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II 2020 108

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Entscheid vom 1. Februar 2021

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter
	lic.iur. Anna Maria Rüesch, Gerichtsschreiberin

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Parteien	A.________, \n Beschwerdeführerin,
	gegen
	Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, \n Vorinstanz,

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Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; Kurzarbeitsentschädigung)

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Sachverhalt:
\n A. Die A.________ ist ein seit 2002 bestehender Gas­trobetrieb an der ________ mit Imbiss-Bar und Take-away Angebot. Am 16. März 2020 reichte die A.________ beim Amt für Arbeit die Voranmeldung von Kurzarbeit ab dem 1. März 2020 für den Gesamtbetrieb mit vier Angestellten ein mit der Begründung, die Covid-19-Massnahmen von Bund und Kanton hätten zu einem Auftragseinbruch geführt (vgl. Vi-act. 1). Mit Verfügung vom 30. März 2020 bestätigte das Amt für Arbeit die Anmeldung und stellte fest, gestützt auf diese Verfügung könne die A.________ bei der Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigung beantragen (Vi-act. 2).
\n In der Folge reichte die A.________ für die wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie den Antrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März (für 31.43% wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall), April (für 100%) und Mai 2020 (für 77.47%) ein, was entsprechend ausbezahlt wurde (Vi-act. 9, 10 und 11).
\n B. Am 4. Juni 2020 verfügte das Amt für Arbeit, gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung könne die A.________ - bei Erfüllung der Voraussetzungen - Kurzarbeitsentschädigung für insgesamt sechs Monate vom 1. März 2020 bis 31. August 2020 geltend machen, wobei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre mitarbeitenden Ehegatten ab dem 1. Juni 2020 nicht mehr anspruchsberechtigt seien. Zudem müsse im Sinne der Schadenminderungspflicht alles Zumutbare vorgekehrt werden, um einen Arbeitsausfall abzuwenden oder zu minimieren; zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung müsse zurückerstattet werden (Vi-act. 3).
\n C. Am 7. Juli 2020 stellte die A.________ Antrag für Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2020, wobei ein wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall von 100% geltend gemacht wurde (unter Berücksichtigung, dass für den Geschäftsinhaber und dessen Ehefrau keine Entschädigung geltend gemacht werden konnte; vgl. Vi-act. 12).
\n Mit Schreiben vom 24. Juli 2020 beantwortete die A.________ gegenüber der Arbeitslosenkasse Fragen bezüglich des für den Monat Juni 2020 geltend gemachten Arbeitsausfalls (Vi-act. 4); am 31. Juli 2020 wurde der Geschäftsinhaber zudem telefonisch befragt (wobei keine Telefonnotiz in den Akten liegt und unbekannt ist, ob die Befragung durch die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz erfolgt ist).
\n D. Mit Verfügung vom 7. August 2020 lehnte das Amt für Arbeit die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung an die A.________ für die Zeit vom 1. Juni 2020 bis 31. August 2020 ab (Vi-act. 5). Hiergegen erhob die A.________ am 20. August 2020 Einsprache (Vi-act. 6), welche das Amt für Arbeit mit Einspracheentscheid Nr. 208/20 vom 27. Oktober 2020 abwies (Vi-act. 7).
\n E. Mit Schreiben vom 12. November 2020 gelangte die A.________ an das Amt für Arbeit. Sie zeigte sich mit dem Einspracheentscheid Nr. 208/20 vom 27. Oktober 2020 nicht einverstanden und beantragte Kurzarbeitsentschädigung auch für die Zeit vom 1. Juni bis 17. August 2020 und zwar im Umfang von 70% der Personalkosten vom Gesamtbetrieb.
\n Das Amt für Arbeit leitete die Eingabe zur Bearbeitung als Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weiter (Vi-act. 8), worauf das Gericht das vorliegende Verfahren eröffnete.
\n F. Mit Vernehmlassung vom 9. Dezember 2020 beantragt das Amt für Arbeit, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 In der die Kurzarbeitsentschädigung (KAE) ablehnenden Verfügung vom 7. August 2020 stellte die Vorinstanz fest, in der Bestätigungsverfügung vom 4. Juni 2020 sei die Beschwerdeführerin auf ihre Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht worden. Diese verlange von Betrieben, die KAE beantragen, den Nachweis, dass sie alle zumutbaren Vorkehren getroffen hätten, um den der Arbeitslosenversicherung entstehenden Schaden zu vermeiden oder mindern. Der Bundesrat habe Ende April entschieden, dass bestimmte Betriebe ab dem 11. Mai 2020 wieder öffnen könnten. Per 11. Mai 2020 habe die Beschwerdeführerin den Betrieb wieder aufnehmen müssen. Sie habe dann auch für Juni einen vollständigen Arbeitsausfall für zwei Angestellte gemeldet (für zwei Personen [Arbeitgeber und Ehefrau] durfte sie nichts melden). Anlässlich der telefonischen Rückfrage habe der Geschäftsführer ausgeführt, die Öffnungszeit verkürzt zu haben, da sich nach dem Lockdown gezeigt habe, dass ab 21.30 Uhr nur wenige Personen ins Restaurant kämen. Mit dieser Kürzung der Öffnungszeiten komme die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nicht nach; es sei zumutbar, die Öffnungszeiten von vor dem Lockdown auch nach der Wiedereröffnung weiterzuführen. Die Beschwerdeführerin könne daher nicht nachweisen, alles Zumutbare unternommen zu haben, um den Schaden der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden/vermindern. Aus diesem Grunde bestehe für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2020 kein Anspruch auf KAE.
\n 1.2 In der Einsprache vom 20. August 2020 wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, die tatsächliche Situation nicht zu berücksichtigen. Aufgrund der Covid-19-Massnahmen habe der Betrieb einen Umsatzeinbruch von 60-70% erlitten, in den Monaten März bis Mai sogar mehr. Dieser Einbruch resultiere unter anderem aus den Schulschliessungen, da der Take Away hauptsächlich von den Schulen (Pädagogische Hochschule, Berufsschule, Mittelpunktschule) genutzt werde. Wenn keine Schüler kämen, werde nichts gegessen. Zudem würde eine grosse Zahl an Pendlern sowie Rigi-Ausflüglern fehlen. Des Weitern habe sich das Kundenverhalten geändert; wegen des behördlichen Mahnens, Büssens und Verbietens gingen die Leute vorsichtshalber nicht auswärts essen. Damit aber würden praktisch alle Jugendlichen fehlen, die am Mittag und Abend Kebab essen würden; das seien täglich mehrere Hundert Personen. Trotz der verkürzten Öffnungszeit sei weiterhin an sieben Tagen die Woche während mehr als 11.5 Stunden geöffnet. Auch habe man Werbemassnahmen getroffen und zusätzliche Beschilderungen angebracht. Insgesamt erfülle man drei Voraussetzungen gemäss Seco-Weisung, die für Kurzarbeitsentschädigung notwendig seien. Die Massnahmen (z.B. Tischabstände) gälten weiterhin, weshalb man aus wirtschaftlichen Gründen nicht alle Angestellten beschäftigen könne. Der Ausfall sei auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie zurückzuführen und die geringe Auslastung sei indirekte Folge der noch bestehenden behördlichen Massnahmen (Schulschliessung).
\n 1.3 Im angefochtenen Einspracheentscheid verweist die Vorinstanz auf die Begründung der Beschwerdeführerin. Diese vergesse, dass für das Gastgewerbe seit dem 11. Mai 2020 ausser den Hygiene- und Verhaltensvorschriften des BAG keine weiteren Einschränkungen gegolten hätten. Ab dem 6. resp. 8. Juni 2020 hätten auch die Bergbahnen und weiterführende Schulen (Sekundarstufe II) ihren Betrieb wieder wie gewohnt aufgenommen. Wie sich retrospektiv zeige, sei das gewohnte Konsumverhalten nach dem Lockdown im Allgemeinen schnell wieder zurückgekehrt, weshalb der beschwerdeführerischen Ausführung zu widersprechen sei. Für ihre Behauptung eines geänderten Konsumverhaltens gebe es keine Belege. Sie führe auch nicht an, dass wegen der damals noch herrschenden Abstandsvorschriften weniger Gäste im Gastwirtschaftsraum hätten bewirtet werden können. Soweit sie einen Umsatzeinbruch von 60-70% geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass KAE nicht für Umsatzeinbussen geleistet würden; die KAE übernehme einen Teil der Lohnkosten derjenigen Mitarbeitenden, die nicht mehr in dem Masse beschäftigt werden konnten, wie dies vertraglich vorgesehen sei. Dies werde auch in den von der Beschwerdeführerin erwähnten Seco-Weisungen so festgehalten. Insofern ziele die Schadenminderungspflicht darauf ab, alles zu unternehmen, um die Mitarbeitenden weiterhin beschäftigen zu können. Wenn die Bar die Öffnungszeiten einschränke, so sei dies grundsätzlich nicht möglich, weshalb ein Anspruch auf KAE abgelehnt werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe damit eine verringerte Beschäftigung der Mitarbeitenden in Kauf genommen, soweit eine solche überhaupt eingetreten sei.
\n 1.4 Vor Verwaltungsgericht (resp. in der Eingabe vom 12.11.2020 an die
\n Vorinstanz) wiederholt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihre Ausführungen der Einsprache (vgl. oben Erw. 1.2). Ergänzend führt sie aus, der Betrieb verkaufe am Tag Kebab, am Abend würden Kebab und Getränke verkauft. Tatsache sei, dass die BAG-Massnahmen die Verkäufe verhindere und nebst riesigen Umsatzeinbussen von 60-70% auch im gleichen Umfang die Mitarbeitenden nicht mehr beschäftigt werden könnten. Man benötige die KAE im Umfang von 70% des Personalaufwandes, weil der grosse Verlust nicht getragen werden könne und die Mitarbeitenden entlassen werden müssten. Man könne ihr nicht vorwerfen, nicht alles unternommen zu haben, um Schaden zu mindern; man habe reorganisiert, Werbung geändert, andere Dienstleistungen angeboten. Die BAG-Massnahmen und widersprüchliche behördliche Kommunikation hätten aber verhindert, dass die festangestellten Mitarbeitenden beschäftigt werden konnten. Man benötige das Geld dringend.
\n 2.1 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass die Kurzarbeitsentschädigung eine Entschädigung für (anrechenbaren) Arbeitsausfall darstellt, also für Stunden, während welcher das Personal überhaupt nicht beschäftigt wird. So besteht von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur, wenn die normale (vertragliche) Arbeitszeit verkürzt oder die Arbeit ganz eingestellt wird (vgl.