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III 2018 194

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Entscheid vom 12. Februar 2019

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin
	lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________ AG, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt MLaw B.________,
	gegen
	1. Gemeinde Wollerau, handelnd durch den Gemeinderat, 2. Gemeinde Feusisberg, handelnd durch den Gemeinderat, 3. Gemeinde Freienbach, handelnd durch den Gemeinderat \n Vorinstanzen, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. C.________,

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Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Ausschluss- und Zuschlagsverfügung; Abfuhr Siedlungsabfälle vom 1.1.2020 - 31.12.2024)

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Sachverhalt:
\n A. Im Amtsblatt Nr. D.________ 2018 S. E.________ wurden die Arbeiten für die Abfuhr Siedlungsabfälle Bezirk Höfe (Gemeinden Feusisberg, Freienbach, Wollerau) öffentlich ausgeschrieben. Die Ausschreibung umfasste die vier Lose Sammlungen und Abfuhren (Los 1); Muldentransporte Gemeinde Feusisberg (Los 2); Muldentransporte Gemeinde Freienbach (Los 3) sowie Muldentransporte Gemeinde Wollerau (Los 4). Angebote waren bis zum 2. Juli 2018, 11 Uhr, bei der Gemeindeverwaltung Freienbach einzureichen.
\n B. Am 2. Juli 2018 fand auf der Gemeindeverwaltung Freienbach die Offertöffnung statt. Gemäss Protokoll (Bf-act. 7) haben die F.________AG, die G.________ AG, sowie die A.________ AG, je ein Angebot eingereicht und zwar je für die Lose 1 bis 4. Am 26. Juli 2018 zog die F.________ ihr Angebot zurück.
\n C. Mit Schreiben vom 1. November 2018 teilte die H.________AG, der A.________ AG was folgt mit (Bf-act. 2):
\n Im Auftrag der Höfner Gemeinden danken wir Ihnen für Ihr Angebot und teilen Ihnen hiermit mit, dass Los 3 der ausgeschriebenen Arbeiten gemäss den Gemeinderatsbeschlüssen vom 15. Oktober 2018 (Wollerau) und 11. Oktober (Freienbach und Feusisberg) an die A.________ AG vergeben wird.
\n Das beiliegende Schreiben gibt Ihnen Auskunft über das Ergebnis der Submission.
\n Beim Los 1 haben wir die A.________ AG infolge Nichterfüllens des Eignungskriteriums \"Erfahrung\" vom Verfahren ausschliessen müssen.
\n Der Zuschlag Los 1 ging an die G.________ AG.
\n D. Am 9. November 2018 lässt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:
\n 1. Es sei die Nichtigkeit der Ausschluss- und Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerinnen gemäss Eröffnung durch die H.________AG, vom 1. November 2018 festzustellen;
\n eventualiter sei die Ausschluss- und Zuschlagsverfügung betreffend Los 1 aufzuheben;
\n subeventualiter sei deren Rechtswidrigkeit der Ausschluss- und Zuschlagsverfügung betreffend Los 1 festzustellen.
\n 2. Der Zuschlag für das Los 1 sei der Beschwerdeführerin zu erteilen;
\n eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerinnen zurückzuweisen.
\n 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei den Beschwerdegegnerinnen superprovisorisch zu untersagen, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag im Sinne der Ausschluss- und Zuschlagsverfügung in Bezug auf Los 1 abzuschliessen.
\n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen.
\n E. Mit Verfügung vom 12. November 2018 erteilt der verfahrensleitende Richter der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig erhalten die Vorinstanzen eine Frist angesetzt zur Vernehmlassung zur Beschwerde. Der Zuschlagsempfängerin wird die Möglichkeit eröffnet, dem Verfahren als Beigeladene beizutreten, was durch Einreichung einer Vernehmlassung erfolge. Alle Parteien wurden aufgefordert, Stellung zum Umfang der Akteneinsicht zu nehmen.
\n F. Am 21. November 2018 teilen die Vorinstanzen mit, die drei Gemeinderäte hätten ihre Beschlüsse den Parteien am 19. November 2018 selber förmlich eröffnet, nachdem in der Beschwerde geltend gemacht werde, es fehle an einer rechtsgültigen Verfügung. Da auch gegen diese Beschlüsse eine Beschwerde zu erwarten sei und die Verfahren vereinigt werden sollen, wurde um Abnahme der angesetzten Frist und deren Neuansetzung ersucht, sobald die zweite Beschwerde eingegangen sei. Andernfalls sei die Frist bis zum 3. Dezember 2018 zu erstrecken. Am 22. November 2018 wurde die Frist bis 21. Dezember 2018 erstreckt.
\n Mit Schreiben vom 22. November 2018 ersucht die Zuschlagsempfängerin um Zustellung der vollständigen Verfahrensakten sowie Erstreckung der Vernehmlassungsfrist. Mit Zustellung der Akten wird am 23. November 2018 die Frist bis 21. Dezember 2018 erstreckt.
\n G. Am 23. November 2018 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zum Schreiben des Rechtsvertreters der Vorinstanzen (Ingress Bst. F). Sie bestätigt den Eingang der jeweiligen Beschlüsse der drei Gemeinderäte, die sie zu den Akten einreicht. Damit hätten die Beschwerdegegnerinnen die Beschwerde vom 9. November 2018 anerkannt. Diese neuen Beschlüsse stellten ein neues Beschwerdeobjekt dar, welche in einem neuen Verfahren angefochten würden; Raum für eine Verfahrensvereinigung bestehe nicht. Die Beschwerdeführerin sei antragsgemäss und angemessen zu entschädigen. Sollte das Gericht zu einem andern Schluss kommen, wird um Fristansetzung zur Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen ersucht.
\n Der verfahrensleitende Richter teilt der Beschwerdeführerin am 26. November 2018 mit, das Gericht habe Kenntnis genommen, dass die Gemeinden ihre Beschlüsse am 19. November 2018 \"noch förmlich eröffnet\" hätten. Hiergegen sei beim Gericht noch keine Beschwerde eingegangen, weswegen sich die Frage der Verfahrensvereinigung auch nicht stelle. Gleichzeitig wird der Beschwerdeführerin die Frist zur Stellungnahme betreffend Akteneinsicht abgenommen.
\n H. Am 28. November 2018 teilt die Beschwerdeführerin mit, gegen die drei Zuschlagsverfügungen der Vorinstanzen keine Beschwerde einzureichen. Im vorliegenden Verfahren habe die Beschwerdeführerin vollumfänglich obsiegt, indem die Vorinstanzen die Nichtigkeit der Verfügung der H.________AG anerkannt hätten.
\n Am 29. November 2018 stellt der verfahrensleitende Richter den Vorinstanzen und der Zuschlagsempfängerin die beschwerdeführerische Eingabe vom 28. November 2018 zu mit der Möglichkeit hierzu bis am 21. Dezember 2018 Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin wurde eingeladen, innert derselben Frist eine Honorarnote einzureichen. Diese ging am 3. Dezember 2018 ein.
\n I. Am 6. Dezember 2018 teilt die Zuschlagsempfängerin den Verzicht auf Verfahrensbeitritt als Beigeladene mit.
\n J. Mit Eingabe vom 9. Januar 2019 beantragen die Vorinstanzen:
\n 1. Es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.
\n 2. Wird auf die Beschwerde eingetreten, sei sie abzuweisen.
\n 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
\n Am 28. Januar 2019 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanzen und hält unter 'Fazit' fest, das Verfahren sei zufolge Anerkennung abzuschreiben, eventuell antragsgemäss gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanzen.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 Es ist unbestritten, dass die Gemeinden Feusisberg, Wollerau und Freienbach gemeinsam Dienstleistungen im Bereich Abfuhr Siedlungsabfälle vom 1.1.2020 - 31.12.2024 ausgeschrieben haben. Fest steht ebenso, dass sich mehrere Unternehmen auf die verschiedenen Lose beworben haben. Aus den Akten ergibt sich ebenso, dass am 2. Juli 2018 auf der Gemeindeverwaltung Freienbach die Offertöffnung erfolgt ist (Bf-act. 7) sowie dass der Gemeinderat Feusisberg am 11. Oktober 2018, der Gemeinderat Wollerau am 15. Oktober 2018 und der Gemeinderat Freienbach am 11. resp. 25. Oktober 2018 je selbständig, aber inhaltlich abgestimmt Beschluss gefasst haben über die Auftragsvergabe (Bf-act. 9 bis 11). Alle drei beschlossen - unter Vorbehalt der Beschlüsse der zwei andern Gemeinderäte - die H.________AG zu beauftragen, die Verfügungen für die Vergabe inkl. Rechtsmittelbelehrung und Absage eingeschrieben an das jeweilige Unternehmen zu versenden sowie die Verträge pro Gemeinde vorzubereiten.
\n 1.2 Mit Schreiben vom 1. November 2018 gelangte die H.________AG unter dem Betreff 'Abfuhr Siedlungsabfälle Bezirk Höfe, Ihr Angebot vom 29. Juni 2018' an die Beschwerdeführerin mit folgender Mitteilung:
\n Im Auftrag der Höfner Gemeinden danken wir Ihnen für Ihr Angebot und teilen Ihnen hiermit mit, dass Los 3 der ausgeschriebenen Arbeiten gemäss den Gemeinderatsbeschlüssen vom 15. Oktober 2018 (Wollerau) und 11. Oktober 2018 (Freienbach und Feusisberg) an die A.________ AG vergeben wird.
\n Das beiliegende Schreiben gibt Ihnen Auskunft über das Ergebnis der Submission.
\n Beim Los 1 haben wir die A.________ AG infolge Nichterfüllens des Eignungskriteriums \"Erfahrung\" vom Verfahren ausschliessen müssen.
\n Begründung: Die A.________ AG hatte keine Referenzen im Bereich Siedlungsabfalllogistik bzw. die drei angegebenen Referenzen konnten nicht gewertet werden, da sie nicht im Bereich Siedlungsabfalllogistik sind. Die I.________AG (Subunternehmer) hat drei Referenzen angegeben, wobei die Referenz des Zweckverbands für Abfallverwertung im Bezirk J.________ zweimal aufgeführt wurde. Somit konnten nur zwei Referenzen gewertet werden. Die K.________AG hatte drei bewertbare Referenzen. Der Durchschnitt der Qualität der Dienstleistung erreichte jedoch wegen der vier nicht wertbaren Referenzen die geforderte Note (Gut) nicht.
\n Rechtsmittelbelehrung:
\n Gegen die Arbeitsvergabe kann innert 10 Tagen seit Eröffnung der Mitteilung beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Beschwerde eingereicht werden (