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III 2020 93

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Entscheid vom 23. Oktober 2020

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Besetzung	lic.iur. Achilles Humbel, Präsident
	lic.iur. Karl Gasser, Richter Irene Thalmann, Richterin
	MLaw Aaron Steiner, a.o. Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________ GmbH, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt _____,
	gegen
	\n \n Gemeinderat Feusisberg, Dorfstrasse 38, Postfach 68, 8835 Feusisberg, \n vertreten durch Rechtsanwalt ____ \n Amt für Raumentwicklung ARE, Bahnhofstrasse 14, \n Postfach 1186, 6431 Schwyz, \n Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, \n Postfach 1260, 6431 Schwyz, \n Vorinstanzen, \n \n D.________, \n Beschwerdegegnerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt _____, \n
Gegenstand	Planungs- und Baurecht (Gas-Heizungsanlage)

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Sachverhalt:
\n A. B.________ ist Eigentümer des Grundstückes KTN E.________ Feusisberg, auf welchem sich das Einfamilienhaus C.________ befindet. Am 27. Juni 2018 installierte die A.________ GmbH im unterirdischen Heizungsraum dieses Einfamilienhauses im Auftrag von B.________ eine Gasheizung als Ersatz für eine bestehende Luft-Wärmepumpe. Die Inbetriebnahme erfolgte am 29. Juni 2018. Gestützt auf eine Meldung teilte das kommunale Bauamt B.________ mit, die neue Abgasanlage führe nicht über das Hauptdach. Er habe bis 15. Januar 2019 aufzuzeigen, wie die Abgasanlage angepasst werden könne. Am 13. März 2019 beantragte D.________, Eigentümerin der südlich an KTN E.________ angrenzenden Parzelle KTN F.________ mit dem Hausteil C 00a, die Baubewilligung für die Gasheizung und die Abgasanlage auf KTN E.________ sei zu verweigern. Hierauf forderte das kommunale Bauamt B.________ am 25. März 2019 auf, für die Gasheizung ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Am 10. April 2019 (Eingang bei der Gemeinde) reichte die A.________ GmbH als Gesuchstellerin und Projektverfasserin das (nachträgliche) Baugesuch für die Kamin-/Abgasanlage ein, welches im Amtsblatt ____ publiziert und öffentlich aufgelegt wurde. Innert Frist erhob D.________ am 7. Mai 2019 Einsprache.
\n B. Mit Gesamtentscheid vom 25. Juni 2019 erteilte das kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) die kantonale Baubewilligung (Disp.-Ziff. 1). Unter Eröffnung dieses Gesamtentscheides wies der Gemeinderat mit Beschluss (GRB) Nr. 2019-0033 vom 14. August 2019 die Einsprache ab (Disp.-Ziff. 1) und erteilte die Baubewilligung (Disp.-Ziff. 2).
\n C. Mit Eingabe vom 10. September 2019 erhob D.________ beim Regierungsrat des Kantons Schwyz Beschwerde gegen die Baubewilligung vom 14. August 2019 mit den folgenden Anträgen:
\n 1. Es sei der Beschluss des Gemeinderates Feusisberg vom 14. August 2019 (Baubewilligung zum Baugesuch 2019-0033) und der integrierte kantonale Gesamtentscheid des Amtes für Raumentwicklung vom 25. Juni 2019 (B2019-0458) aufzuheben.
\n 2. Es sei die Sache zur Durchführung des gesetzmässigen Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
\n 3. Eventualiter sei die Baubewilligung nicht zu erteilen und das Baugesuch abzuweisen.
\n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Vorinstanzen.
\n D. Mit Beschluss (RRB) Nr. 304/2020 vom 21. April 2020 hiess der Regierungsrat die Beschwerde wie folgt gut:
\n 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid der Vorinstanz 2 vom 25. Juni 2019 und die Baubewilligung der Vorinstanz 1 vom 14. August 2019 werden aufgehoben. Die Sache wird zur Festlegung von Wiederherstellungsmassnahmen an die Vorinstanz 1 zurückgewiesen.
\n 2. Die Verfahrenskosten (inklusive Kanzleikosten) im Betrag von Fr. 1500.-- werden je zur Hälfte (Fr. 750.--) der Gemeinde Feusisberg und der Beschwerdegegnerin auferlegt. Sie haben ihre Anteile innert 120 Tagen der Staatskanzlei zu überweisen. Die Staatskanzlei wird angewiesen, der Beschwerdeführerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 1500.--) zurückzubezahlen.
\n 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1800.-- zugesprochen, welche ebenfalls je zur Hälfte (Fr. 900.--) von der Gemeinde Feusisberg und von der Beschwerdegegnerin zu tragen ist.
\n 4.-6 (Rechtsmittelbelehrung; Zustellung).
\n E. Gegen diesen RRB (Versand am 28.4.2020) erhebt die A.________ GmbH mit Eingabe vom 19. Mai 2020 (Postaufgabe am gleichen Tag) fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit den folgenden Anträgen:
\n 1. Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schwyz Nr. 304/2020 vom 21. 04.2020 sei aufzuheben.
\n 2. Das im Amtsblatt des Kantons Schwyz _____, für das Grundstück KTN E.________ publizierte Baugesuch sei zu bewilligen und die Baubewilligung des Gemeinderates Feusisberg vom 14.08.2020 sei zu bestätigen.
\n 3. Eventualiter sei die Sache an den Gemeinderat Feusisberg zurück zu weisen.
\n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates und der Beschwerdegegner vor allen Instanzen.
\n F. Mit Schreiben vom 27. Mai 2020 verzichtet der Gemeinderat Feusisberg auf eine Vernehmlassung. Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2020 beantragt das ARE unter Einreichung eines Mitberichts des Amtes für Umwelt (AFU) vom 4. Juni 2020 die Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Juni 2020 verzichtet das Sicherheitsdepartement auf eine Vernehmlassung unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 22. Juli 2020 stellt die Beschwerdegegnerin folgende Anträge:
\n 1. Es sei die Beschwerde abzuweisen.
\n 2. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des gesetzmässigen Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
\n 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Vorinstanzen.
\n G. Mit Stellungnahme vom 14. August 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen der Beschwerde vom 19. Mai 2020 fest.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1.1 Das Baugrundstück grenzt im Norden an das Strassengrundstück KTN G.________, im Osten an das Strassengrundstück KTN H.________ und im Süden an die Grundstücke KTN I.________ (von Ost nach West); westlich grenzt die Bauliegenschaft an das Grundstück KTN J.________. Die Grundstücke KTN K.________ befinden sich allesamt in der Bauzone E2 (Ein- und Zweifamilienhauszone, 2 Geschosse), welche der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) II zugeordnet ist. Das Quartier ist durch das Strassengrundstück KTN G.________ ab der Pfäffikonerstrasse erschlossen. Es ist an einer von Süd nach Nord abfallenden Hanglage mit Blick auf den Zürichsee situiert. Das Baugrundstück bildet in etwa ein Rechteck mit einer Dimensionierung von rund 35 m (West-Ost-Ausrichtung [Länge]) und 25 m (Nord-Süd-Ausrichtung [Breite]) (vgl. Auszug WebGIS SZ).
\n 1.1.2 Gemäss der Baueingabe vom 10. April 2019 (vgl. die Planunterlagen [Vi-act. III/01/Gesuchsunterlagen]) soll als Ersatz für eine frühere Luft-Wärmepumpe nachträglich eine bereits errichtete (vgl. vorstehend Ingress lit. A) Gasheizung (Typ Bosch 9000i) mit einer Leistung von bis zu 30 kW bewilligt werden. Die Heizungsanlage und der dazugehörige Kamin wurden in einen unterirdischen Kellerraum eingebaut und der Kamin direkt über das Kellerdach über einen Betonsockel ins Freie geführt. Dieser Kellerraum befindet sich in der südöstlichen Ecke des Grundstückes nahe der Grenze zum Grundstück KTN F.________. Der Kamin misst 2.05 m ab dem Sockel und 3.05 m ab dem Boden des Parkplatzes und hat einen Durchmesser von 12.5 cm (vgl. Gutachten feusuisse vom 8.6.2019; gemäss dem Baugesuch beiliegenden Bauplan beträgt die Höhe ab Sockel 2.50 m). Der Grenzabstand des Kamins misst südlich 1 m und östlich 1.5 m (vgl. Gutachten feusuisse vom 8.6.2019). Die Distanz vom Kamin bis zum Einfamilienhaus der Bauherrschaft beträgt 5.10 m und bis zum Einfamilienhaus der Beschwerdegegnerin 10.20 m.
\n 1.2 Mit RRB Nr. 304/2020 vom 21. April 2020 hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut und wies die Sache zur Festlegung von Wiederherstellungsmassnahmen an den Gemeinderat zurück.
\n Der Regierungsrat führte im Wesentlichen aus, der zuständige Gutachter der \"feusuisse\" sei nicht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin (d.h. die vorliegende Beschwerdegegnerin) zur Begehung vom 29. April 2019 einzuladen, da die Parteien keinen Anspruch auf die Teilnahme an einer Begutachtung hätten; da sie nicht Eigentümerin des Grundstückes sei, habe sie auch nicht mitwirken müssen (Erw. 1.4). Der Gemeinderat habe zwar das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin wie auch der Beschwerdeführerin verletzt, weil sie sich nicht zur Person des behördlich bestellten Gutachters und auch nicht zum Gutachten hätten äussern können. Diese mehrfache Gehörsverletzung wiege schwer und könne im vorinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden. Bereits deswegen müsse die angefochtene Baubewilligung aufgehoben werden. Der Gutachter sei aber nicht allein deswegen befangen, weil nur die Bauherrschaft und nicht auch die Beschwerdeführerin (bzw. Beschwerdegegnerin des vorliegenden Verfahrens) an der Besichtigung anwesend gewesen sei (Erw. 1.5).
\n Die Beschwerdeführerin (vorliegend Beschwerdegegnerin) moniere alsdann zu Recht, der Gemeinderat habe dem Sachverständigen mit der Frage, ob die Abgasanlage den Brand- und Umweltschutzvorschriften entspreche, eine unzulässige Rechtsfrage gestellt. Allerdings sei die Abgrenzung, ob es sich um eine Sach- oder Rechtsfrage handle, schwierig. Letztlich sei für die Beantwortung der Rechtsfragen die rechtsanwendende Behörde zuständig (Erw. 2.3).
\n Die brandschutzrechtlichen Vorgaben seien eingehalten, wie das Gutachten der feusuisse (S. 9) zu Recht festhalte (Erw. 5.3).
\n Was die umweltschutzrechtlichen Vorschriften betreffe, seien die Empfehlungen des Bundesamtes für Umwelt über die Mindesthöhe von Kaminen über Dach vom Dezember 2018 (\"Kamin-Empfehlungen\") heranzuziehen. Demgemäss sei zu prüfen, ob es sich beim Heizungsraum zusammen mit dem Betonsockel um ein Gebäude mit einem begehbaren Flachdach handle. Dies sei zu verneinen. Daher müsse der Kamin den höchsten Gebäudeteil des Einfamilienhauses im rechten Winkel um mindestens einen Meter überragen, was unbestrittenermassen nicht der Fall sei (Erw. 6.2 bis 6.5.1). Entgegen der Bauherrschaft komme das umweltschutzrechtliche Vorsorgeprinzip auch bei niedrigen Emissionen zur Anwendung (Erw. 6.7 f.).
\n Auf die (Wieder-)Herstellung des rechtmässigen Zustandes dürfe im konkreten Fall nicht verzichtet werden. Allerdings habe sich die Bauherrschaft hierzu bis anhin nicht äussern können, da die Abgasanlage erstinstanzlich bewilligt worden sei. Es liege an der Bauherrschaft, Vorschläge zu machen, damit die Abgasanlage sowohl den Brandschutz- wie auch Umweltschutzvorschriften entspreche. Der Gemeinderat habe der Bauherrschaft Frist zur Einreichung eines Vorschlages anzusetzen. Insbesondere habe die Bauherrschaft gesetzeskonforme Baupläne einzureichen (Erw. 7.1 ff.).
\n 2.1.1 Mit ihrer Beschwerde vom 19. Mai 2020 rügt die Beschwerdeführerin, die gesetzlichen Vorschriften würden eingehalten. Die Kamin-Empfehlungen seien lediglich Empfehlungen und als solche für Private nicht direkt verbindlich. Sie bildeten keine Grundlage dafür, ohne jede Not in die Baufreiheit des Grundeigentümers einzugreifen. Zu beachten sei auch die Verhältnismässigkeit. Im Übrigen seien die Empfehlungen eingehalten, denn der Kamin befinde sich auf dem begehbaren Flachdach des östlichen Gebäudeteils. Der Kamin sei daher 2 m über das Flachdach zu führen, was vorliegend eingehalten sei. Weiter halte der Kamin auch einen Abstand von 5 m zum Wohnhaus ein, weshalb er nicht über die höheren Gebäudeteile geführt werden müsse. Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass aufgrund der Kamin-Empfehlungen wegen der Verbindung des Heizraums mit dem Gebäude der Kamin über den höchsten Punkt des Gebäudes führen müsse, so handle die Vorinstanz formalistisch und missachte den Geist des Gesetzes. Einzig relevant für den vorliegenden Fall sei die Distanz zwischen dem Kamin und der Hauptbaute. Es gingen keinerlei Gefahren vom Kamin am jetzigen Standort aus (S. 8 f.).
\n Die umweltschutzrechtliche Vorsorgeschwelle sei aufgrund der kleinen Heizwärmeleistung und der sauberen und kaum wahrnehmbaren Geruchs- oder anderen Emissionen nicht erreicht. Es liege umweltrechtlich ein Bagatellfall vor. Selbst wenn das Vorsorgeprinzip zur Anwendung käme, wäre es in Beachtung der nicht berücksichtigten unverhältnismässigen wirtschaftlichen Implikationen gewahrt. Wenn die Vorinstanz behaupte, die Gase würden nicht hinreichend aus dem Gebäudebereich abgeleitet, so sei diese Behauptung falsch und in den Akten nicht belegt. Es würden ein Augenschein vor Ort und ein Gutachten beantragt. Weiter behaupte die Vorinstanz, aufgrund der Hanglage führe die jetzige Kamingestaltung zu einer Mehrbelastung bei den höher gelegenen Häusern. Dies träfe nicht zu, zumal das Haus der Beschwerdegegnerin 10 m entfernt sei. Es könne aus rechtsstaatlichen Überlegungen nicht angehen, dass ohne Beweisverfahren und ohne den Rat von Sachverständigen der definitive Bauabschlag verfügt werde (S. 9 ff.).
\n Die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Gutachten feusuisse habe im regierungsrätlichen wie im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren geheilt werden können (S. 11 Ziff. 3).
\n Verletzt worden sei hingegen im regierungsrätlichen Verfahren das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Das Argument, es liege ein Bagatellfall vor, sei nur kurz angesprochen, aber nicht wirklich geprüft worden. Es seien trotz Beweisanträgen keine Beweise abgenommen worden. Zum Verhältnismässigkeitsprinzip - namentlich dem Verhältnis der Kosten für die Erstellung der Gasfeuerung und des Kamins von Fr. 28'519.-- gegenüber der verlangten Abänderung der Anlage mit Mehrkosten von Fr. 100'000.-- - habe sich der Regierungsrat nicht geäussert. Die beantragte Güterabwägung und Gesamtwürdigung seien nicht vorgenommen worden. Es hätte durch einen Sachverständigen abgeklärt werden müssen, ob der Kamin am jetzigen Standort ein Schädigungspotenzial besitze und welche Reduktion im Schädigungspotenzial eine Verschiebung des Kamins ausmachen würde. Der Bauabschlag der Vorinstanz verletze ganz offenkundig den Anspruch auf ein faires Verfahren (S. 12 f. Ziff. 4.1 ff.).
\n Schliesslich liege die Baubewilligungszuständigkeit beim Gemeinderat. Für den Bauabschlag sei der Regierungsrat nicht zuständig. Er habe somit die Gemeindeautonomie verletzt (S. 14 Ziff.5.1). Dies ergebe sich auch aus der vom Regierungsrat festgestellten unheilbaren Gehörsverletzung im erstinstanzlichen Verfahren. Schutzbereich des Gehöranspruches sei das einzuhaltende Verfahren und nicht die Richtigkeit der Entscheidung (S. 14 f. Ziff. 5.2).
