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III 2022 139

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Entscheid vom 25. November 2022

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	lic.iur. Karl Gasser, Richter Irene Thalmann, Richterin
	lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

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Parteien	A.________AG, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt B.________
	gegen
	Gemeinderat Wollerau, Hauptstrasse 15, Postfach 335, 8832 Wollerau, \n Vorinstanz, \n vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

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Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Arbeitsvergabe Baumeisterarbeiten Etappe 2, Ersatzbau D.________)

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Sachverhalt:
\n A. (…) 2022 schrieb die Gemeinde Wollerau als federführende Bauherrin auf der Plattform www.simap.ch sowie im Amtsblatt des Kantons Schwyz (…) die Baumeisterarbeiten Etappe 2 (…) für den Neubau D.________ im offenen Verfahren, dem Staatsvertragsbereich nicht unterliegend, aus (Vi-act. 1 und 2). Innert Frist (…) gingen acht Offerten ein (Vi-act. 13), so unter anderem von der E.________AG, sowie der A.________AG.
\n B. Mit Beschluss Nr. 2022.284 vom 5. September 2022 vergab der Gemeinderat Wollerau die Arbeiten zum Betrag von Fr. 7'954'441.25 netto inkl. MwSt an die E.________AG mit der Begründung, es handle sich unter Berücksichtigung der in der Ausschreibung festgelegten Kriterien um das wirtschaftlich günstigste Angebot (Vi-act. 16). Der Beschluss wurde den Offerenten mit Schreiben vom 7. September 2022 zugestellt (Vi-act. 17).
\n C. Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die A.________AG am 16. September 2022 fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit den Anträgen:
\n 1. Es sei Ziffer 1 des Beschlusses des Gemeinderates Wollerau vom 05.09.2022 aufzuheben.
\n 2. Es sei die erstplatzierte E.________AG, vom Submissionsverfahren auszuschliessen.
\n 3. Es seien die Baumeisterarbeiten 2. Etappe zum Betrag von CHF 8'686'651.20 der Beschwerdeführerin zu vergeben.
\n 4. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
\n 5. Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
\n 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.
\n D. Mit Verfügung vom 19. September 2022 erteilte der verfahrensleitende Richter der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung bis 6. Oktober 2022 eingeladen und der Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit eingeräumt, dem Verfahren durch Einreichung einer Vernehmlassung innert derselben Frist als Beigeladene beizutreten.
\n E. Innert Frist liess sich die Zuschlagsempfängerin nicht verlauten, wodurch sie auf den Verfahrensbeitritt verzichtete.
\n F. Mit Vernehmlassung vom 6. Oktober 2022 beantragte der Gemeinderat Wollerau:
\n ANTRÄGE
\n 1.  Es sei die Beschwerde vom 16. September 2022 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
\n 2.  Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
\n 3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beschwerdeführerin.
\n sowie folgende
\n PROZESSUALE ANTRÄGE:
\n 1.  Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen bzw. die einstweilen verfügte aufschiebende Wirkung sofort wieder zu entziehen.
\n  Eventualiter sei die Beschwerdeführerin innerhalb nützlicher Frist zur Leistung von Sicherheiten für die Verfahrenskosten und eine mögliche Parteientschädigung zu verpflichten.
\n 2.  Es seien die eingereichten Akten vertraulich zu behandeln und es sei vor Aktenbekanntgabe an andere Verfahrensparteien der Vorinstanz Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
\n 3.  Es sei der Vorinstanz vollumfängliche Akteneinsicht (insbesondere in die Beilagen der Beschwerdeführerin) zu gewähren und anschliessend Gelegenheit zur Ergänzung der Vernehmlassung zu geben.
\n G. Mit Zwischenbescheid III 2022 151 vom 7. Oktober 2022 lehnte der Einzelrichter den Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Er erwog im Rahmen einer prima-facie-Würdigung, die Eintretensvoraussetzungen seien - prima vista - erfüllt (Erw. 4.2). Hingegen lasse die prima-facie Würdigung keinen eindeutigen Schluss in dem Sinne zu, dass sich die Beschwerde mit dem Antrag, die Zuschlagsempfängerin sei vom Verfahren auszuschliessen, als klarerweise begründet oder unbegründet erweise (Erw. 5.3). Schliesslich könne prima vista der Vorwurf nicht entkräftet werden, dass die Vorinstanz die Angebote nicht entsprechend den publizierten Zuschlagskriterien ausgewertet habe (Erw. 5.4). Der Vorinstanz wurde Frist angesetzt, um die Vernehmlassung zu ergänzen und dabei insbesondere auch auf die Erwägungen im Zwischenentscheid einzugehen.
\n H. Innert erstreckter Frist reichte die Vorinstanz am 14. November 2022 die ergänzte Vernehmlassung ein mit den Anträgen:
\n 1. Es sei die Beschwerde vom 16. September 2022 gutzuheissen und es sei Ziffer 1 des Beschlusses des Gemeinderates Wollerau vom 5. September 2022 aufzuheben. Die ursprünglich erstplatzierte E.________AG sei vom Submissionsverfahren auszuschliessen und der Zuschlag der Vergabe (Baumeisterarbeiten 2. Etappe) zum Betrag von CHF 8'686'651.20 (fest bis Bauende, ohne Teuerungsanspruch) an die Beschwerdeführerin zu erteilen.
\n 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde Wollerau.
\n I. Am 22. November 2022 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zu der ihr am 15. November 2022 zugestellten Vernehmlassung (vom 6.10.2022) und der ergänzten Vernehmlassung (vom 14.11.2022) der Vorinstanz.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1. Betreffend Sachurteilsvoraussetzungen kann auf die Ausführungen im Zwischenbescheid III 2022 151 vom 7. Oktober 2022 verwiesen werden. Es drängt sich nichts auf, um von der Erfüllung der Voraussetzungen gemäss prima-facie-Würdigung abzuweichen.
\n 2. Laut der Vorinstanz habe es der Zwischenbescheid notwendig gemacht, einen Marschhalt einzulegen und die Ausgangslage gründlich zu analysieren. Nach dieser neuerlichen Beurteilung beantragt sie mit ergänzter Vernehmlassung vom 14. November 2022 die Gutheissung der Beschwerde, den Verfah­rensausschluss der Zuschlagsempfängerin (sowie drei weiterer Offertsteller) und Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.
\n 2.1 Aufgrund der neuerlichen Prüfung des Sachverhalts und der Originalakten habe sie feststellen müssen, dass der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin nicht zu Recht erfolgt sei. Die Ausschreibungsunterlagen seien mit deren Aussagen zum Festpreis in unzulässiger Weise abgeändert worden. Dies treffe so auch für weitere drei Unternehmungen (die acht-, sechst- und fünftplatzierten Offerenten) zu, welche demzufolge ebenfalls auszuschliessen seien. Zudem habe die Zuschlagsempfängerin den Betreibungsregisterauszug erst nachträglich eingereicht; er datiere vom 23. August 2022. Dies hätte mindestens in Kombination, wenn nicht gar je gesondert, zum Ausschluss führen müssen.
\n Mit dem Verzicht auf eine Verfahrensteilnahme der Zuschlagsempfängerin, welche um den mit der Beschwerde beantragten Ausschluss wisse, habe sie auch zum Ausdruck gebracht, dass sie an den Vorwürfen betreffend Festpreis nichts auszusetzen habe. Vor diesem Hintergrund müsse deren Schreiben vom 22. August 2022 neu dahingehend verstanden werden, dass sie keinen Festpreis offeriert habe. Damit handle es sich nicht, wie im angefochtenen Entscheid angenommen, um einen Hinweis auf die Geltendmachung einer a.o. Teuerung gestützt auf OR und SIA-Norm 118, sondern um eine unzulässige Abänderung der Ausschreibung.
\n Der angefochtene Entscheid sei damit dahingehend zu korrigieren, als die Zuschlagsempfängerin die Ausschreibungsunterlagen abgeändert habe, indem sie explizit zum Ausdruck gebracht habe, dass sie keinen Festpreis bis Bauende garantieren könne und einen Teuerungsanspruch, entgegen den explizit anderslautenden Ausführungen auf Seite 13 der Ausschreibungsunterlagen, geltend machen würde. Damit habe sie einen Ausschlussgrund gemäss § 26 Abs. 1 lit. g Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VIVöB; SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 gesetzt. Zudem sei das Angebot nicht vollständig gewesen und damit ein publiziertes Eignungskriterium nicht erfüllt.
\n 2.2 Dem Zwischenbescheid sei sodann insofern zuzustimmen, als die publizierten Zuschlagskriterien nicht kongruent angewendet worden seien. Es seien vor diesem Hintergrund sämtliche noch verbleibenden Offerten im Hinblick auf die publizierten Zuschlagskriterien geprüft worden. Dies mit dem Resultat, dass der Zuschlag weiterhin an das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen könne; dies sei nach dem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin die Beschwerdeführerin.
\n Der im Zwischenbescheid geäusserte Verdacht, das publizierte Subkriterium \"Referenzauskünfte zu Firmenreferenz\" sei überhaupt nicht ausgewertet worden, werde bestritten. Die Referenzen seien telefonisch eingeholt und überprüft worden, wenn auch keine Aktennotizen erstellt worden seien. Sämtliche relevanten Referenzen seien neuerlich überprüft und bewertet worden.
\n Richtig sei im Zwischenbescheid, dass fälschlicherweise ein nicht publiziertes Subkriterium 'Lehrlinge' ausgewertet worden sei. Dieses sei neu nicht berücksichtigt worden.
\n Richtig dargestellt sei im Zwischenbescheid auch, dass die Kapazität der Unternehmung anhand technischer Angaben definierter Teilkriterien ausgewertet worden sei, wogegen die Kapazität in der publizierten Ausschreibung rein personell zu verstehen gewesen sei. Auch dies habe man überarbeitet.
\n Das Kriterium Preis habe man gemäss linearer Formel des Handbuches ausgewertet, wobei die Formel falsch wiedergegeben worden sei. Zudem genüge die angewendete Preisspanne von 150% den rechtlichen Anforderungen möglicherweise nicht. Entsprechend sei eine Neuberechnung mit einer Preisspanne von 50% vorgenommen worden, was sowohl dem Beschaffungsgegenstand als auch den ursprünglich geschätzten voraussichtlichen Angebotspreisen bzw. den nun vorliegenden tatsächlichen Preisen Rechnung trage.
\n Bei dieser neuerlichen, korrekten Auswertung der Offerten sei das Angebot der Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei.
\n 2.3 Die Vorinstanz beantragt Gutheissung der Beschwerde, Ausschluss der Zuschlagsempfängerin (und drei weiterer Offertsteller) vom Verfahren und Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin. Dies könne das Gericht reformatorisch beschliessen. Eine Rückweisung zur neuerlichen Auswertung an die Vor­instanz sei vorliegend nicht notwendig und würde keine neuen Erkenntnisse bringen. Der Fall sei hinreichend geklärt. Auch habe die Vorinstanz mit der Neubeurteilung das ihr zustehende Ermessen bereits ausgeübt, weshalb mit einem reformatorischen Urteil nicht in ihr Ermessen eingegriffen würde. Auch liege klar ein Antrag ihrerseits auf Beschwerdegutheissung und Zuweisung an die Beschwerdeführerin vor. Diese verfüge über das wirtschaftlich günstigste Angebot. Sie sei im angefochtenen Verfahren bereits Zweitplatzierte gewesen und die damalige Zuschlagsempfängerin sei dem vorliegenden Verfahren trotz entsprechender Einladung nicht beigetreten.
\n 3. Mit Stellungnahme vom 22. November 2022 hält die Beschwerdeführerin fest, aufgrund der ergänzten Vernehmlassung der Vorinstanz seien die Rechtsbegehren beider Parteien identisch. Das Verfahren sei deshalb durch Anerkennung der Beschwerde abzuschreiben oder im Sinne des Antrags der Beschwerdeführerin zu entscheiden.
\n 4.1 Die Vorinstanz bestätigt die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfängerin zu Unrecht nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Neben dieser seien zudem drei weitere Offertsteller vom Verfahren auszuschliessen. Auch bestätigt die Vorinstanz, dass ihr bei der Bewertung der Offerten Fehler (falsche Zuschlagskriterien) unterlaufen sind, weshalb sie eine Neubewertung vorgenommen habe. Dies führt die Vorinstanz in der Summe dazu, Gutheissung der Beschwerde, Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin zu beantragen.
\n 4.2 Art. 18 Abs. 1 der (im vorliegenden Fall anwendbaren) Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994 / 15.3.2001 sieht die Möglichkeit der Fällung eines reformatorischen Entscheides ausdrücklich vor. Rechtsprechungsgemäss hat die Beschwerdeinstanz ihre Kompetenz, im Sinne von