsprache.
\n B. Am 17. Januar 2014 teilte die Baukommission Küssnacht der Bauherrschaft mit, dass gemäss der kantonalen Planungshilfe für Solaranlage in BLN-Gebieten (nachfolgend: Planungshilfe) keine Bewilligung für die aufgeständerte Solaranlage erteilt werden könne. Am 28. Januar 2014 ersuchten B.________ um Erlass eines anfechtbaren Beschlusses. Diese beiden Schreiben vom 17. und 28. Januar 2014 wurden A.________ nicht zugestellt.
\n Mit Beschluss (betreffend Baugesuch Nr. 2010/138) vom 6. Mai 2014 erteilte die Baukommission Küssnacht B.________ unter Kostenfolge (Fr. 1'010.--) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 122 Abs. 1 des Baureglements des Bezirks Küssnachts vom 1. November 2006 (BauR) die Baubewilligung für die Projektänderung gemäss den nachfolgenden Bedingungen und Auflagen (Vi-act. II/02/Beilage 4 S. 3):
\n (...).
\n 3. Verbindliche Pläne und Unterlagen:
\n Baubewilligung mit E 26.07.2013
\n - Situationsplan, 1:500 Plan Nr. 201 23.10.2013
\n - Grundriss Dachaufsicht, 1:100, Plan-Nr. 202 23.10.2013
\n - Fassaden und Schnitte, 1:100, Plan-Nr. 203 23.10.2013
\n C. Gegen diesen Beschluss vom 6. Mai 2014 liessen A.________ am 2. Juni 2014 Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz erheben unter anderem mit dem Antrag, es sei das Baugesuch Nr. 2010/138 betreffend Projektänderung betreffend Änderung der Neigung der Sonnenkollektoren nicht zu bewilligen resp. die Einsprache dagegen gutzuheissen. Es folgten weitere Schriftenwechsel zwischen den involvierten Parteien.
\n D. Mit Beschluss (RRB) Nr. 1043/2016 vom 20. Dezember 2016 wies der Regierungsrat die Beschwerde vom 2. Juni 2014 ab. Er stellte zudem fest, dass die Baukommission Küssnacht im Einspracheverfahren das rechtliche Gehör von A.________ verletzt habe, weswegen die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- zu zwei Dritteln den Beschwerdeführern und zu einem Drittel (Fr. 500.--) dem Bezirk Küssnacht aufzuerlegen seien. Des Weiteren verpflichtete der Regierungsrat A.________ zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 800.-- an B.________ (Beschwerdegegner).
\n E. Gegen den am 27. Dezember 2016 versendeten und am 3. Januar 2017 zugestellten (Bf-act. 2b) Regierungsratsbeschluss lassen A.________ mit Eingabe vom 23. Januar 2017 rechtzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einreichen mit den folgenden Anträgen:
\n 1. Es sei der Regierungsratsbeschluss Nr. 1043/2016 vom 20. Dezember 2016 aufzuheben und
\n 1.1 es sei der Beschluss der Baukommission vom 6. Mai 2014 für die Projektänderung - Änderung Neigung Sonnenkollektoren (Neubau Einfamilienhaus mit Aussenpool) gemäss Baugesuch Nr. 2010/138 aufzuheben und es sei das Baugesuch betreffend Projektänderung - Änderung Neigung Sonnenkollektoren (Neubau Einfamilienhaus mit Aussenpool) der Beschwerdegegner nicht zu bewilligen respektive sei die Einsprache bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführer gutzuheissen und
\n 1.2 es seien die vorinstanzlichen Verfahrenskosten und die Parteientschädigung vollumfänglich der Vorinstanz 1 und den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
\n 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 1 eventualiter 2 zurückzuweisen.
\n 3. Subeventualiter seien die vorinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die Ausrichtung der Parteientschädigung an die Beschwerdegegner vollumfänglich der Vorinstanz 1 und den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
\n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner eventualiter zulasten der Vorinstanzen.
\n F. Das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz (ARE) verzichtet mit Eingabe vom 27. Januar 2017 auf eine Vernehmlassung. Ebenfalls verzichtet das Amt für Natur, Jagd und Fischerei (ANJF) mit Eingabe vom 9. Februar 2017 auf eine Vernehmlassung. Das instruierende Sicherheitsdepartement des Kantons Schwyz (SID) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 13. Februar 2017 die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. Ebenfalls beantragen die Beschwerdegegner am 15. Februar 2017 die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. Die Baukommission hat innert Frist keine Vernehmlassung eingereicht.
