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III 2018 217

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Entscheid vom 12. Februar 2019

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin
	MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________ GmbH, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt MLaw B.________,
	gegen
	Genossame C.________, \n Vorinstanz, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. D.________,

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Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Freihändige Vergabe der \n Planungsleistungen für das Alters- und Pflegeheim E.________)

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Sachverhalt:
\n A. Am 4. Dezember 2018 lässt die A.________ GmbH beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Beschwerde betreffend Submission, freihändige Vergabe der Planungsleistungen für das Alters- und Pflegeheim E.________, erheben mit den Anträgen:
\n 1. Die Zuschlagsverfügung der Genossame C.________ an die Planungskommission unter der Leitung von F.________ sei aufzuheben.
\n 2. Eventualiter sei der Zuschlag der Genossame C.________ aufzuheben und zur Durchführung eines rechtmässigen Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin/Vorinstanz zurückzuweisen.
\n 3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung und die Schadenersatzpflicht der Genossame C.________ festzustellen.
\n 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
\n 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin/Vorinstanz.
\n B. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2018 lädt der instruierende Richter die
\n Vorinstanz zur Vernehmlassung ein sowie die G.________ AG zum Verfahrensbeitritt als Beigeladene. Gleichzeitig wurde der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt.
\n C. Innert Frist reagiert die G.________ AG nicht, was einen Verzicht auf Verfahrensbeitritt darstellt.
\n D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2019 innert erstreckter Frist die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem beantragt sie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdeführerin nimmt hierzu keine Stellung.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde, sie habe am 24. November 2018 aus der Zeitung erfahren, dass die Genossame C.________ am 27. April 2018 einem Planungskredit für die Überbauung Alters- und Pflegeheim E.________ und Wohnen im Alter beim APH E.________ in der Höhe von Fr. 44'000.-- zugestimmt habe. Anschliessend habe die Genossame C.________ mittels freihändigem Zuschlag eine Planungskommission unter der Leitung des Genossenpräsidenten eingesetzt, der (u.a.) ein Architekt der G.________ angehöre. Gemäss Zeitung seien die Planungsarbeiten an das Architekturbüro G.________ vergeben worden. Das Gesamtprojekt belaufe sich auf schätzungsweise Fr. 4'850'000.--, die mutmasslichen Planungskosten auf mindestens Fr. 420'000.--. Die Genossame C.________ müsse die Bestimmungen zum öffentlichen Beschaffungsrecht anwenden. Der Wert für die Planungsarbeiten von Fr. 420'000.-- liege weit über dem Schwellenwert, weshalb eine freihändige Vergabe ausgeschlossen gewesen wäre und ein offenes Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Eine anwendbare Ausnahmebestimmung sei vorliegendenfalls nicht erkenntlich. Und selbst wenn die Vergabe freihändig möglich gewesen wäre, so hätten praxisgemäss mindestens drei Konkurrenten eingeladen werden müssen.
\n 1.2 Die Vorinstanz bestätigt den Planungskreditbeschluss der Genossengemeinde C.________ über Fr. 44'000.--. Es sei die G.________ AG beauftragt worden, ein Sachgeschäft für das Projekt 'Wohnen im Alter' auszuarbeiten, damit die Genossengemeinde darüber beschliessen könne. Es liege keine unzulässige Stückelung vor, da der Planungskredit lediglich die Ausarbeitung eines Sachgeschäfts zum Gegenstand habe und nicht die Planung und Ausführung des Projektes. Falsch sei damit, die Genossame C.________ habe Planungs- und Architekturleistungen im Umfange von mindestens Fr. 420'000.-- vergeben. Zudem sei die Genossame C.________ nicht öffentlich kapitalisiert, erhalte keine Subventionen und auch für das Projekt seien keine Subventionen vorgesehen. Die Erstellung von Alterswohnungen stelle auch keine öffentliche Aufgabe dar, solange dies nicht von Gesetzes her vorgesehen sei, was nicht der Fall sei. Und schliesslich sei die Genossame C.________ auch keine öffentliche Organisation, sondern eine selbständige Körperschaft (Genossenschaft) des kantonalen öffentlichen Rechts. Die Genossame C.________ befasse sich mit der Erstellung eines privaten Bauprojektes mit eigenen Mitteln. Insgesamt sei sie daher berechtigt, Aufträge und Arbeiten - gleich in welcher Höhe - freihändig zu vergeben.
\n 2.1 Gegen Verfügungen einer Auftraggeberin ist die Beschwerde an eine unabhängige kantonale Instanz zulässig. Diese entscheidet endgültig. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten u.a. der Zuschlag, dessen Widerruf oder der Abbruch des Vergabeverfahrens (Art. 15 Abs. 1 und Abs. 1bis lit. e Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001).
\n 2.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes sind freihändige Vergaben grundsätzlich nicht anfechtbar. Die Annahme eines formalisierten Vergabezuschlages steht im Widerspruch zum Begriff einer freihändigen Vergabe, die sich dadurch auszeichnet, dass eine Vergabe direkt, d.h. ohne Ausschreibung und ohne Einladung erfolgt (