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III 2020 106

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Entscheid vom 29. März 2021

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Monica Huber-Landolt, Richterin lic.iur. Karl Gasser, Richter
	lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________ GmbH, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt B.________
	gegen
	1. Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, \n Postfach 1260, 6431 Schwyz, \n Vorinstanz, 2. C.________ AG, \n Beigeladene, \n vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

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Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Vergabe Winterdienstleistungen auf Kantonsstrasse 2020 - 2030; Los 001.________)

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Sachverhalt:
\n A. Im Amtsblatt Nr. 47 vom 22. November 2019 (S. 2747 ff.) und gleichentags auf der Plattform www.simap.ch hat der Kanton Schwyz, vertreten durch das Baudepartement des Kantons Schwyz, die Ausführung von Winterdienstleistungen (Schneeräumung, Glatteisbekämpfung und teilweise Schneefräsarbeiten) auf den Kantonsstrassen 2020 - 2030 im offenen Verfahren, das dem Staatsvertragsbereich unterstellt ist, ausgeschrieben. Die Ausschreibung der Winterdienstleistungen enthielt insgesamt 19 Lose, darunter Los 001.________. Die Frist zur Einreichung des Angebotes wurde auf 15. Januar 2020, 14.00 Uhr, festgesetzt.
\n B. Innert Frist gingen beim Kanton zwei Offerten zu Los 001.________ ein, nämlich eine von der C.________ AG, für Fr. ________/Jahr und eine von der A.________ GmbH, für Fr. ________/Jahr.
\n C. Mit RRB Nr. 412/2020 vom 26. Mai 2020 Dispositiv-Ziff. 18 hat der Regierungsrat die Ausführung Winterdienstleistungen Los 001.________ an die C.________ AG, zum Offertpreis von netto Fr. ________ pro Jahr vergeben, mithin zu einem Preis für den Winterdienstvertrag über zehn Jahre von Fr. ________ (RRB Nr. 412/2020 vom 26.5.2020 Erw. 4.2 S. 15; Disp.-Ziff. 18 S. 17). Mit Schreiben vom 27. Mai 2020 eröffnete das Tiefbauamt des Kantons Schwyz den beiden Offerenten den Vergabebeschluss mit der Begründung:
\n Im Sinne von § 31 Abs. 1 VIVöB erfolgte die Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäss den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Zuschlagskriterien (vgl. Besondere Bestimmungen Kapitel 2.3.2). Ausschlaggebend für die Vergabe war das Kriterium Preis.
\n D. Am 8. Juni 2020 lässt die A.________ GmbH gegen den Vergabeentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:
\n A. In der Sache
\n 1. Die Verfügung des Tiefbauamts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2020 betreffend Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 2 im Ausschreibungsverfahren Winterdienstleistungen auf Kantonsstrassen 2020-2030, Vergabe Winterdienst Los 001.________ sei vollumfänglich aufzuheben.
\n 2. a) Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen oder
\n  b) eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung der Angebote und zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin an das Tiefbauamt des Kantons Schwyz zurückzuweisen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners 1, eventuell zulasten der Beschwerdegegnerin 2.
\n B. Im Verfahren
\n 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
\n 5. Der Beschwerdeführerin sei vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren.
\n E. Mit Verfügung vom 10. Juni 2020 wurde der Beschwerde vom 8. Juni 2020 einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde die Zuschlagsempfängerin zum Verfahrensbeitritt als Beigeladene eingeladen. Ihr und der Vorinstanz wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt, der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'500.--. Alle Verfahrensbeteiligten wurden eingeladen, sich zur Akteneinsicht zu äussern.
\n F. Am 1. Juli 2020 teilt die Beschwerdeführerin mit, sie wolle keine Akten oder Angaben geheim halten und sei mit der vollumfänglichen Einsichtnahme durch die Gegenpartei einverstanden.
\n G. Die Zuschlagsempfängerin erklärt am 29. Juni 2020 ihren Verfahrensbeitritt als Beigeladene und ersuchte um Fristerstreckung zur Einreichung einer Vernehmlassung sowie Aktenzustellung. Innert erstreckter Frist stellt sie mit Vernehmlassung vom 15. Juli 2020 die Rechtsbegehren:
\n In der Sache
\n 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juni 2020 sei abzuweisen, sofern darauf überhaupt einzutreten ist.
\n 2. Die Verfügung des Tiefbauamts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2020 betreffend Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 2 im Ausschreibungsverfahren Winterdienstleistungen auf Kantonsstrasse 2020-2030, Vergabe Winterdienst Los 001.________, sei vollumfänglich zu bestätigen.
\n Im Verfahren
\n 3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
\n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWST) zu Lasten der Beschwerdeführerin, eventualiter der Vorinstanz.
\n H. Mit Vernehmlassung innert erstreckter Frist vom 29. Juli 2020 beantragt die Vorinstanz:
\n 1. Der Beschwerde vom 8. Juni 2020 sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen.
\n 2. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
\n 3. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
\n I. Mit Zwischenbescheid III 2020 138 vom 5. August 2020 hat der Einzelrichter der Beschwerde vom 8. Juni 2020 die am 10. Juni 2020 verfügte aufschiebende Wirkung entzogen. Das Bundesgericht ist mit Urteil 2C_718/2020 vom 11. Januar 2020 auf eine dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. September 2020 nicht eingetreten und hat die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abgewiesen.
\n J. Die Beschwerdeführerin erhält mit dem Zwischenbescheid III 2020 138 vom 5. August 2020 die Vernehmlassung der Beigeladenen vom 15. Juli 2020 und jene der Vorinstanz vom 29. Juli 2020, sowie die Zusammenstellung der Bewertung der beiden Offerten zu Los 001.________ und das Leistungsverzeichnis Los 001.________ der Zuschlagsempfängerin (mit abgedeckten Preisangaben in Ziff. 1.2, abgedeckten Ortsangaben der Chauffeure in Ziff. 4 und ohne die Detailkalkulation in Ziff. 5).
\n Auf das Akteneinsichtsgesuch vom 12. August 2020 hin stellt des Gericht der Beschwerdeführerin am 18. August 2020 die vollständigen Kopien des Verfahrensdossiers der Zuschlagsempfängerin betreffend die beiden Fahrzeuge inkl. Geräte (Vi-Aktenordner Los 001.________, Register 5 und 6, mit Abdeckungen der in den Offerten enthaltenen Preise), das Schreiben des Bezirks E.________ vom 5. März 2020 (Beigel-act. 3) sowie das Formular \"Anschaffung Fahrzeuge und Winterdienstgeräte\" der Beigeladenen und die Beilagen zur Vernehmlassung der Beigeladenen vom 15. Juli 2020 (mit Ausnahme Beigel-act. 2.2) zu.
\n K. Am 19. August 2020 nimmt die Vorinstanz zum Formular 'Anschaffung Fahrzeuge und Winterdienstgeräte' (letzter Absatz der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 12.8.2020) Stellung (in Kopie an die Rechtsvertreter der Parteien).
\n L. Mit Replik innert erstreckter Frist vom 1. September 2020 lässt die Beschwerdeführerin ihre Anträge \"In der Sache\" aus der Beschwerde vom 8. Juni 2020 bekräftigen.
\n Mit Duplik innert erstreckter Frist vom 9. Oktober 2020 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen aus der Vernehmlassung vom 29. Juli 2020 fest. Auch die Beigeladene hält am 23. Oktober 2020 duplizierend an ihren Anträgen fest.
\n Mit Triplik vom 17. November 2020 lässt die Beschwerdeführerin ihre Anträge \"in der Sache\" aus der Beschwerde vom 8. Juni 2020 erneuern, wozu die Beigeladene mit Quadruplik vom 24. Dezember 2020 Stellung nimmt.
\n M. Mit Schreiben vom 1. März 2021 ersuchte das Gericht das Baudepartement um Auskunft bezüglich Vertragsabschluss. Am 10. März 2021 wurde mitgeteilt, der Vertrag Winterdienst 2020 - 2030 Los 001.________ sei mit der Beigeladenen am 30. Oktober 2020 abgeschlossen worden.
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\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der mit Schreiben des Tiefbauamtes vom 27. Mai 2020 eröffneten Zuschlagsverfügung des Kantons Schwyz (Disp.-Ziff. 18 des RRB Nr. 412/2020 vom 26.5.2020) und die Erteilung des Zuschlags für die 'Winterdienstleistungen auf Kantonsstrasse 2020-2030, Los 001.________ an sie.
\n 1.2 Bereits im Zwischenbescheid III 2020 138 vom 5. August 2020 Erw. 3 wurde festgestellt, dass die Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht wurde und die Beschwerdeführerin beschwerdelegitimiert ist. Es wird darauf verwiesen.
\n 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde vom 8. Juni 2020 (Ziff. 5 S. 4 f.; Ziff. 13 f. S. 9 f.) vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz die Vergabe unzureichend begründet habe. Auch sei die Vorinstanz resp. das Tiefbauamt ihrem Ersuchen um Begründung des für sie negativen Entscheids und um detaillierte Bekanntgabe des Angebots der Beigeladenen sowie ihrem Gesuch um Akteneinsicht nicht resp. nur ungenügend nachgekommen. Das Gesuch um Akteneinsicht sei gestützt auf § 17 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VIVöB; SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 abgewiesen worden, was nicht nachvollziehbar sei, weil keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse im Sinne von § 17 Abs. 1 VIVöB bekanntgegeben würden. Zumindest das Bewertungsraster der Beigeladenen hätte der Beschwerdeführerin offengelegt werden müssen.
\n 2.2.1  Gemäss § 36 Abs. 1 VIVöB werden Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch Zustellung eröffnet. Die Verfügungen werden summarisch begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (§ 36 Abs. 2 VIVöB). Auf Gesuch hin gibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbietern unter anderem den Preis des berücksichtigten Angebots, die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots bekannt (§ 36 Abs. 3 lit. c bis d VIVöB). Laut dem Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Schwyz (publ. auf: www.sz.ch/public/upload/assets/18451/handbuch_ sz_2011.pdf) enthält eine optimale Kurzbegründung in etwa die in § 36 Abs. 3
\n VIVöB aufgeführten Angaben (Handbuch Ziff. 9.1).
\n 2.2.2  Die Pflicht zur Begründung eines Entscheides bzw. einer Verfügung gründet im verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (