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III 2022 47

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Entscheid vom 29. August 2022

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	lic.iur. Karl Gasser, Richter Irene Thalmann, Richterin
	lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin

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Parteien	A.________ AG, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
	gegen
	\n \n Bezirk Einsiedeln, handelnd durch den Bezirksrat, \n Hauptstrasse 78, Postfach 161, 8840 Einsiedeln, \n Gemeinde Unteriberg, handelnd durch den Gemeinderat, Waagtalstrasse 27, 8842 Unteriberg, \n Gemeinde Oberiberg, handelnd durch den Gemeinderat, \n Jessenenstrasse 20, 8843 Oberiberg, \n Gemeinde Alpthal, handelnd durch den Gemeinderat, Dorfstrasse 19, 8849 Alpthal, \n Vorinstanzen, \n \n C.________ AG, \n vertreten durch Rechtsanwalt D.________, \n \n E.________ AG, \n F.________ AG, \n Mitbewerber/Beigeladene,
Gegenstand	Öffentliches Beschaffungsrecht (Vergabe Kehricht- und Grüngutsammlung; Abbruch des Verfahrens)

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\n Sachverhalt:
\n A. Gestützt auf ein durch den Bezirk Einsiedeln und die Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg im Jahr 1977 (zwecks gemeinsam zu organisierender und möglichst wirtschaftlich abzuwickelnder Kehrichtabfuhr) beschlossenes Pflichtenheft übertrug die Kehrichtkommission Region Einsiedeln der A.________ AG mit Vertrag vom 16. November 1999 (genehmigt durch den Bezirksrat Einsiedeln und die Gemeinderäte Alpthal, Unter- und Oberiberg) den Transport- und Sammeldienst des Kehrichts in den Gemeinden Alpthal, Unter- und Oberiberg sowie im Bezirk Einsiedeln. Gemäss Beschluss des Bezirksrats Einsiedeln vom 28. April 2021 wurde dieser Vertrag im Einverständnis aller beteiligten Vertragspartner per 30. April 2022 gekündigt. Die Dienstleistung Kehrichtsammlung sollte unter Einbezug der beteiligten Gemeinden Alpthal, Unter- und Oberiberg neu ausgeschrieben und der Vertrag per 1. Mai 2022 erfolgen.
\n B. Im Amtsblatt Nr. 36 vom 10. September 2021 (S. 2493) schrieben der Bezirk Einsiedeln und die Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg als Auftraggeber die Kehrichtsammlung auf ihrem Gebiet für einen Leistungszeitraum vom 1. Mai 2022 bis 30. April 2030 im offenen, dem Staatsvertragsbereich unterliegenden Verfahren aus. Gleichzeitig schrieb der Bezirk Einsiedeln die Grüngutsammlung im Bezirk Einsiedeln aus (ABl 2021 S. 2495). Je eine korrigierte Fassung der Ausschreibung erfolgte im Amtsblatt vom 1. Oktober 2021 (S. 2677 f.) und gleichentags auf www.simap.ch, wobei die Eingabefrist neu auf den 18. November 2021 festgesetzt wurde. Innert Frist haben vier Anbieter eine Offerte eingereicht.
\n In der Auswertung der Offertöffnung vom 24. November 2021 wurden die C.________ AG auf den 1. Rang und die A.________ AG auf den 2. Rang platziert (die Auswertung erstellte die G.________ AG, welche die Vergabebehörden fachlich begleitet und hierzu mit der Ausschreibung und Vergabeempfehlung beauftragt wurde). In der Folge traten von Seiten der Infrastrukturkommission des Bezirkes Einsiedeln Fragen bezüglich des Angebots der C.________ AG auf (insbesondere Zahl der zur Verfügung stehenden Fahrzeuge, Gewichtserfassung), weshalb am 13. Dezember 2021 im Rahmen einer Sitzung eine technische Bereinigung durchgeführt wurde, wobei dem Vertreter der C.________ AG diverse Fragen unterbreitet wurden. Am 21. Dezember 2021 wurde die Vergabe durch die Infrastrukturkommission des Bezirks Einsiedeln unter Anwesenheit von Vertretern der drei an der Ausschreibung beteiligten Gemeinden besprochen und es wurden der C.________ AG in der Folge weitere Fragen unterbreitet. Nach Eingang der Antworten fand am 5. Januar 2022 eine weitere Sitzung der Infrastrukturkommission des Bezirks Einsiedeln zusammen mit Vertretern der drei an der Submission beteiligten Gemeinden statt und dem zur Sitzung eingeladenen Vertreter der C.________ AG wurden nochmals verschiedene Fragen unterbreitet.
\n C. Mit Eingabe vom 17. Januar 2022 wandte sich die A.________ AG an den Bezirksrat Einsiedeln, wobei diverse Vorbehalte bezüglich des Angebots der C.________ AG vorgebracht wurden. Die Eingabe wurde in der Folge der C.________ AG zur Kenntnis- und Stellungnahme zugestellt. Gemäss den Ausführungen im Beschluss Nr. 2022.30 vom 26. Januar 2022 hat die C.________ AG am 22. Januar 2022 telefonisch zur Eingabe der A.________ AG Stellung genommen.
\n D. Der Bezirksrat Einsiedeln beschloss daraufhin am 26. Januar 2022, dass er die Grüngutsammlung und die Kehrichtsammlung im Bezirk für den Zeitraum     1. Mai 2022 - 30. April 2030 der zweitrangierten A.________ AG erteilen werde. In den Ausführungen hält der Bezirksrat u.a. fest, dass die C.________ AG die Eignungskriterien für die Vergabe der ausgeschriebenen Dienstleistungen weder im Zeitpunkt der Angebotseingabe noch aktuell erfülle und bis 1. Mai 2022 auch nicht werde erfüllen können (nicht genügend Transportfahrzeuge für die Erfüllung des Auftrages). Der Beschluss wurde den drei an der Submission beteiligten Gemeinwesen zugestellt, nicht aber den Offerenten.
\n Der Gemeinderat Alpthal hatte bereits vorgängig an einer Sitzung vom 17. Januar 2022 entschieden, den Auftrag an die erstrangierte C.________ AG zu erteilen. Ebenso entschied der Gemeinderat Oberiberg anlässlich der Sitzung vom 1. Februar 2022. Der Gemeinderat Unteriberg entschied anlässlich einer Sitzung vom 8. Februar 2022, den Auftrag an die A.________ AG zu erteilen. Mit Beschluss vom 11. Februar 2022 kam der Gemeinderat Oberiberg auf seinen Entscheid zurück und hielt fest, dass er den Auftrag \"auf Druck des Bezirks Einsiedeln\" an die A.________ AG erteile, wobei er in den Erläuterungen ausführt, es sei damit zu rechnen, dass die Eignung der C.________ AG in einem Beschwerdeverfahren beurteilt werden müsse, weshalb nichts dagegen spreche, den Auftrag \"zumindest als Übergangslösung\" an die A.________ AG zu erteilen. Auch der Gemeinderat Alpthal kam an der Sitzung vom 22. Februar 2022 auf seinen Beschluss zurück und sprach sich für die Erteilung des Auftrages an die A.________ AG aus. Im Beschluss führt er aus, dass bei einem Abbruch des Verfahrens durch den Bezirk eine erneute Verfahrensaufnahme durch die Kehrichtkommission unterstützt werde.
\n E. Mit Beschluss Nr. 2022.48 entschied der Bezirksrat Einsiedeln am 24. Februar 2022 (Bf-act. 3) was folgt:
\n 1. Die Ausschreibungsverfahren \"Kehrichtsammlung im Bezirk Einsiedeln sowie in den Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg\" (Abl Nr. 36 vom         10. September 2021, S. 2493) sowie \"Grüngutsammlung im Bezirk Einsiedeln\" (Abl Nr. 36 vom 10. September 2021, S. 2495) werden von Seiten Bezirk Einsiedeln abgebrochen.
\n 2. Das Ressort Infrastruktur wird beauftragt, den Verfahrensabbruch zu publizieren, sodann die weitere Zusammenarbeit mit den Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg zu klären und eine solche auf eine neue Grundlage zu stellen, dem Bezirksrat Bericht und Antrag zu erstatten, und danach eine Neuausschreibung vorzubereiten und durchzuführen.
\n 3./4. Rechtsmittelbelehrung und Zustellung
\n F. Einen Tag später, am 25. Februar 2022, verfügte der Gemeindepräsident Unteriberg den Widerruf des Beschlusses vom 8. Februar 2022 und hielt fest, dass anlässlich der Sitzung vom 15. März 2022 erneut über die Vergabe entschieden werde.
\n G. Mit Eingabe vom 11. März 2022 lässt die A.________ AG gegen den mit Beschluss des Bezirksrates Einsiedeln vom 24. Februar 2022 verfügten Verfahrensabbruch beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
\n I. Anträge
\n 1. Es sei die vorliegende Beschwerde gutzuheissen und es sei die Verfügung des Bezirks Einsiedeln Nr. 2022.48 vom 24.02.2022 hinsichtlich der \"Vergabe Kehrricht- und Grüngutsammlung\" vollumfänglich aufzuheben.
\n 2. Es sei in der Folge das Vergabeverfahren hinsichtlich \"Vergabe Kehricht- und Grüngutsammlung\" fortzuführen und es sei der Zuschlag hinsichtlich des Auftrags \"Vergabe Kehricht- und Grüngutsammlung\" der Beschwerdeführerin entsprechend dem eingereichten Angebot vom 18.11.2021 zu erteilen.
\n 3. Eventualiter sei das Vergabeverfahren hinsichtlich des Auftrags \"Vergabe Kehricht- und Grüngutsammlung\" fortzuführen und die Sache zur Neubeurteilung der Angebote und zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegner zurückzuweisen.
\n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zulasten der Beschwerdegegner.
\n II. Verfahrensanträge
\n 1. Der vorliegenden Beschwerde sei sofort die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei dementsprechend dem Beschwerdegegner 1 und seinen hierfür zuständigen Organen zu untersagen,
\n - den Verfahrensabbruch zu publizieren,
\n - die weitere Zusammenarbeit mit den Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg zu klären und eine solche auf eine neue Grundlage zu stellen,
\n - dem Bezirksrat Bericht und Antrag zu erstatten
\n - und danach eine Neuausschreibung vorzubereiten und durchzuführen.
\n 2. Der Beschwerdeführerin sei vollumfänglich Akteneinsicht in die Unterlagen der Beschwerdegegner zu gewähren und der Beschwerdeführerin sei nach Edition sämtlicher Akten die Gelegenheit zu geben, innert einer angemessenen Frist von 30 Tagen dazu Stellung zu nehmen.
\n H. Nachdem der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 15. März 2022 der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt hatte, hat er mit Zwischenbescheid vom 22. März 2022 den Antrag des Bezirksrates Einsiedeln vom 18. März 2022, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung umgehend zu entziehen, abgewiesen (VGE III 2022 48).
\n I. Die zum Verfahren beigeladenen Bewerber äusserten sich mit Eingaben vom 1. April 2022 (E.________ AG) und vom 4. April 2022 (F.________ AG und C.________ AG) zur Beschwerde. Dabei beantragen die E.________ AG und die F.________ AG die Gutheissung der Beschwerde und die Vergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Die C.________ AG lässt den Antrag stellen, Antrag Ziff. 1 der Beschwerdeführerin sei gutzuheissen, die Anträge Ziff. 2 und 3 seien abzuweisen.
\n Die Gemeinderäte der Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg verzichten gemäss Eingaben vom 21. April 2022 bzw. 2. Mai 2022 bzw. 4. Mai 2022 auf die Einreichung einer Stellungnahme.
\n Der Bezirksrat Einsiedeln beantragt mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2022 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen.
\n Mit Eingabe vom 24. Mai 2022 äussert sich die C.________ AG zur Eingabe des Bezirksrates, wobei sie an ihren Anträgen festhielt.
\n Die Beschwerdeführerin äussert sich mit Eingabe vom 1. Juli 2022 zu den Vernehmlassungen des Bezirksrates und der Mitbewerber, wobei sie an ihren Anträgen festhielt.
\n Der Bezirksrat liess sich zu den verschiedenen Eingaben mit Eingabe vom      11. Juli 2022 vernehmen, wobei er an seinem Antrag festhält.
\n Weitere Eingaben erfolgten von Seiten der C.________ AG am 19. Juli 2022 und von Seiten der Beschwerdeführerin am 3. August 2022.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1. Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Beschwerdebefugnis im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2016 167 vom 23.11.2016 m.H.; VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.).
\n Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet nicht ein Zuschlagsentscheid, sondern der Abbruch des Verfahrens zwecks dessen Wiederholung. Für die Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des Verfahrens realistische Aussichten auf den Zuschlag hätte, ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen.
\n 2.1 Der Bezirksrat Einsiedeln begründet den Abbruch des Verfahrens im angefochtenen Beschluss damit, dass ein Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem Bezirk Einsiedeln und den Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg bestehe, der eine gemeinsame Organisation und wirtschaftliche Abwicklung der Kehrichtabfuhr vorsehe. In Bezug der am 10. September 2021 öffentlich ausgeschriebenen Neuvergabe der Kehricht- und Grüngutsammlung für den Zeitraum ab 1. Mai 2022 - 30. April 2030 bestehe zwischen den beteiligten Gemeinwesen jedoch Uneinigkeit betr. des Zuschlages. Der Bezirksrat Einsiedeln habe die erstrangierte Offerentin (C.________ AG) aus dem Verfahren ausgeschlossen und den Zuschlag der zweitplatzierten A.________ AG erteilt. Die Gemeinden Alpthal, Unteriberg und Oberiberg hätten teils andere Beschlüsse gefasst. Die Vergabe habe zwingend einstimmig zu erfolgen. Es bestehe kein Konsens. In dieser Situation sei ein Zuschlag nicht möglich und das Verfahren sei abzubrechen. Bezüglich des weiteren Vorgehens werde das Gespräch mit den beteiligten Gemeinden gesucht und danach eine erneute Ausschreibung vorgenommen (allenfalls gemeinsam oder in einer anderen Form).
\n 2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein für den Abbruch des Verfahrens wichtiger Grund vorliege. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes sei nicht leichthin anzunehmen. Ein fehlender Konsens zwischen den vier Auftraggebern stelle keinen solchen wichtigen Grund dar. Ein fehlender Konsens sei denn in Berücksichtigung der in der Ausschreibung vorgegebenen klaren und einfachen Kriterien auch gar nicht möglich. Die Kriterien (Preis und Ökologie bei einer Gewichtung von 70% bzw. 30%) würden keine grossen Auslegungsschwierigkeiten ergeben und es sei möglich, einen Entscheid für das beste Angebot zu treffen, zumal der erstrangierte Anbieter aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei.
\n Nach Einsicht in die Akten bestreitet die Beschwerdeführerin auch eine fehlende Einigkeit der beteiligten Gemeinwesen. Der Bezirk Einsiedeln habe ihr den Zuschlag erteilt. Der Gemeinderat Alpthal sei dem mit Beschluss vom 22. Februar 2022 und der Gemeinderat Oberiberg mit Beschluss vom 11. Februar 2022 gefolgt. Der Gemeinderat Unteriberg habe ihr mit Beschluss vom 8. Februar 2022 den Zuschlag erteilt, dann aber infolge ungenügender Kommunikation des Bezirks mit Verfügung vom 25. Februar widerrufen, um anlässlich der Sitzung vom 15. März 2022 erneut darüber zu befinden. Ein entsprechender Beschluss sei vom Bezirksrat aber nicht abgewartet worden, sondern das Verfahren sei am 24. Februar 2022 abgebrochen worden. Das Unvermögen der Vorinstanzen, miteinander zu kommunizieren, stelle keinen sachlichen Grund für einen Abbruch des Vergabeverfahrens dar.
\n 2.3 Die C.________ AG lässt vernehmlassend ausführen, dass sie nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Ein allenfalls vom Bezirksrat Einsiedeln beschlossener Ausschluss sei ihr nicht eröffnet worden und sie habe davon erst durch den angefochtenen Beschluss erfahren. Eine nicht eröffnete Verfügung könne nicht angefochten werden und entfalte keine Rechtswirkung. Ohnehin bestünden keine Gründe für einen Ausschluss. Aus dem angefochtenen Beschluss ergebe sich zudem, dass einzig der Bezirksrat Einsiedeln einen Ausschluss beschlossen habe und die beteiligten Gemeinden teils andere Beschlüsse gefasst hätten. Es dränge sich die Frage auf, ob der Bezirksrat Einsiedeln überhaupt rechtsgültig einen Ausschluss beschliessen könne. Rangfolge der Mitbewerberinnen sowie der Ausschluss der C.________ AG seien gemäss den korrekten Ausführungen im Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts nicht Gegenstand des Verfahrens; entsprechend könne im vorliegenden Verfahren auch nicht über den Zuschlag entschieden werden. Der fehlende Konsens stelle allerdings keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Verfahrens dar, da fehlender Konsens wohl regelmässig als Abbruchgrund angeführt werden könne, zumal über den Zuschlag fast immer durch ein Gremium entschieden werde. Die Wiederholung der Ausschreibung stehe auch nicht im öffentlichen Interesse.
\n 2.4 Der Bezirksrat Einsiedeln hält vernehmlassend fest, auch die anderen Gemeinderäte unterstützten den Abbruch des Verfahrens. Des Weiteren beruft er sich auf die Gemeindeautonomie (