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III 2021 115

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Entscheid vom 18. Februar 2022

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Monica Huber-Landolt, Richterin lic.iur. Karl Gasser, Richter
	lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________ AG, \n Beschwerdeführerin,
	gegen
	1. Gemeinderat Ingenbohl, Parkstrasse 1, Postfach 253, 6440 Brunnen, \n Vorinstanz, 2. ARGE B.________, \n Beigeladene / Zuschlagsempfängerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

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Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Arbeitsvergabe für die Tiefbau-, Belags- und Pflästerungsarbeiten D.________)

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Sachverhalt:
\n A. Im Amtsblatt 2021.________ und gleichentags auf www.simap.ch schrieb die Gemeinde Ingenbohl als Auftraggeberin in einem offenen Verfahren (im Binnenmarktbereich) den Bauauftrag mit dem Projekttitel \"D.________\" aus. Offerten waren bis 31. Mai 2021, 16 Uhr, einzureichen.
\n Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist vier Angebote ein, so unter anderem eines der ARGE B.________ und eines der A.________ AG.
\n B. Mit Beschluss vom 28. Juni 2021 vergab der Gemeinderat Ingenbohl die Arbeiten an die ARGE B.________ zum Betrag von netto Fr. 2'080'278.15 inkl. MwSt. Der Beschlussversand erfolgte am 1. Juli 2021.
\n C. Am 9. Juli 2021 erhebt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss mit den Anträgen:
\n 1. Es sei der Zuschlagsbeschluss des Gemeinderates Ingenbohl vom 28. Juni 2021 aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen.
\n 2. Eventualiter sei der Zuschlagsbeschluss des Gemeinderates Ingenbohl vom 28. Juni 2021 aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, namentlich zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.
\n 3. Es sei der Beschwerde zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv für die gesamte Dauer des Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vorinstanz zu verbieten, Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen, welche den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten. Insbesondere sei der Vorinstanz der Abschluss des Werkvertrages mit der Zuschlagsempfängerin zu verbieten.
\n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin.
\n D. Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 wurde der Beschwerde einstweilen bis auf Weiteres aufschiebende Wirkung erteilt. Die Vorinstanz erhielt die Beschwerde zur Vernehmlassung. Die Zuschlagsempfängerin wurde eingeladen, durch Einreichung einer Vernehmlassung dem Verfahren als Beigeladene beizutreten. Zudem sollten sich sämtliche Parteien zum Umfang der Akteneinsicht äussern.
\n E. Mit Vernehmlassung vom 2. August 2021 trat die Zuschlagsempfängerin dem Verfahren als Beigeladene bei. Sie beantragt:
\n 1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
\n 2. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
\n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWST, zulasten der Beschwerdeführerin.
\n Mit Vernehmlassung vom 3. August 2021 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Da gegen das Baugesuch \"D.________\" Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat eingereicht worden sei und mit einem Start der Bauarbeiten nicht zeitnah gerechnet werden könne, opponierte die Vorinstanz ausdrücklich nicht gegen die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
\n F. Am 4. August 2021 teilte das Gericht den Parteien mit, es bestehe kein Anlass, die der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf erteilte aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen. Zusätzlich informierte es, die Beschwerdeführerin habe keine Einwände gegen die Akteneinsicht in alle sie betreffenden Akten; die Beigeladene bezeichne Arbeitsverträge als Geschäftsgeheimnis, nenne ansonsten keine Vorbehalte. Da die Vorinstanz sämtliche Akten von der Akteneinsicht ausnehmen wollte, wurde ihr Frist angesetzt, um den Umfang der von der Einsicht auszunehmenden Akten zu präzisieren (VG-act. 10). Nachdem sich die Gemeinde innert Frist nicht äusserte, erkundigte sich das Gericht bei der Beigeladenen, ob die umfassende Akteneinsicht ohne Arbeitsverträge ihrem tatsächlichen Willen entspreche (VG-act. 13). Am 26. August 2021 präzisierte die Beigeladene ihre Darstellung des Umfangs der Akteneinsicht (VG-act. 14). Am 27. August 2021 wurden der Beschwerdeführerin die offen zu legenden Akten zugestellt und Frist zur Replik angesetzt.
\n G. Mit Replik vom 28. September 2021 bestätigt die Beschwerdeführerin ihre Anträge vom 9. Juli 2021 (vgl. Ingress Bst. C) und ergänzt, die Beigeladene sei vom Verfahren auszuschliessen.
\n H. Mit Duplik vom 20. Oktober 2021 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen vom 3. August 2021 fest. Auch die Beigeladene bestätigt in der Duplik vom 2. November 2021 ihre Anträge vom 2. August 2021.
\n Da die Beigeladene zu einer eigenen Darstellung ihrer Duplik betr. Ausschreibungsunterlagen einen Amtsbericht beantragt hatte, wurde die Vorinstanz um eine Stellungnahme ersucht, welche sie am 16. November 2021 einreichte.
\n I. Am 2. Dezember 2021 reicht die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zu den Dupliken der Vorinstanz und der Beigeladenen ein. Je mit einer Eingabe vom 17. Dezember 2021 äussern sich die Vorinstanz und die Beigeladene zu dieser.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 Gegen Verfügungen der Vergabebehörde kann innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung schriftlich und begründet Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 2 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001; § 3 KRB über den Beitritt des Kantons Schwyz zur IVöB).
\n Dass die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Mitteilung des Vergabeentscheides beim hierfür zuständigen Gericht eingereicht hat (Versand angefochtene Verfügung 1.7.2021; Beschwerdeeinreichung vom 9.7.2021), ist zu Recht unbestritten.
\n 1.2 Die Beschwerdelegitimation setzt bei der Submissionsbeschwerde nicht nur voraus, dass die Partei von der angefochtenen Verfügung direkt betroffen ist (etwa weil sie sich durch Offertstellung am Verfahren beteiligt hat), sondern gemäss Rechtsprechung darüber hinaus auch, dass die Stellung der Beschwerde führenden Partei durch eine Beschwerdegutheissung unmittelbar positiv beeinflusst wird in dem Sinne, dass sie eine realistische Chance auf den Zuschlag hat (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5).
\n Vorliegend erhielt die Beigeladene den Zuschlag mit 94.5 (von maximal 100) Punkten; die Beschwerdeführerin rangierte auf dem zweiten Platz mit 92.90 Punkten. Sie rügt in der Beschwerde eine fehlerhafte Auswertung der Offerten, namentlich seien der Beigeladenen für die Referenzpersonen weniger Punkte zu erteilen und ihr selber für den technischen Bericht mehr, was im Ergebnis dazu führe, dass der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen wäre. Replizierend beantragt sie zusätzlich den Ausschluss der Beigeladenen.
\n Dringt die Beschwerdeführerin mit diesen Rügen durch, so wäre der Zuschlag ihr zu erteilen, womit die Beschwerdelegitimation grundsätzlich gegeben ist.
\n 1.3 Zusammenfassend sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
\n 2.1 Nachfolgend gilt es, die materiellen Rügen zu prüfen. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beigeladene müsse vom Verfahren ausgeschlossen werden (nachfolgend Erw. 3 bis 8) und die Vorinstanz habe die Angebote nicht korrekt ausgewertet (nachfolgend Erw. 9).
\n 2.2 Vorauszuschicken ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip gilt. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich hingegen bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2).
\n Sodann ist die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissionsverfahren eine beschränkte. Dies geht einmal aus