\n 2.2 Das ARE bezieht sich in seiner Vernehmlassung unter anderem auf den miteingereichten Mitbericht des AFU vom 4. Juni 2020. Die Kamin-Empfehlungen seien bereits in diversen Gerichtsverfahren als Stand der Technik anerkannt worden. Konkret sei der Heizungsraum Teil eines Gebäudekomplexes mit verschieden hohen Gebäudeteilen. In einem solchen Fall müsse sich der Kamin am höchsten Gebäudeteil befinden und diesen um mindestens 1 m überragen. Das ARE hielt hierzu fest, ein Widerspruch zum Gesamtentscheid sei nicht auszumachen. Bereits dort sei zu Recht auf die Kamin-Empfehlungen verwiesen worden, was jedoch weder vom Gemeinderat noch von der Bauherrschaft beachtet worden sei.
\n Im Übrigen schloss sich das ARE der regierungsrätlichen Beurteilung namentlich auch betreffend das Vorsorgeprinzip an. Es sei nicht unverhältnismässig, wenn die Beschwerdeführerin die Abluft der Gasheizung über das Dach abführen müsse, seien doch die umweltschutzrechtlichen Vorschriften hoch zu gewichten. Der rechtmässige Zustand sei nur erreicht, wenn die Anlage sowohl brandschutz- wie auch umweltschutzrechtlich einwandfrei sei.
\n 2.3 Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung unter anderem geltend, aus den Plänen ergebe sich, dass der Einbau der platzsparenden Heizung ohne Weiteres auch in einem anderen Raum möglich gewesen wäre. Im westlichen Teil der Überbauung befinde sich zudem bereits ein Kamin, weshalb nicht klar sei, warum der zusätzliche Kamin nicht gleich geführt werden könne. Weiter habe es auch Fallrohre für die Dachentwässerung ausserhalb der Gebäudehülle. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Kamin nicht ebenfalls ausserhalb der Gebäudehülle geführt werden könne. Wenn die Beschwerdeführerin argumentiere, dass ihr aufgrund des Bauens ohne Baubewilligung Nachteile erwüchsen, so seien diese nicht zu hören. Der Sachverhalt sei so zu beurteilen, wie wenn der Kamin noch nicht gebaut worden wäre. Der Fakt, dass die Beschwerdeführerin einen peripheren Standort für den Kamin gewählt habe, spreche dafür, dass auch die Beschwerdeführerin diesen negativ wahrnehme, den Standort als unzweckmässig ansehe und diesen möglichst weit weg vom Sicht- und Geruchsbereich habe bauen wollen. Die Gasheizung an und für sich solle nicht verhindert werden; es gehe einzig um den Standort des Kamins. Die Beschwerdeführerin habe weder dargelegt, dass es unmöglich sei, einen anderen Standort für den Kamin zu finden, noch habe sie die Kostenfolgen konkret substantiiert. Die L.________ gehe von Kosten von Fr. 7'000.-- für die Kaminanlage und Fr. 20'000.-- bis Fr. 25'000.-- für Nebenarbeiten aus. Die Gasheizung habe Fr. 28'519.-- gekostet. Daher sei davon auszugehen, dass eine Realisierung der Gasheizung an anderem Standort ähnliche Kosten verursachen würde. Mehrkosten, welche aufgrund des Bauens ohne Baubewilligung entstanden seien, seien nicht zu berücksichtigen. Die behaupteten Fr. 160'000.-- der Beschwerdeführerin seien unzutreffend; es sei eher mit Fr. 25'000.-- zu rechnen.
\n Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sei vorliegend nicht verletzt worden. Ebenfalls unzutreffend seien die Ausführungen zur Unzuständigkeit des Regierungsrates, sehe doch § 43 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (SRSZ 234.110; VRP) vom 6. Juni 1974 vor, dass die Rechtsmittelinstanz in der Regel selbst über die Sache entscheide, wenn sie den angefochtenen Entscheid aufhebe. Die Rechtsmittelinstanz, die mittels Verwaltungsbeschwerde angerufen werden könne, habe sodann auch volle Kognition und könne auch Ermessensfehler beurteilen. Es komme der Gemeinde bei der Ausführung von Bundesrecht keine Gemeindeautonomie zu.
\n 2.4 Replizierend hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und ihrem Standpunkt unter Bezugnahme auf die Vernehmlassungen des ARE sowie der Beschwerdegegnerin fest.
\n 3.1.1 Das rechtliche Gehör gemäss