\n G. Mit Replik vom 2. Mai 2017 äussern sich die Beschwerdeführer zu den Eingaben der Vorinstanzen und der Beschwerdegegner. Zudem reichen sie eine weitere Fotografie ein (Bf-act. 4).
\n Die Beschwerdegegner reichen zusammen mit ihrer Duplik vom 17. Mai 2017 die Beurteilung \"Reflektiertes Sonnenlicht an Solaranlage in C.________\" des Instituts für Solartechnik vom 15. Februar 2017 (Bg-act. 3) ein. Das ANJF verzichtet mit Eingabe vom 19. Mai 2017 auf weitere Bemerkungen. Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 reicht das SID seine Duplik ein. Mit Eingabe vom 2. Juni 2017 nehmen die Beschwerdeführer Stellung zur Duplik der Beschwerdegegner vom 17. Mai 2017.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1. Die Beschwerdeführer machen vorab eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Den Akten lässt sich hierzu folgendes entnehmen:
\n 1.1.1 Mit Schreiben vom 17. Januar 2014 setzte die Baukommission den Rechtsvertreter der Bauherrschaft (= Beschwerdegegner) davon in Kenntnis (Vi-act. II/02/Beilage 5), dass sie gedenke, die nachgesuchte Projektänderung betreffend Aufständerung der bereits bewilligten Röhren-Sonnenkollektoren auf dem Dach des EFH auf KTN 001 nicht zu bewilligen. Das Grundstück befinde sich im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN), im sogenannten BLN-Gebiet E.________. In der Planungshilfe für Solaranlagen (herausgegeben vom Baudepartement, Hochbauamt/Energiefachstelle des Kantons SZ, Stand 1.5.2014; abrufbar unter https://www.sz.ch/privatpersonen/bauen-wohnen-energie-naturgefahren/energie /solar.html/72-512-492-488-3552/l/de; kurz: Planungshilfe) werde unter Ziffer 3.3 festgehalten, dass BLN-Gebiete auch durch Solaranlagen nicht beeinträchtigt werden dürfen und in den BLN-Gebieten deshalb die Gestaltungsvorgaben gemäss Planungshilfe Ziff. 3.2.1-3.2.11 besonders sorgfältig einzuhalten seien. Zusätzlich folge die Baubewilligungsbehörde dem Grundsatz, dass in BLN-Gebieten keine Bewilligungen für aufgeständerte Solaranlagen und keine Bewilligungen für auffällige polykristalline Solarstromzellen und Röhrenkollektoren erteilt würden. Die geplanten aufgeständerten Röhrenkollektoren würden damit die wichtigsten Gestaltungsgrundsätze nicht erfüllen. Der Bauherrschaft wurde es freigestellt, sich innert 14 Tagen entweder zu dieser Beurteilung und zum weiteren Vorgehen zu äussern oder für das eingereichte Projekt einen beschwerdefähigen Entscheid zu verlangen (Vi-act. II/02/Beilage 5).
\n 1.1.2 Nach unbestrittener Sachlage verlangten die Beschwerdegegner mit (nicht aktenkundigem) Schreiben vom 28. Januar 2014 einen anfechtbaren Entscheid und reichten dazu Fotos von bereits realisierten Solaranlagen in C.________ ein.
\n 1.1.3 Mit Beschluss vom 6. Mai 2014 erteilte die Baukommission den Beschwerdegegnern die Baubewilligung für die geplanten aufgeständerten Röhrenkollektoren im vereinfachten Verfahren nach Art. 122 Abs. 1 BauR (Vi-act. II/02/Beilage 4 S. 3 Disp.-Ziff. 2). Im Beschluss wurde festgehalten, dass die vorgesehen aufgeständerten Röhrenkollektoren die in der kantonalen Planungshilfe aufgeführten wichtigen Gestaltungsgrundsätze nicht erfüllen würden. Die Planungshilfe hätte aber keine gesetzliche Grundlage und könne lediglich als Leitfaden herangezogen werden. Das Bauvorhaben befinde sich im BLN-Gebiet. Im dicht besiedelten Gebiet von C.________ würden die aufgeständerten Röhrenkollektoren jedoch weniger in Erscheinung treten als auf einem Gebäude in der Landwirtschaftszone. Aus diesem Grund erachtete die Baukommission die Störung als wenig gravierend und erteilte die Bewilligung.
\n 1.1.4 In der Verwaltungsbeschwerde vom 2. Juni 2014 monierten die Beschwerdeführer, der soeben geschilderte Sachverhalt (Erw. 1.1.1.-1.1.3) stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (Verwaltungsbeschwerde S. 4).
\n 1.1.5 Der Regierungsrat hielt im angefochtenen RRB fest, dass sich die Beschwerdeführer im Baubewilligungsverfahren nicht mehr zu den am 28. Februar 2014 eingereichten zwei Fotos hätten äussern können. In der Beschwerde werde allerdings zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser formelle Mangel allein nicht zur Aufhebung des Entscheides bzw. zur Rückweisung an die Baukommission führen könne. Da es sich nicht um eine schwerwiegende Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör handle, könne diese im Beschwerdeverfahren geheilt werden, zumal dem Regierungsrat volle Kognition zukomme. Indes müsse dieser Verfahrensfehler bei der Regelung der Kostenfolge mitberücksichtigt werden (angefocht. RRB Erw. 2.2). Nachdem der Regierungsrat die Beschwerde abwies, hielt er in Erwägung Ziff. 7 fest, angesichts des Umstandes, dass die Baukommission den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt habe, seien die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- zu einem Drittel (Fr. 500.--) dem Bezirk Küssnacht und zu zwei Dritteln (Fr. 1'000.--) den Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die von den Beschwerdeführern zu bezahlende Parteientschädigung an die Beschwerdegegner legte der Regierungsrat auf Fr. 800.-- fest (angefocht. RRB Erw. 7 und Disp.-Ziff. 2).
\n Die vom Regierungsrat festgestellte Verletzung des Gehörsanspruchs wird von den Parteien nicht bestritten.
\n 1.1.6 Vor Verwaltungsgericht führen die Beschwerdeführer aus, man sei sich der (bundesgerichtlichen) Praxis bewusst, dass eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer übergeordneten Instanz mit voller Kognitionsbefugnis geheilt werden könne, man halte dies jedoch für bedenklich. Ein einmal gefasster Entscheid der Vorinstanz lasse sich erfahrungsgemäss nur mit erhöhtem Argumentationsaufwand umstossen. Eine nachträgliche Gewährung könne eine unterlassene vorgängige Anhörung niemals voll ersetzen. Die Beschwerdebehörden würden zudem die Prüfungsdichte einschränken, indem sie sich Zurückhaltung bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe auferlegten, wenn örtliche oder planerische Aspekte zu würdigen seien oder wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Kenntnisse der tatsächlichen Verhältnisse zur Beurteilung der Gegebenheiten besonders geeignet sei. Aufgrund dessen rechtfertige es sich - entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - den Beschluss im Baubewilligungsverfahren aufzuheben und an die Baukommission zurückzuweisen (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 1.3).
\n Des Weiteren wird in der Beschwerdeschrift gerügt, der Regierungsrat habe die Gehörsverletzung im Baubewilligungsverfahren nur mit der Befreiung von einem Drittel der Verfahrenskosten (Fr.500.--) berücksichtigt. Die Beschwerdeführer seien zu Unrecht zur vollumfänglichen Ausrichtung der Parteientschädigung an die Beschwerdegegner (Fr. 800.--) verpflichtet worden. Eine Stellungnahme zur Eingabe der Bauherrschaft vom 28. Januar 2014 hätte unter Umständen eine Gutheissung der Einsprache bewirken können. Man sei gezwungen gewesen, den Entscheid mittels Verwaltungsbeschwerde anzufechten. Es rechtfertige sich deshalb nicht, den Beschwerdeführern selbst bei Unterliegen (im Verfahren vor Regierungsrat) die Verfahrenskosten teilweise sowie die Parteientschädigung vollumfänglich aufzuerlegen. Diese seien auf die Staatskasse zu nehmen oder von der Baukommission zu tragen (Beschwerde S 6 Ziff. 1.4 und 1.5).
\n 1.2 Das rechtliche Gehör gemäss