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\n \n \n III 2023 54
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| \n Entscheid vom 25. August 2023
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\n \n \n Besetzung
| \n Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
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| \n Monica Huber-Landolt, Richterin
Irene Thalmann, Richterin
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| \n lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber
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\n \n \n Parteien
| \n A.________ AG
\n Beschwerdeführerin
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| \n gegen
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| \n Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9,
\n Postfach 1260, 6431 Schwyz,
\n Vorinstanz,
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\n \n \n Gegenstand
| \n Öffentliches Beschaffungsrecht (Zuschlagsverfügung; Arbeitsvergabe für die interkantonale Beschaffung einer neuen IT-Lösung zum Vollzug der landwirtschaftlichen Gesetzgebung)
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Sachverhalt:\n
A. Im Amtsblatt vom 22. Juli 2022 (und gleichentags auf der Plattform www.simap.ch) hat das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz als Auftraggeber und federführender Kanton die für 12 Kantone gemeinsame, dem Staatsvertragsbereich unterliegende Beschaffung einer neuen einheitlichen kantonalen IT-Lösung zum Vollzug der landwirtschaftsrelevanten Gesetzgebung von Bund und Kantonen im offenen Verfahren ausgeschrieben (ABl Nr. 29 vom
\n 22. Juli 2022, S. 1963 ff.; Vi-act. 22). Innert der Eingabefrist bis 17. Oktober 2022 haben die zwei Firmen A.________ AG und B.________ AG je ein Angebot eingereicht (vgl. Offertöffnungsprotokoll vom 18.10.2022; Vi-act. 90).
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B. Mit Einschreiben vom 29. März 2023 informierte das Amt für Landwirtschaft die A.________ AG, der Regierungsrat des Kantons Schwyz habe mit RRB Nr. 962/2022 am 13. Dezember 2022 die Arbeiten der B.________ AG zum Nettopreis von Fr. 19'280'917 exkl. MwSt vergeben mit der Begründung: \"Die Vergabe erfolgte an das wirtschaftlich günstigste Angebot. Das preislich günstigere Angebot der A.________ AG erweist sich nach Auswertung der Zuschlagskriterien insgesamt nicht als das wirtschaftlich günstigste Angebot, obwohl die reine Preisdifferenz zwischen der B.________ AG und A.________ AG circa 4.58 Mio. Franken beträgt. Ausschlaggebend war das Zuschlagskriterium 'funktionale Anforderungen inklusive Optionen', welche die B.________ AG deutlich besser erfüllt. In den anderen Zuschlagsbewertungskriterien liegen die beiden Unternehmen ähnlich bzw. erfüllen die Kriterien mit kleinen Differenzen. Das Angebot der B.________ AG ist somit das wirtschaftlich günstigste Angebot. Selbst wenn ohne entsprechende Bereinigung der Offerten vom tieferen Preis der Offerte (Fr. 12'851'600.-- ohne Bereinigung) der Firma A.________ AG auszugehen wäre, läge sie nicht an erster Stelle und würde den Zuschlag somit nicht erhalten.\"
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C. Gegen den Zuschlag an die B.________ AG lässt die A.________ AG am 11. April 2023 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde einreichen mit den Anträgen:
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Sachanträge\n 1.
Die Zuschlagsverfügung vom 29. März 2023 sowie der dieser Verfügung zugrundeliegende Beschluss Nr. 962/2022 des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 13. Dezember 2022 in der Beschaffung einer IT-Lösung in den Bereichen der landwirtschaftsrelevanten Gesetzgebung von Bund und Kanton (Direktzahlungen, Naturschutz, Veterinärwesen, Umwelt- und Gewässerschutz) seien aufzuheben und es sei der Zuschlag für die Arbeiten für die Interkantonale Beschaffung einer neuen IT-Lösung zum Vollzug der landwirtschaftlichen Gesetzgebung der Beschwerdeführerin entsprechend dem von ihr eingereichten Angebot zu erteilen.
\n 2.
Eventualiter seien die Zuschlagsverfügung vom 29. März 2023 sowie der dieser Verfügung zugrundeliegende Beschluss Nr. 962/2022 des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 13. Dezember 2022 in der Beschaffung einer IT-Lösung in den Bereichen der landwirtschaftsrelevanten Gesetzgebung von Bund und Kanton (Direktzahlungen, Naturschutz, Veterinärwesen, Umwelt- und Gewässerschutz) vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuweisen.
\n 3.
Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 29. März 2023 bzw. des dieser Verfügung zugrundeliegenden Beschlusses Nr. 962/2022 des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 13. Dezember 2022 festzustellen und die Vergabebehörde sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz in noch genauer zu beziffernder Höhe, mindestens jedoch CHF 60’000.00, zu leisten.
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Verfahrensanträge\n 4.
Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei superprovisorisch ohne vorgängige Anhörung sicherzustellen, dass bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens jegliche Vollzugsvorkehrungen unterbleiben, insbesondere ein Vertragsabschluss der Vergabebehörde mit der Zuschlagsempfängerin.
\n 5.
Der Beschwerdeführerin sei vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht begründete Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen. Nach gewährter Akteneinsicht sei ihr eine angemessene Frist von mindestens 20 Tagen anzusetzen, um sich zu den Akten zu äussern und die Beschwerde zu ergänzen
\n 6.
Sämtliche Anträge werden unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabebehörde. eventualiter - soweit sich diese als Partei im Verfahren beteiligt - zulasten der Zuschlagsempfängerin gestellt.
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D. Mit Verfügung vom 12. April 2023 wurde der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde der Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung bis 11. Mai 2023 angesetzt und die B.________ AG (als Zuschlagsempfängerin) eingeladen, innert derselben Frist durch Einreichung einer Vernehmlassung dem Verfahren als Beigeladene beizutreten.
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E. Mit Schreiben vom 9. Mai 2023 verzichtete die B.________ AG auf einen Verfahrensbeitritt. Über den Umfang der Akteneinsicht habe sie die Vorinstanz informiert.
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F. Innert erstreckter Frist beantragt das Volkswirtschaftsdepartement mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2023:
\n 1.
Der Beschwerde vom 11. April 2023 sei die aufschiebende Wirkung umgehend wieder zu entziehen.
\n 2.
Die Beschwerde vom 11. April 2023 sei, eingeschlossen die Verfahrensanträge, vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten wird.
\n 3.
Eventualiter sei die Beschwerdeführerin gestützt auf § 26 Abs. 1 Bst. g der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Dezember 2004 (altVIVöB; GS 20, S.626 ff.) vom Verfahren auszuschliessen.
\n 4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
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G. Am 22. Mai 2023 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zur Akteneinsicht bzw. Offenlegung.
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H. Mit Zwischenbescheid III 2023 76 vom 25. Mai 2023 entzog das Verwaltungsgericht der Beschwerde vom 11. April 2023 die aufschiebende Wirkung per sofort. Gleichzeitig wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet.
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I. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Replik vom 26. Juni 2023:
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Sachanträge\n 1.
Die mit Beschwerde vom 11. April 2023 gestellten Sachanträge (Rechtsbegehren Ziff. 1-3) werden vollumfänglich bestätigt.
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Verfahrensanträge\n 2.
Der Zwischenbescheid vom 25. Mai 2023 betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung sei aufzuheben und es sei der Beschwerde vom 11. April 2023 die aufschiebende Wirkung wiederum zu erteilen, soweit zwischenzeitlich nicht bereits der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin erfolgt ist.
\n 3.
Sämtliche Anträge werden unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabebehörde gestellt.
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J. Am 29. Juni 2023 informiert das Volkswirtschaftsdepartement das Verwaltungsgericht, der Vertrag mit der B.________ AG sei am 27. Juni 2023 gestützt auf den Zwischenbescheid des Verwaltungsgerichts vom 25. Mai 2023 unterzeichnet worden. Mit Duplik vom 19. Juli 2023 beantragt das Volkswirtschaftsdepartement:
\n 1.
An den Anträgen der Vernehmlassung vom 16. Mai 2023 wird vollumfänglich festgehalten.
\n 2.
Die in der Replik vom 26. Juni 2023 neu gestellten Verfahrensanträge seien abzuweisen.
\n 3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
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K. Mit Stellungnahme zur Duplik vom 27. Juli 2023 stellt die Beschwerdeführerin fest, nachdem der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zwischenzeitlich offenbar abgeschlossen worden sei, werde das angerufene Gericht lediglich noch die Rechtswidrigkeit des verfügten Zuschlags feststellen können. In Präzisierung des Rechtsbegehrens gemäss Ziffer 3 der Beschwerde vom 11. April 2023 (vgl. oben Ingress Bst. C) werde beantragt:
\n Es sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 29. März 2023 bzw. des dieser Verfügung zugrundeliegenden Beschlusses Nr. 962/2022 des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 13. Dezember 2022 festzustellen und die Vergabebehörde sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz im Betrag von CHF 151'470.00 (zzgl. MwSt) zu leisten.
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Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:\n
1. Bereits mit Zwischenbescheid III 2023 76 vom 25. Mai 2023 wurde festgestellt, dass für das vorliegende Submissionsverfahren die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SRSZ 430.120.1) vom 25. November 1994/15. März 2001 anwendbar ist (E. 1.1).
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2. Auch hinsichtlich Erfüllung der Sachurteilsvoraussetzungen kann auf den Zwischenbescheid III 2023 76 vom 25. Mai 2023 verwiesen werden, wo festgestellt wurde, dass auf die beim zuständigen Verwaltungsgericht form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde, zu welcher die Beschwerdeführerin legitimiert ist, einzutreten ist (E. 3). Eine davon abweichende Überzeugung vertritt keine Partei.
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3.1 Mit Stellungnahme vom 27. Juli 2023 anerkennt die Beschwerdeführerin, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zwischenzeitlich abgeschlossen wurde (VG-act. 29). Ist ein Vertrag gestützt auf einen Vergabeentscheid, gegen den Beschwerde erhoben wurde, bereits abgeschlossen worden und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt die Beschwerdeinstanz fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist (