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Incarti n. 80.2022.260 |
Lugano |
In nome |
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La Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello |
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composta dai giudici |
Andrea Pedroli, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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segretaria |
Sabrina Piemontesi - Gianola, vicecancelliera |
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parti |
RI 1
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contro |
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RS 1
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oggetto |
ricorso del 4 novembre 2022 contro la decisione del 6 ottobre 2022 in materia di IC e IFD 2020. |
Fatti
A. La __________ AG era una società anonima, con sede dapprima e __________ e poi a __________, costituita nel 2001 e radiata dal Registro di commercio l’11 novembre 2019, in seguito a un contratto di fusione transfrontaliera del 21 novembre 2018, mediante il quale i suoi attivi e passivi erano stati trasferiti alla __________ S.R.L., con sede a __________.
Il 6 maggio 2019 è stata iscritta nel Registro di commercio del Canton Ticino la succursale della __________ __________, il cui scopo è il commercio di attrezzature mediche, prodotti di pronto soccorso e prodotti per servizi funebri. Direttori della succursale, entrambi con diritto di firma individuale sono __________ (__________ – __________), e __________.
B. a.
Con scritto 20/21.8.2020, la __________, succursale di __________, inviava all’Ufficio di tassazione delle persone giuridiche (di seguito UTPG) i moduli della dichiarazione fiscale 2019 non compilati, unitamente ad uno scritto accompagnatorio della sua rappresentante fiscale, __________, nel quale spiegava che, nel corso di un riassetto del gruppo __________, la __________ (con sede a __________) era stata oggetto di fusione transfrontaliera ed era stata radiata dal registro di commercio. Successivamente, nel corso del 2019, era stata costituita la succursale, ma “(…) l’attività di fatto è iniziata solo verso fine anno”. In considerazione del fatto che il Gruppo __________ – nel quale erano integrate le risultanze della succursale – chiudeva l’esercizio contabile annualmente il 30 settembre, e quindi la prima chiusura contabile sarebbe avvenuta unicamente il 30.9.2020, chiedeva di poter allestire la dichiarazione fiscale “(…) per il periodo di 17 mesi con la prossima tornata”.
b.
Con scritto 25.11.2020, trasmesso dalla __________ per e-mail all’UTPG (all’attenzione del funzionario __________), la contribuente, dopo aver riepilogato la cronistoria della società chiedeva conferma, prima dell’inoltro della dichiarazione fiscale 2019-2020 nella primavera del 2021 che “(…) le perdite fiscalmente accertate durante gli ultimi 7 esercizi da questa stabile organizzazione pari a fr. 198'108 (con riserva di verifica) (…) siano computabili sull’utile d’esercizio 2019/2020 della succursale (…)”, in considerazione del fatto che “la __________ è stata oggetto di fusione inversa” e che “l’attività rimane ininterrottamente in Svizzera così come gli elementi imponibili che sono integralmente trasferiti nella nuova forma giuridica”. Chiedeva pertanto “convalida dell’applicazione dell’art. 61 cpv. 1 LIFD come anche del computo delle perdite fiscalmente accertate nei 7 periodi precedenti”, sottolineando che “questa risposta ci è necessaria per la esatta determinazione dell’accantonamento imposte come richiesto con estrema precisione dai criteri americani di gruppo”.
c.
Nella dichiarazione fiscale IC/IFD 2020, sottoscritta il 1.9.2021 la contribuente dichiarava un utile imponibile di fr. 51'386.- ed un capitale imponibile di fr. 586'309.-. In particolare, l’utile imponibile era stato calcolato dalla __________ detraendo dal risultato d’esercizio – pari a fr. 228'528.- le perdite dei 7 esercizi precedenti, stabiliti in fr. 177'142.-. In allegato alla dichiarazione fiscale per l’esercizio contabile “2019/20” vi era uno scritto con il quale si specificava che, a livello fiscale, veniva richiesta la deduzione delle “(…) perdite incorse con questo commercio prima della fusione della __________ precedentemente a __________ e __________ conformemente all’art. 61 LIFD”.
C. Con decisione del 7.10.2021, l’UTPG notificava alla contribuente la tassazione IC/IFD 2020 (periodo fiscale 6.5.2019-30.9.2020), commisurando l’utile imponibile, sia per l’IC che per l’IFD, in fr. 228'500.-, e il capitale imponibile in fr. 822'000.-, con la seguente motivazione:
“La casa madre __________, __________, ha aperto una succursale in Ticino il 6.5.2019 (data d’iscrizione a Registro di commercio). In passato la società __________ deteneva nella misura del 100% la società figlia __________ con sede a __________ (precedentemente a __________). In base al contratto di fusione del 21.11.2018 e bilancio al 31.5.2018 gli attivi e passivi della __________ sono stati trasferiti nella società madre italiana mediante incorporazione ai sensi dell’art. 163b LDIP. In seguito la società __________ è stata radiata dal Registro di commercio l’11.11.2019. Nella dichiarazione fiscale vengono esposte le perdite conseguite dalla __________, le quali ammontano (provvisoriamente) a CHF 177'142.-. Considerato come l’attività tramite delle società svizzere è stata interrotta da giugno 2018 a maggio 2019, le perdite conseguite nel passato dalla società __________ non possono essere computate sul risultato fiscale conseguito dalla contribuente”.
D. a.
Con reclamo del 3/4.11.2021, __________, succursale di __________, censurava il mancato riconoscimento delle perdite pregresse “(…) patite dal gruppo __________ per l’attività svolta in Svizzera”, lamentando la violazione dell’art. 61 cpv. 1 LIFD. In particolare la reclamante contestava che fosse avvenuta, come sostenuto dall’UTPG, una “interruzione dell’attività”. La succursale del __________ sarebbe stata costituita, mediante iscrizione a registro di commercio del 6.5.2019, “non appena la precedente struttura __________ è stata stralciata dal registro di commercio del __________”. Nel contratto di fusione, si sarebbe confermata peraltro la continuità aziendale in Svizzera, come sarebbe stato facilmente constatabile anche con i “(…) rendiconti successivi alla data del contratto di fusione presentati al fisco sia per quanto attiene alle imposte dirette che l’IVA per il periodo fino al 26 aprile 2019 che l’attività commerciale e di fatturazione è proseguita ininterrotta”. Inoltre le “(…) notifiche di tassazione per il periodo dal 1° ottobre 2018 al 30 settembre 2018 e dal 1° ottobre 2019 al 30 aprile 2019 riportano (…) un utile di fr. 2'142.00 e una perdita di Fr. 24'074.00”. Si precisava che il saldo di fr. 21'933.- avrebbe dovuto essere aggiunto alle perdite pregresse di cui veniva richiesta compensazione e che ammontavano a fr. 197'388.-.
b.
Con scritto 11.4.2022, l’UTPG si rivolgeva alla contribuente, postulando la trasmissione, entro 15 giorni della seguente documentazione:
· Contratto di fusione tra __________ e __________ del 21 novembre 2018 come da iscrizione a RC (al reclamo è stato allegato un contratto di fusione con data 10.04.2019) e situazione patrimoniale del 31 maggio 2018;
· Bilancio al 1. ottobre 2018 con le operazioni di imputazione della società incorporanda __________ al bilancio della incorporante __________;
· Bilancio di apertura al 6 maggio 2019 della succursale estera;
· Emigrationsbilanz del 26 aprile 2019.
c.
Con corrispondenza del 10/11.5.2022, la contribuente trasmetteva gli atti richiesti.
E. Con decisione del 6.10.2022, l’UTPG respingeva il reclamo della __________., succursale di __________.
L’autorità fiscale rilevava innanzitutto che l’atto di fusione valido fiscalmente era quello datato 21 novembre 2018, mentre che il secondo atto, datato 10 aprile 2019, era fiscalmente senza valenza. Il mancato riconoscimento delle perdite degli esercizi precedenti della società __________ era basato sul fatto che l’assoggettamento era stato interrotto, in quanto l’attività della società svizzera era cessata o il 1° ottobre 2018 (secondo il contratto di fusione del 21.11.2018) o il 26 aprile 2019 (secondo il bilancio di migrazione), mentre la succursale della società estera era stata iscritta a Registro di commercio solo il 6 maggio 2019). L’UTPG faceva poi riferimento alla Circolare n. 5a dell’AFC (del 1° febbraio 2022) sulle ristrutturazioni, secondo cui il requisito del mantenimento dell’assoggettamento all’imposta in Svizzera si riferisce alla società assuntrice. Questa condizione può essere adempiuta anche in caso di fusione mediante incorporazione da parte di una società estera (art. 163b della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato), purché gli attivi e i passivi trasferiti siano attribuiti a uno stabilimento d’impresa svizzero della persona giuridica estera assuntrice (passaggio da un assoggettamento illimitato a un assoggettamento limitato; art. 50-52 LIFD).
La __________ era stata trasferita all’estero, secondo l’atto di fusione, e solo in seguito – cioè in data 6 maggio 2019 – era stata costituita la succursale straniera __________, a conferma del fatto che l’assoggettamento era stato interrotto. L’UTPG rilevava inoltre, a titolo abbondanziale, che l’art. 67 cpv. 1 LIFD funge da base giuridica per la compensazione delle perdite trasferite nel contesto di una ristrutturazione fiscalmente neutrale.
F. Con tempestivo ricorso alla Camera di diritto tributario, __________, succursale di __________, impugna la decisione su reclamo IC/IFD 2020.
__________, presente in Svizzera dal 2001, avrebbe deciso nel 2018 una ristrutturazione dell’attività in Svizzera, in base alla quale la __________ “(…) verrà sostanzialmente trasformata in una succursale della società italiana procedendo ad una fusione transfrontaliera con la consorella __________ __________, conseguente radiazione della __________ ed iscrizione della succursale di società estera __________.”.
Non essendo possibile per questa fattispecie, in base al diritto svizzero, procedere con un solo atto, sarebbe “stato necessario completare tutte le attività previste nell’ambito della LFus e con attività separata procedere all’istituzione e iscrizione della succursale”. In questo ambito si sarebbe “optato per l’iscrizione della succursale nel Cantone di residenza dell’unico membro dell’organo direttivo residente in Svizzera”.
L’insorgente contesta l’affermazione dell’UTPG, secondo cui l’attività della __________ sarebbe stata interrotta e sostiene che la stessa sarebbe “continuata come da progetto di ristrutturazione aziendale descritta nel contratto di fusione dallo stabilimento d’impresa insediato in Ticino, ossia la __________ succursale di __________”.
Secondo la ricorrente, nessun altro elemento sarebbe reperibile nella “(…) lacunosa motivazione e nemmeno nell’incarto, che indichi minimamente per quali motivi l’UTPG non abbia valutato e tenuto in considerazione le informazioni in relazione al periodo di assoggettamento fornite nelle diverse telefonate mai protocollate e l’esaustiva documentazione prodotta in sede di reclamo e successivamente in risposta alla richiesta di documentazione dell’11 aprile 2022”.
A suo avviso, l’attività della __________ in Svizzera, diversamente da quanto sostenuto dall’UTPG, sarebbe proseguita ininterrotta fino al 26 aprile 2021, così come risulterebbe dai rendiconti presentati all’autorità fiscale di __________. In questa data “(…) tutti gli atti necessari al completamento della procedura di fusione sono stati consegnati all’ufficio del registro di commercio di __________”. Il 30.4.2019 sarebbero presentati all’Ufficio del registro di commercio del Canton Ticino gli atti necessari all’iscrizione della succursale di società estera. La preparazione di tali atti “(…) è particolarmente complessa ed inizia già con la delibera da parte del Consiglio di amministrazione di __________. avvenuta l’8 aprile 2019 (…)”. In questa data avrebbe avuto inizio l’esistenza della succursale e l’iscrizione sarebbe avvenuta il 6 maggio 2019. Secondo l’insorgente “il bilancio di chiusura del 26 aprile 2019 corrisponde al bilancio di apertura dell’esercizio della succursale: le schede contabili attestano la continuità dell’esercizio in corso, il conto bancario non è mai stato chiuso e riaperto”. L’UTPG insisterebbe sull’interruzione dell’assoggettamento, rimanendo ancorata alla data d’iscrizione della succursale avvenuta il 6.5.2019, ma tale rigida interpretazione colliderebbe con i disposti dell’art. 60 LT secondo i quali la persona giuridica è assoggettata in virtù della sua appartenenza personale quando ha sede o amministrazione effettiva nel Cantone. La succursale, anche se non aveva ancora completato formalmente l’iscrizione, dall’8 aprile 2019 aveva già la sua sede in Ticino ed il direttorio in carica come da decisione del CdA della __________ Secondo la contribuente, l’operatività, così come tutti gli attivi e passivi necessari a conseguire il reddito, sarebbero stati ripresi il 26 aprile con la cessazione della __________.
Da ultimo, la ricorrente ritiene adempiuta anche la condizione prevista dalla Circolare n. 5a dell’AFC, secondo cui la continuità dell’assoggettamento in Svizzera “può anche essere soddisfatta in caso di trasferimento all’estero della sede nella misura in cui gli attivi ed i passivi trasferiti debbano essere attribuiti ad uno stabilimento d’impresa svizzero della persona giuridica trasformata”. La __________, con la fusione transfrontaliera con la __________., continuerebbe a sussistere nella sua nuova forma e lo stabilimento d’impresa svizzero sarebbe una sua emanazione.
La contribuente chiede pertanto che sia accertata la continuità dell’assoggettamento e che le perdite deducibili fossero stabilite in fr. 197'388.-.
G. Con osservazioni 27/30.1.2023 l’UTPG chiede di respingere il ricorso. In base agli art. 163b LDIP e 61 cpv. 1 LIFD, in caso di fusione, la neutralità fiscale dell’operazione sarebbe subordinata a due condizioni: il mantenimento dell’assoggettamento all’imposta in Svizzera e la ripresa degli elementi fino ad allora determinanti per l’imposta sull’utile, al loro valore contabile. L’esigenza del mantenimento dell’assoggettamento all’imposta si riferirebbe alla società assuntrice. Questa condizione potrebbe essere adempiuta anche in caso di fusione mediante incorporazione da parte di una società estera (art. 163b LDIP), purché gli attivi ed i passivi trasferiti siano attribuiti a uno stabilimento d’impresa svizzero della persona giuridica estera assuntrice (passaggio da un assoggettamento illimitato a un assoggettamento limitato, art. 50-52 LIFD).
Con il contratto di fusione del 21.11.2018, la __________ avrebbe ripreso gli attivi ed i passivi della società sorella __________, con effetto al 1.10.2018. Il bilancio della società trasferente al 31 maggio 2018 risultava deficitario. Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, nel contratto di fusione non sarebbe citata la continuità dell’attività aziendale in Svizzera, né sarebbe menzionata l’iscrizione di una succursale di società estera in Svizzera.
Secondo l’autorità fiscale, l’assoggettamento della società in Svizzera sarebbe stato interrotto, per mancata attività su suolo svizzero. Neppure si potrebbe considerare l’esistenza di uno stabilimento d’impresa, in quanto non vi era una sede fissa di affari (né un ufficio né personale) fino alla costituzione della succursale della società estera. Ne consegue che la società ricorrente avrebbe “concretamente gestito dall’estero (__________) l’attività svolta dapprima sul territorio svizzero, senza uno stabilimento d’impresa sul suolo svizzero”. Inoltre, confrontata con gli esercizi passati e futuri, «l’attività svolta durante questo lasso di tempo, cioè dal 01.10.2018 al 26.4.2019… dev’essere considerata “marginale”».
Neppure il semplice mantenimento di un conto bancario svizzero potrebbe costituire una stabile organizzazione, a maggior ragione se si considera che lo stesso “(…) è stato mantenuto per agevolare l’incasso”.
Secondo il fisco cantonale, il Gruppo __________, mediante la ristrutturazione, avrebbe mascherato il trasferimento del pacchetto clienti con una “fusione parziale” (bilancio di fusione del 31.5.2018 e “bilancio di comodo” al 26 aprile 2019).
A suo avviso, inoltre, una fusione con effetto retroattivo sarebbe riconosciuta fiscalmente solo se la richiesta di iscrizione e la decisione di fusione sono depositate presso il registro di commercio entro sei mesi dalla data di riferimento del bilancio di assunzione e se la richiesta di iscrizione ha determinato l’iscrizione incondizionata. L’iscrizione nel registro di commercio della succursale è intervenuta il 6.5.2019, mentre il bilancio di fusione data del 31.5.2018. Stando così le cose, secondo l’UTPG non vi potrebbe essere fusione fiscalmente neutrale.
Diritto
1. Contestata, nel caso di specie è la deducibilità, dall’utile 2020 conseguito dalla succursale della __________, delle perdite conseguite dalla __________.
Come visto, __________ è stata oggetto di fusione transfrontaliera con la società italiana __________. Occorre valutare in che misura, in una simile situazione, sia possibile tenere in considerazione, nell’utile della succursale svizzera della __________, le perdite pregresse della società incorporata, ossia la __________.
2. 2.1.
Oggetto dell’imposta sull’utile delle persone giuridiche è l’utile netto (art. 57 LIFD e 66 LT).
Dall’utile netto del periodo fiscale possono essere dedotte le perdite di sette esercizi precedenti il periodo fiscale (art. 79), in quanto non se ne sia potuto tenere conto per il calcolo dell’utile netto imponibile in quegli anni (art. 67 cpv. 1 LIFD e 75 cpv. 1 LT).
2.2.
2.2.1.
Non è del tutto chiaro se l’art. 67 LIFD serva direttamente da base legale per la compensazione delle perdite trasferite nell’ambito di una ristrutturazione fiscalmente neutra. Tuttavia il Tribunale federale (sentenza TF 2C_85/2012 del 6.9.2012, consid. 2.2.) si è occupato di tale questione, dopo l’entrata in vigore dell’art. 61 LIFD (nella sua versione attuale) e ha affermato che il riporto delle perdite nel contesto di una ristrutturazione fiscalmente neutra dipende dalla continuità dei fattori fiscali nell’entità assuntrice e non deve pertanto fondarsi su una base legale espressa (Glauser/Oberson, Noël/Aubry Girardin [a cura di], Commentaire LIFD, 2a ed., Basilea 2017, n. 20 ad art. 61 LIFD).
2.2.2.
La questione della deducibilità delle perdite nel contesto delle ristrutturazioni aziendali viene anche trattata dall’ Amministrazione federale delle contribuzioni, nella Circolare 5a in materia di “Ristrutturazioni” (stato al 1.2.2022), che espone le conseguenze delle ristrutturazioni a livello di imposte federali, per le società e per i titolari di diritti di partecipazione (punto 4.1.2.2.4), in questi termini:
Al momento della determinazione dell’utile netto imponibile, secondo l’articolo 67 capoverso 1 LIFD la società assuntrice può far valere le perdite riportate e non ancora compensate della società trasferente (riporto delle perdite degli anni precedenti). Un riporto delle perdite precedenti è tuttavia escluso se in una prospettiva dinamica non vi sono motivi aziendali per una fusione (cfr. sentenza del TF 2C_351/2011 del 4.1.2012, consid. 4.2, sentenza del TF 2C_85/2012 del 6.9.2012 e sentenza del TF 2C_701/2012 del 24.11.2012) oppure in caso di elusione fiscale (cfr. per es. la sentenza del TF 2C_731/2019 del 12.5.2020). L’elusione fiscale si verifica, in particolare, quando la società trasferente è stata liquidata economicamente o è stata resa liquida (mantello di azioni; art. 5 cpv. 2 lett. b LTB).
2.3.
2.3.1.
Il Tribunale federale si è chinato sulla questione del riporto delle perdite nel contesto di una ristrutturazione aziendale nella sentenza, 2C_351/2011 del 4.1.2012 (in StR 67/2012 p. 188 = RDAF 2012 II 288 = ASA 81 p. 390), citata anche nella Circolare 5a.
2.3.2.
Il caso sottoposto all’Alta Corte svizzera riguardava la società X SA che, nel 2004, aveva assorbito la società Z SA facente parte dello stesso Gruppo. La Z SA aveva un’attività molto limitata: una parte dell’attività era stata venduta e l’insieme delle restanti operazioni era stata gestita da due dipendenti. Al momento della fusione, gli attivi della Z SA erano composti essenzialmente da liquidità e da crediti mentre che i passivi erano composti, principalmente da debiti interni al gruppo e altri debiti a corto termine. Dopo la fusione con la Z SA, la X SA aveva cercato di dedurre dall’utile le perdite riportate dalla Z SA. Le autorità fiscali e il Tribunale amministrativo del Canton Zurigo avevano rifiutato tale deduzione, ritenendo in sostanza che la Z SA fosse materialmente liquidata al momento della fusione.
Il Tribunale federale, ha accolto il ricorso della X SA ed ha ammesso la deducibilità della totalità delle perdite riportate della Z SA.
2.3.3.
L’Alta Corte svizzera, ha dapprima ricordato che è ammesso il principio del riporto delle perdite nella fusione. Sebbene non discenda direttamente dall’art. 67 LIFD, si ricava tuttavia dal principio secondo cui le perdite riportate devono sempre essere iscritte nel bilancio fiscale e devono pertanto essere prese in considerazione in virtù delle disposizioni generali che disciplinano le fusioni in regime di neutralità fiscale. In effetti, al momento dell’introduzione della LFus, il legislatore aveva chiaramente manifestato la propria volontà di garantire la neutralità fiscale delle ristrutturazioni aziendali.
Il principio del trasferimento in neutralità fiscale nel quadro di una ristrutturazione esige che le riserve occulte rimangano legate agli elementi patrimoniali esistenti. La perdita riportata è a sua volta legata all’impresa, ragione per cui si richiede che vi sia una determinata continuità economica nel quadro della ristrutturazione. Secondo la Suprema Corte, tenuto conto del fatto che anche una società in liquidazione può partecipare a una fusione, in veste di società trasferente (art. 5 cpv. 1 LFus), il trasferimento delle riserve occulte in neutralità fiscale e la deduzione delle perdite di una società non possono essere negati solo perché gli attivi sono stati realizzati. Per rifiutare il trasferimento delle riserve occulte o la deduzione delle perdite devono essere dunque adempiute condizioni supplementari, quali l’assenza di qualsiasi motivo di fatto o economico che giustifichi la ristrutturazione, dal momento che la semplice creazione di un potenziale di perdite da dedurre non costituisce un motivo sufficiente.
Il Tribunale federale ha pertanto ritenuto, nel caso concreto, che il fatto che la maggior parte degli attivi fosse stata liquidata e che l’attività fosse cessata non fosse determinante per stabilire l’ammissibilità del riporto delle perdite. In effetti ciò porterebbe a considerare la fusione e l’esigenza di continuità economica da un punto di vista “statico”, ossia basandosi unicamente sullo stato del bilancio di fusione. Si dovrebbe invece privilegiare un’interpretazione dinamica delle regole della fusione in neutralità fiscale, poiché la ristrutturazione ha dei risvolti che vanno al di là del semplice trasferimento di valori contabili. Proprio perché la legge ammette anche la ripresa di una società in liquidazione (art. 5 cpv. 1 LFus), il requisito della ripresa e della continuazione dell’attività aziendale non può essere determinante. L’elemento decisivo non è lo svolgimento della liquidazione e l’esistenza di un esercizio aziendale in funzione in seno alla società ripresa al momento della fusione, bensì l’esistenza di motivi commerciali che giustifichino la fusione. L’interpretazione dinamica impone di considerare il destino dei valori immateriali che non sono iscritti a bilancio, quali il know-how e il registro dei clienti. Il goodwill e gli altri valori immateriali possono infatti essere più preziosi degli attivi iscritti a bilancio.
Nel caso in esame, la società assorbita aveva venduto delle parti dell’attività ad un terzo poiché le stesse erano poco redditizie e determinati attivi immateriali erano stati messi a disposizione della società assuntrice prima della fusione. Secondo l’interpretazione dinamica si deve pertanto discostarsi dallo stato del bilancio, in particolare dalla questione del trasferimento degli attivi legati all’operatività della società, ed interessarsi ai motivi economici della fusione.
2.4.
Alla luce della sentenza citata, la questione della ripresa delle perdite pregresse della società trasferente, nell’ambito di una fusione, richiede che la fattispecie sia sottoposta a due test (Obrist/Hänni, Report de pertes, continuité économique et rattachement des facteurs fiscaux, in RDAF 2012 II p. 387 ss.). In un primo momento, occorre analizzare se le condizioni di un trasferimento in neutralità fiscale sono adempiute e, in un secondo momento, bisognerà assicurarsi che la ristrutturazione aziendale non sia costitutiva di un’elusione fiscale. Affinché l’elusione fiscale possa essere ritenuta, il fisco dovrà dimostrare, oltre al carattere insolito dell’operazione, che il contribuente che si prevale del riporto delle perdite abbia agito nel solo ed unico scopo di economizzare delle imposte. Secondo l’Alta Corte, l’interesse economico che esclude la presenza di un’elusione fiscale può risiedere sia nel trasferimento di valori immateriali sia nel miglioramento della competitività del gruppo del quale fanno parte le società ristrutturate. In tale contesto, la pianificazione fiscale ha un ruolo legittimo e, in presenza di altre giustificazioni economiche, il fatto che degli aspetti fiscali abbiano giocato un ruolo non permette di ritenere un abuso di diritto (sentenza 2C_351/2011 del 4.1.2012 consid. 4.4.).
3. 3.1.
Ritornando al caso di specie, si tratta di verificare, in primo luogo, se le condizioni per un trasferimento in neutralità fiscale sono adempiute e, in un secondo momento, se la ristrutturazione aziendale non sia costitutiva di un’elusione fiscale.
3.2.
L’art. 61 cpv. 1 LIFD (di egual tenore l’art. 70 cpv. 1 LT), prevede che le riserve occulte di una persona giuridica non sono imponibili nell’ambito di ristrutturazioni, in particolare in caso di fusione, di scissione o di trasformazione, in quanto la persona giuridica rimanga assoggettata all’imposta in Svizzera e gli elementi fino ad allora determinanti per l’imposta sull’utile vengano ripresi. La LIFD non prevede altre condizioni per un trasferimento senza conseguenze fiscali delle riserve occulte non tassate in seguito a una concentrazione di imprese. (Circolare 5a, punto 4.1.2.2.).
Per quanto concerne la ripresa degli elementi commerciali al valore determinante per l’imposta sull’utile, ciò implica il trasferimento dei beni al valore contabile fiscale.
3.3.
Il requisito del mantenimento dell’assoggettamento all’imposta in Svizzera si riferisce alla società assuntrice. Ciò implica che le riserve occulte trasferite restino geograficamente sottoposte alla sovranità fiscale svizzera, affinché esse possano essere imposte al momento della loro realizzazione (Glauser/Oberson, in: Noël/ Aubry Girardin [a cura di], Commentaire romand LIFD, 2a ed., Basilea 2017, n. 14 ad art. 61 LIFD, p. 1183).
La Circolare n. 5a dell’AFC sulle ristrutturazioni si esprime così in merito al requisito del mantenimento dell’assoggettamento in Svizzera (n. 4.1.2.2.2):
L’esigenza del mantenimento dell’assoggettamento all’imposta in Svizzera si riferisce alla società assuntrice. Questa condizione può essere adempiuta anche in caso di fusione mediante incorporazione da parte di una società estera (art. 163b della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato [LDIP; RS 291]), purché gli attivi e i passivi trasferiti siano attribuiti a uno stabilimento d’impresa svizzero della persona giuridica estera assuntrice (passaggio da un assoggettamento illimitato a un assoggettamento limitato; art. 50–52 LIFD). Tuttavia, il mantenimento dell’assoggettamento all’imposta in Svizzera è garantito unicamente se il metodo di ripartizione fiscale internazionale attribuisce alla Svizzera, senza alcuna restrizione, il diritto d’imporre le riserve occulte trasferite. L’applicazione del metodo oggettivo (diretto) ai sensi dell’articolo 6 capoverso 3 LIFD garantisce tale attribuzione.
(cfr. anche Reich/Taddei/Oesterhelt, in: Zweifel/Beusch [a cura di], Kommentar DBG, 4a ed., Basilea 2022, n. 23 ad art. 61 LIFD; inoltre Riedweg/Martin, in: Zweifel/Beusch/Riedweg/Oesterhelt [a cura di], Umstrukturierungen, Basilea 2022. § 11, n. 244, p. 902; Locher/Giger/Pedroli, Kommentar DBG, 2a ed., Basilea 2022, n. 43 ad art. 61 LIFD, p. 492).
4. 4.1.
Ritornando al caso che qui ci occupa, con contratto di fusione del 21.11.2018, la __________ è stata trasferita nella __________., I__________. La prima e la seconda sono “società sorelle”, facenti parte del gruppo americano “__________.”, con sede a __________, in __________. A seguito della ristrutturazione aziendale la __________ non avrebbe più avuto alcuna funzione.
La __________, __________ si impegnava a rilevare tutti gli attivi ed i passivi della __________ ai sensi degli art. 23 e segg. LFus.
Nel contratto si specificava inoltre che la __________ era sovra indebitata (punto 3, p. 2):
“Die Aktiven und gesetzlichen Reserven der übertragenden Gesellschaft sind zur Hälfte nicht mehr gedeckt / die übertragende Gesellschaft ist überschuldet. Die Bilanz der übernehmenden Gesellschaft per 31. Mai 2018 zeigt, dass die übernehmende Gesellschaft über frei verwendbares Eigenkapital im Unfang der Unterdeckung / Überschuldung verfügt”
4.2.
La fusione veniva fatta retroagire al 1.10.2018, definito anche come “__________” (punto 4). Tutte le transazioni compiute dopo tale data avrebbero dovuto essere intese come compiute in nome e per conto della __________., __________.
Il bilancio al 31.5.2018 presentava attivi per fr. 437'433.31 e passivi per fr. – 2'472'414.05.
La __________ si impegnava a trasferire il proprio patrimonio aziendale con tutti gli attivi ed i passivi alla società acquirente, in virtù della “successione universale con effetto dalla data di acquisizione” (punto 7).
In adempimento del contratto di fusione, la __________ avrebbe dovuto essere radiata dal registro di commercio (punto 8).
Si precisava altresì che gli statuti della società assuntrice sarebbero rimasti invariati, con l’unica eccezione che __________ __________ avrebbe assunto la denominazione __________ (punto 9).
Si indicava che la __________ non aveva dipendenti (punto 12).
Si specificava inoltre che i membri dei rispettivi consigli di amministrazione delle due società si impegnavano a depositare contemporaneamente l’accordo di fusione presso i registri di commercio competenti (punto 14).
4.3.
Il 6.5.2019, a Registro di commercio è stata iscritta, con sede dapprima a __________ e dal 19.7.2021 a __________, la succursale svizzera della __________.
L’11.11.2019, è stata radiata dal registro di commercio la __________.
4.4.
Dalla visura camerale della __________ allegata al ricorso, si evince che, dall’estate 2018, era stato depositato un progetto di “fusione __________” afferente alla “__________”. La delibera dell’atto di fusione è datata 25.9.2018, mentre il 10.4.2019 è indicato come “data atto esecuzione”. In particolare tale data corrispondeva alla stipulazione dell’Atto di fusione dinanzi al notaio __________ di __________.
Nella premessa dell’atto pubblico in questione si legge che la __________, con delibera dei soci del 25.9.2018, aveva approvato il “Progetto Unico di Fusione per incorporazione della Società di diritto elvetico __________ nella società di diritto italiano __________”. La fusione “transfrontaliera” era da effettuarsi “(…) sulla base delle rispettive situazioni patrimoniali di riferimento redatte entrambe alla data del 31 maggio 2018”. Da parte sua, la __________ aveva deliberato, il 21.11.2018, l’approvazione del medesimo Progetto Unico di Fusione.
L’atto pubblico specifica inoltre quanto segue:
“(…) alla data odierna, il capitale sociale di entrambe le società partecipi è interamente e direttamente posseduto dal medesimo unico socio “__________.”. La fusione avverrà pertanto mediante annullamento integrale delle quote di partecipazione al capitale sociale di “__________” e pertanto verrà realizzata senza aumento di capitale sociale della incorporante”.
“(…) che la società incorporanda __________” ha notificato la fusione programmata ai creditori tre volte mediante pubblicazione nella Gazzetta svizzera del Commercio e informato che essi potevano insinuare i loro crediti e richiedere che i loro crediti fossero garantiti. In data 4 febbraio 2019, ovvero dopo il termine per i creditori per presentare i loro crediti ai sensi dell’art. 163b par. 3 IPRG e dell’art. 46 della legge svizzera sulle fusioni, nessun creditore ha richiesto di garantire i propri crediti; che la sopra citata delibera di fusione della società Incorporante “__________ è stata iscritta nel Registro imprese di __________ in data 28 settembre 2018; che da tale data è già decorso il termine di cui all’art. 2503 C.C. senza che nessuno dei creditori sociali abbia fatto opposizione, come i comparenti mi confermano e garantiscono (…)”.
Secondo l’atto italiano in questione, la __________ si fondeva per incorporazione nella società italiana “__________”, l’intero capitale sociale della __________ veniva annullato, senza far luogo ad alcun aumento di capitale sociale (art. 1 e 2). Nel documento in questione si specificava che la denominazione societaria era ora “__________” e che in Svizzera l’attività sarebbe proseguita attraverso:
“(…) la costituzione di una stabile organizzazione, in forma di “succursale di società estera”, secondo il diritto elvetico”.
Inoltre, per effetto della fusione (art. 4):
“(…) la Società incorporata si estingue e la Società incorporante subentra nell’intero suo patrimonio e quindi in tutti i rapporti attivi e passivi, anche se sorti posteriormente alla data della situazione patrimoniale redatta alla data del 31 maggio 2018 (…) gli effetti giuridici dell’operazione decorreranno dall’ultima delle iscrizioni previste dalla legge italiana per la presente operazione (…); gli effetti contabili e fiscali decorreranno dal giorno 1 ottobre 2018, dal momento che entrambe le società chiudono il bilancio al 30 settembre di ogni anno; e, pertanto, da tale data, le operazioni della Società incorporata saranno imputate al bilancio della società incorporante”.
Veniva altresì indicato:
“A partire dalla data di efficacia giuridica della fusione “__________ subentrerà nella universalità dei rapporti giuridici attivi e passivi, dei cespiti, mobiliari ed immobiliari, materiali ed immateriali, di cui la società incorporanda è titolare, obbligandosi ad assolvere tutti gli impegni e le obbligazioni alle convenute scadenze e condizioni. (…). Alla data di efficacia giuridica della fusione ogni persona, Ente od Ufficio (privato o pubblico) sarà autorizzato senza alcuna sua responsabilità a trasferire, ad intestare, volturare, a trascrivere in favore di “__________.” tutto quanto già facente capo alla sfera giuridica di “__________” e così qualunque diritto, atto, documento, deposito, titolo, polizza, contratto, ordine, marchio, brevetto, licenza”.
Si concludeva precisando:
“(…) ai fini della sola repertoriazione si dà atto che il capitale sociale e le riserve della società incorporata ammontano all’importo negativo di – 1'734'981 CHF (…) come risulta dalla più volte citata situazione patrimoniale alla data del 31 maggio 2018”.
4.5.
4.5.1.
Come già ricordato, il presupposto per la neutralità fiscale di una fusione è che le riserve occulte esistenti rimangano legate alla Svizzera e che pertanto rimangano assoggettate sul territorio svizzero. Il trasferimento degli attivi e dei passivi di una societ svizzera ad una società estera (in caso di ristrutturazione transfrontaliera) comporta una realizzazione dal punto di vista dell’imposta sull’utile, nella misura in cui le riserve occulte che gravano gli attivi non sono più legate al territorio svizzero. Nel caso in cui invece degli attivi sono trasferiti ad una società straniera nell’ambito di una ristrutturazione, ma fanno parte, come in precedenza, di una succursale svizzera, la Svizzera preserva la possibilità – a livello fiscale - di poter imporre le riserve occulte (Reich/Taddei/Oesterhelt, op. cit., n. 23 ad art. 61 LIFD, p. 1334).
4.5.2.
Nel caso che qui ci occupa, appare evidente – dalla disamina degli atti, ed in particolare del contratto di fusione, dei bilanci della __________ (ed in particolare lo stato patrimoniale al 26.4.2019) – che gli attivi ed i passivi della __________ sono stati dapprima trasferiti nella società estera, con sede a __________ e solo in seguito è stata creata, in Svizzera, la succursale. Del resto tale emigrazione di attivi e passivi verso l’estero emerge anche in maniera evidente dal registro di commercio del Canton Zugo (consultato il 9.5.2023) il quale riporta, in merito alla radiata __________ le seguenti indicazioni:
“Grenzüberschreitende Fusion nach Art. 163b IPRG: Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der Gesellschaft gehen infolge grenzüberschreitender Fusion gemäss Fusionsvertrag vom 21.11.2018 und Bilanz per 31.05.2018 auf die __________ (Reg-Nr. __________), Società a responsabilita limitata (S.R.L.) con unico socio nach dem Recht des Staates Italien, über. Die Gläubigerschutzvorschriften wurden beachtet. Die Gesellschaft wird gelöscht”.
Unicamente in seguito alla fusione, e quindi dopo il trasferimento degli attivi e dei passivi dalla società svizzera alla società estera in Italia, è stata costituita la succursale svizzera della __________. Non è pertanto stato mantenuto – come correttamente rilevato dall’UTPG - l’assoggettamento in Svizzera ai sensi degli art. 61 cpv. 1 LIFD e 70 cpv. 1 LT. Non è è quindi stata realizzata una fusione in una condizione di neutralità fiscale.
4.6.
4.6.1.
Del resto, indipendentemente dalla cronologia degli eventi, lo stesso bilancio, presentato dalla succursale svizzera per il 2020, non permette in alcun modo di ritenere che gli attivi ed i passivi (stato al 30.9.2020) della radiata __________ siano stati incorporati nella succursale. La contribuente ha allegato una contabilità limitata agli elementi imponibili in Svizzera dal 6.5.2019 (conto economico). Si ricorda, che il bilancio preso in considerazione ai fini della fusione transfrontaliera era quello del 31.5.2018. Sicché non è mai stato possibile esaminare la contabilità in questione nella sua integralità (come anche la documentazione a giustificazione della stessa) e neppure procedere alla ripartizione fiscale degli elementi imponibili per verificare la continuità del preteso assoggettamento in Svizzera che, come visto, non c’è stato. Del resto, è la stessa ricorrente ad affermare, con scritto del 20/21.8.2020, che l’attività della succursale, in Svizzera (nonostante fosse iscritta a registro di commercio da maggio 2019) era iniziata unicamente a fine 2019.
4.6.2.
Si è detto che il mantenimento dell’assoggettamento all’imposta in Svizzera è garantito unicamente se il metodo di ripartizione fiscale internazionale attribuisce alla Svizzera, senza alcuna restrizione, il diritto d’imporre le riserve occulte trasferite. Secondo l’AFC e la dottrina citata, solo l’applicazione del metodo oggettivo (diretto) ai sensi dell’articolo 6 capoverso 3 LIFD garantisce tale attribuzione.
La ripartizione fiscale dell’imposta riguarda l'attribuzione o la suddivisione della base imponibile di un contribuente fra diverse giurisdizioni fiscali secondo determinati criteri. Si distingue tra metodo diretto (oggettivo) e indiretto (proporzionale). Nel me-todo oggettivo, il risultato viene determinato indipendentemente dall'impresa nel suo complesso, sulla base di una finzione d’indipendenza (dell’impresa, dello stabilimento d’impresa, dell’immobile). Con il metodo proporzionale, il risultato complessivo viene ripartito secondo una chiave di riparto, sulla base dei risultati contabili (diretto) o di fattori ausiliari (indiretto) (Oesterhelt/Schreiber, Zweifel/Beusch [a cura di], Kommentar DBG, 4a ed., Basilea 2022, n. 12 ad art. 52 LIFD, p. 1032).
In caso di assoggettamento limitato, il reddito prodotto in Svizze-ra ai sensi dell'art. 51 LIFD è soggetto a tassazione e viene de-terminato in base al metodo oggettivo (objektmässig). I costi dell’intera società vengono ad esempio divisi in base alla loro origine. Nei casi ad esempio degli stabilimenti d’impresa la determinazione dell’utile si effettua - di norma - in base alla contabilità da loro presentata (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3a ed., Zurigo 2016, n. 4 ad art. 52 LIFD; Oesterhelt/Schreiber, op. cit., n. 23 ad art. 52 LIFD, p. 1036).
4.6.3.
Nel caso in esame, è escluso che siano adempiuti i presupposti che garantiscono il mantenimento dell’assoggettamento in Svizzera delle riserve occulte trasferite con la fusione. Gli attivi e passivi della società svizzera cancellata non sono infatti stati trasferiti all’atto della fusione nella succursale.
4.7.
Tenuto conto di come non sia avvenuta una fusione in regime di neutralità fiscale, non occorre neppure verificare le condizioni per stabilire se siano o meno adempiute le condizioni per ritenere un’elusione fiscale.
Il riporto delle perdite, per tutte le ragioni sopra esposte, non può pertanto essere ammesso.
5. Il ricorso è respinto. La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico della contribuente, soccombente.
Per questi motivi,
visti per le spese gli art. 144 LIFD e 231 LT
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese processuali consistenti:
a. nella tassa di giustizia di fr. 1’500.–
b. nelle spese di cancelleria di complessivi fr. 300.–
per un totale di fr. 1’800.–
sono a carico della ricorrente.
3. Contro il prese Copia per conoscenza:
- municipio di __________.
per la Camera di diritto tributario del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: