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II 2021 28

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Entscheid vom 16. Juni 2021

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Besetzung	Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
	Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter
	MLaw Stefanie Zlauwinen, a.o. Gerichtsschreiberin

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Parteien	A.________, c/o B.________, \n Beschwerdeführerin, \n vertreten durch B.________,
	gegen
	Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, \n Vorinstanz,

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Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Covid-19 Arbeitslosenversicherung; Kurzarbeitsentschädigung)

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Sachverhalt:
\n A. Die A.________ betreibt seit 1. Dezember 2019 ein Detailhandelsgeschäft in C.________, welches im Rahmen des Einkaufstourismus insbesondere Süsswaren, Spezialitäten, Tabakwaren und alkoholische Getränke verkauft.
\n Am 1. Oktober 2020 reichte die A.________ beim Amt für Arbeit die Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund behördlicher Massnahmen infolge Pandemie Covid-19 ab 1. Oktober 2020 ein. Die Kurzarbeit müsse für den Gesamtbetrieb (in casu 3 Personen, wobei 2 Arbeitnehmende von Kurzarbeit betroffen seien) eingeführt werden. Aufgrund geltender Reisebeschränkungen, u.a. in Deutschland für das Risikogebiet D.________, versiege der Zulauf deutscher Touristen nach C.________ (vgl. Vi-act. 1).
\n B. Nach Prüfung der Voranmeldung ersuchte das Amt für Arbeit die A.________ mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 um Zustellung zusätzlicher Informationen und Unterlagen. Dieser Aufforderung kam die A.________ mit E-Mail vom 28. Oktober 2020 nach (vgl. Vi-act. 3).
\n C. Mit Verfügung vom 2. November 2020 erhob das Amt für Arbeit Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE) mit der Begründung, der Betrieb habe die Öffnungszeiten seit dem 28. September 2020 um wöchentlich 20 Stunden reduziert, mithin liege kein anrechenbarer, aussergewöhnlicher Arbeitsausfall vor und die reduzierten Öffnungszeiten liessen sich nicht mit der Schadenminderungspflicht vereinbaren (vgl. Vi-act. 4).
\n D. Gegen diese Verfügung bzw. diesen Einspruch erhob die A.________ am 11. November 2020 Einsprache, welche das Amt für Arbeit mit Einspracheentscheid Nr. 286/20 vom 8. Februar 2021 abwies (vgl. Vi-act. 7).
\n E. Am 8. März 2021 (Postaufgabe 9.3.2021) lässt die A.________ frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einreichen mit folgendem Rechtsbegehren:
\n Der Einspracheentscheid vom 8.2.2021 und die betroffene Verfügung vom 2.11.2020 seien aufzuheben und der A.________ sei die für die Zeit vom 1. Oktober 2020 bis 31. Dezember 2020 beantragte Kurzarbeitsentschädigung zu gewähren.
\n F. Mit Vernehmlassung vom 9. April 2021 beantragt das Amt für Arbeit die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
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\n Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
\n 1.1 Der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 29. September 2020 legte die Beschwerdeführerin u.a. eine Warengruppenstatistik sowie ein Dokument mit Angaben zur Voranmeldung der Kurzarbeit bei (vgl. Vi-act. 1). Dem Dokument zufolge wurde die Gesellschaft am 26. Oktober 2000 gegründet und sie eröffnete am 1. Dezember 2019 ein Ladengeschäft in C.________ mit Verkauf von Süsswaren, Spezialitäten, Tabakwaren und alkoholischen Getränken. Die Umsätze seit Beginn wurden wie folgt angegeben:
\n -          Ab 20. Dezember 2019 Fr.          23'979.--
\n -          1. Quartal 2020 Fr.        151'478.-- (Lockdown ab 17.3.2020)
\n -          2. Quartal 2020 Fr.          36'110.-- (Lockdown bis 15.6.2020)
\n -          3. Quartal 2020 ca. Fr. ca. 240'000.-- (keine D-Kunden ab 25.9.2020)
\n -          4. Quartal 2020 Fr.          60'000.-- (Schätzung)
\n Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund der Covid-19 Vorschriften habe das Ladengeschäft vom 17. März 2020 bis 15. Juni 2020 geschlossen bleiben müssen, mithin sei kein Verkauf realisiert worden. Am 25. September 2020 habe Deutschland das D.________, welches als Anreisetransitgebiet für C.________ massgeblich sei, als Risikogebiet für das Corona-Virus eingestuft und von nicht notwendigen Reisen abgeraten. Bei der Rückkehr nach Deutschland müsse entweder ein negativer Covid-19-Test vorgewiesen werden, der nicht älter als 48 Stunden sein dürfe, oder es gelte eine verpflichtende 14-tägige Quarantäne. Schon zuvor hätten die Niederlande E.________ sowie Belgien ganz D.________ auf die rote Liste gesetzt. Die Schweiz habe diesen Schritt für F.________ und G.________ vollzogen. Durch diese erneuten Massnahmen der Bundesrepublik Deutschland versiege der Zulauf Deutscher Touristen nach C.________. Massnahmen zur Vermeidung der Kurzarbeit gebe es keine, die einzige Möglichkeit sei, dem Personal zu kündigen und allenfalls auf Teilzeitbasis wieder anzustellen. Das Organigramm des Betriebs wird wie folgt dargestellt:
\n -          Geschäftsführer und aktiver Verkäufer:  H.________
\n -          Verkäuferin und zuständig für Administratives: I.________
\n -          Verkäufer und zuständig für Warenlager:  J.________
\n I.________ werde ihr Vollzeitpensum auf ca. 20% reduzieren und J.________ werde sein Teilzeitpensum vollständig aufgeben müssen. Grund dafür seien der Ausfall von Deutschen Touristen in C.________ wegen der Covid-19 Massnahmen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz. Das Schutzkonzept mit Beschränkung der Zutritte im Laden und die Empfehlung des Maskentragens im Laden würden ebenfalls zu einem Umsatzrückgang führen, welcher noch nicht genau beziffert werden könne, aber auf mind. 40% geschätzt werde. Die Ladenöffnungszeiten würden ab 28. September 2020 von bisher 8 Stunden pro Tag während 6 Tagen die Woche auf neu 5 Stunden werktags und sonntags von bisher 6 Stunden auf neu 4 Stunden reduziert.
\n 1.2 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin um zusätzliche, spezifische Informationen und Unterlagen. Die gewünschte Stellungnahme erfolgte mit E-Mail vom 28. Oktober 2020 (vgl. Vi-act. 3):
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Sie informieren, dass I.________ ihr Vollzeitpensum auf ca. 20% reduzieren wird. Auf welchen Zeitpunkt?

\n Die Reduktion des Arbeitspensums von I.________ ist die zu erwartende Kurzarbeit als Folge der Covid-19 Auswirkungen. Ob und in welchem Umfang Arbeitszeiten tatsächlich ausfallen, hängt von den jeweiligen Verhältnissen ab.
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Auf welchen Zeitpunkt wird das Arbeitsverhältnis mit J.________ beendet? Dauer der Kündigungsfrist?

\n Auch bei J.________ gehen wir davon aus, dass als Folge der Covid-19 Auswirkungen seine Arbeitszeiten bis zu 100% ausfallen können, aber auch hier werden die aktuellen Verhältnisse den Umfang der Ausfallzeit bestimmen.
\n Die effektiv ausgefallenen Stunden vom Oktober 2020 können wir Ihnen anfangs November 2020 melden.
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Ist das Geschäft durchgehend - auch in der Zwischensaison - geöffnet? Bitte genaue Angaben bei allfälliger Schliessung in der Zwischensaison.

\n In der Zwischensaison, d.h. ab 3.11. bis 30.11. wird der Laden den tatsächlichen Bedürfnissen entsprechend vermutlich nur an den Wochenenden (Freitag bis Sonntag) oder an wetterbedingt gut frequentierten Werktagen geöffnet, sofern uns die Covid-19 Massnahmen keine Ladenschliessung erzwingen.
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Sie haben die Öffnungszeiten ab 28.09.2020 angepasst. Werktags anstelle von 8 noch 5 Stunden, sonntags von 6 auf neu 4 Stunden. Der Arbeitgeber hat im Sinne der Schadenminderungspflicht alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen. Zu bemerken ist, dass Dienstleistungsbetriebe grundsätzlich vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind. Begründen Sie bitte, wie sich die reduzierten Öffnungszeiten mit der Schadenminderungspflicht vereinbaren lassen.

\n Die A.________ ist mit voller Kraft und Überzeugung daran, das Geschäft weiterhin ordentlich betreiben zu können, soweit dies die Covid-19-Auswirkungen zulassen und sie nimmt ihre Schadenminderungspflicht sowohl als Arbeitgeberin als auch als Unternehmen jederzeit wahr.
\n 1.3 In der gegen die KAE Einspruch erhebenden Verfügung vom 2. November 2020 verweist die Vorinstanz auf die gesetzlichen Bestimmungen und sie hält fest, ein Arbeitsausfall sei nur dann anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar, vorübergehend und unüblich sei. Der Betrieb habe die Öffnungszeiten seit dem 28. September 2020 um wöchentlich 20 Stunden reduziert, womit automatisch ein Arbeitsausfall entstehe, welcher nicht als aussergewöhnlich einzustufen sei. Die reduzierten Öffnungszeiten würden sich nicht mit der Schadenminderungspflicht des Arbeitgebers vereinbaren lassen. Diese Situation könne jeden Betrieb dieser Branche gleichermassen treffen. Der Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar, dieser unterliege dem Betriebs- bzw. Unternehmerrisiko, weshalb der Anspruch auf KAE abgelehnt würde (vgl. Vi-act. 4).
\n 1.4 In der Einsprache vom 11. November 2020 begründet die Beschwerdeführerin ihren Arbeitsausfall damit, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar, vorübergehend und wegen der behördlichen Massnahmen im Kampf gegen die Covid-19-Pandemie im In- und Ausland absolut unüblich sei. Der Arbeitsausfall ab dem 25. September 2020 entspreche nicht dem normalen Betriebsrisiko. Die Hauptsaison im Touristenort C.________ würde normalerweise bis zum 2. November dauern. Als Zwischensaison gelte die Zeit vom 3.11 bis 9.12 bzw. voraussichtlich bis 17. Dezember 2020 (gemäss Information K.________/C.________). Der Arbeitgeber habe seine Arbeitnehmer darauf aufmerksam gemacht, dass sie während der Zwischensaison theoretisch eine Zwischenbeschäftigung suchen sollten, was aber in diesen Zeiten praktisch unrealisierbar sei. In der Zwischensaison werde das Personal trotz reduzierten Öffnungszeiten vermehrt im internen Dienst (Inventuren, Grundreinigung, Wartungen, admin. Arbeiten) beschäftigt. Die Umsatzentwicklung in den Monaten September und Oktober würde bereits vor Beginn der Zwischensaison unübliche und ausserordentliche Einbrüche zeigen:
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Tagesumsätze	Kumuliert	Durchschnittlich pro Tag
1.9 - 24.9.2020	68'088	2'837
25.9 - 30.9.2020	6'906	1'151
Monatsumsatz September	74'994
Monatsumsatz Oktober	27'993	903

\n Aufgrund der Umsatzzahlen sei eindeutig nachgewiesen, dass in der Zeit vom 25. September 2020 bis 31. Oktober 2020 eine aussergewöhnliche Umsatzeinbusse bedingt durch die Corona-Massnahmen in Deutschland und Österreich eingetreten sei. Aktuell würden die Corona-Massnahmen auch in der Schweiz die Planung für die Winterssaison ab 9. oder 17. Dezember 2020 verunsichern. Ohne KAE sei der Betrieb in Zeiten der Corona-Pandemie nicht überlebensfähig. Der Einsprache angefügt waren der Antrag und die Abrechnung von KAE (gültig für Abrechnungsperioden September bis Dezember 2020) sowie das ausgefüllte Hilfsblatt zur Abrechnung von KAE.
\n 1.5 Im angefochtenen Einspracheentscheid bekräftigt die Vorinstanz, aufgrund der Einschränkung der Öffnungszeiten sei die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Mit der wöchentlichen Einschränkung von 20 Stunden habe sie sich einerseits die Möglichkeit genommen, ihre Dienstleistungen der Kundschaft anzubieten und andererseits wurde mit der Einschränkung der Öffnungszeiten der Einsatz der Mitarbeiter, wie dieser normalerweise vorgesehen sei, verunmöglicht. Die daraus resultierende Kurzarbeit sei von der Beschwerdeführerin somit willentlich herbeigeführt worden, was der Schadenminderungspflicht grundsätzlich widerspreche. Hinsichtlich des erwähnten Rückgangs der Tagesumsätze in der Einsprache müsse erwähnt werden, dass das Geschäft erst am 1. Dezember 2019 gegründet worden sei und daher noch keine Vergleichszahlen vorliegen würden. Die Einschätzung der Umsätze beruhe folglich auf den Erwartungen der Beschwerdeführerin. Die KAE komme aber nicht für Umsatzrückgänge auf. Mit der KAE würde lediglich ein Teil der Lohnkosten der Angestellten finanziert, welche aufgrund mangelnder Arbeit nicht wie vorgesehen beschäftigt werden könnten. Es könne natürlich sein, dass aufgrund zurückgehender Kundenfrequenzen die Mitarbeiter weniger beschäftigt werden konnten, doch müsse an dieser Stelle geklärt werden, ob dies aufgrund der Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie geschehen sei. C.________ als Bergdorf sei sehr stark vom Wetter abhängig. Ab Ende September und während des ganzen Oktobers 2020 habe eine Schlechtwetterlage das Wettergeschehen der Schweiz geprägt. Erst ab November 2020 habe sich C.________ wieder von der sonnigen Seite gezeigt. Es liege auf der Hand, dass das Bergdorf C.________ trotz seiner fiskalischen Vorteile bei schlechtem Wetter weniger frequentiert werde. Zudem müsse daran erinnert werden, dass die Beschwerdeführerin ebenfalls daran festhalte, dass der November normalerweise als Zwischensaison zu bezeichnen sei. Die Beschwerdeführerin habe nicht alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen, um den der Arbeitslosenversicherung entstehenden Schaden zu vermeiden oder zu mindern.
\n 1.6 Vor Verwaltungsgericht begründet die Beschwerdeführerin, die gesetzlichen Voraussetzungen (