
Incarto n. INC.2004.6902	Lugano 20 febbraio 2004	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto
Edy Meli
sedente per statuire sull'istanza di libertà provvisoria presentata il 13 febbraio 2004 da

__________ (Avv. __________)

e qui trasmessa con preavviso negativo del 16/17 febbraio 2004 dal

Procuratore pubblico Moreno Capella

viste le osservazioni, al preavviso negativo, della difesa (19 febbraio 2004);

visto l'incarto MP __________;

ritenuto e considerato

in fatto ed in diritto

che:

- __________ è stato arrestato il 10 febbraio 2004, con l'accusa di atti sessuali con fanciulli (art. 187 CP) e con richiesta di conferma dell'arresto per pericolo di collusione (doc. 1, inc. GIAR 69.2004.1);

- l'arresto è stato confermato da questo giudice l'11 febbraio 2004, ritenuti presenti gravi indizi di reato e pericolo di collusione con testi ancora da sentire (doc. 7, inc. GIAR 69.2004.1);

- in sostanza, __________ è accusato di avere, nel corso dell'estate autunno 2003 in due distinte occasioni (una all'interno della sua propria abitazione e l'altra sulla strada principale del paese), costretto __________ (sua nipote, __________) a toccargli il pene (prendendola per un polso ed accompagnandole la mano), rispettivamente a subire palpeggiamenti sui seni e tra le gambe (cfr. Rapporto d'arresto 10 febbraio 2004 nonché ordine d'arresto 10.02.2004 - AI 10 e 11);

- con l'istanza qui in discussione, __________ chiede di essere posto in libertà provvisoria; dopo aver riassunto le indagini svolte sino al momento dell'inoltro dell'istanza e le norme applicabili in materia di privazione cautelare della libertà, sottolinea come l'arresto sia stato chiesto invocando unicamente necessità istruttorie e ne contesta l'attualità, sia in generale sia per gli atti d'indagine nel frattempo esperiti, con abbondanziale indicazione di possibili misure sostitutive (Istanza 13 febbraio 2004, p. 3); contesta, inoltre l'esistenza di sufficienti indizi di reato e, conseguentemente ritiene che il perdurare della carcerazione preventiva configuri violazione del principio di presunzione d'innocenza (Istanza, p. 3 e 4);

- il magistrato inquirente ha preavvisato negativamente l'istanza; considera (ancora) presenti, gravi indizi di colpevolezza ritenuto che i fatti indicati dalla minore, ed emersi da un suo "tema" di italiano, sono stati sostanzialmente confermati in sede d'interrogatorio e amici della ragazza hanno, a loro volta, confermato che i fatti in questione sono stati loro raccontati poco dopo il momento in cui sarebbero accaduti (Preavviso 18 febbraio 2004, punti da 1 a 4); le necessità istruttorie, a giustificazione del perdurare della misura cautelare, vengono identificati nella necessità di interrogare altri due minori (che avrebbero ricevuto confidenze dalla presunta vittima) e in quella di chiarire determinate affermazioni dell'accusato (quo alla frequenza dei contatti con i nipoti) in contraddizione con quanto deposto dalla di lui moglie; il pericolo di collusione sarebbe dato in quanto non possibile escludere pressioni dell'accusato sulla minore (dirette o indirette) per indurre la stessa a modificare le sue dichiarazioni (Preavviso, punto 4);

- con osservazioni del 19 febbraio 2004, la difesa stigmatizza il comportamento del patrocinatore della denunciante che avrebbe comunicato alla stampa un esposto dei fatti denunciati dandoli per avvenuti ed esprimendo giudizi morali; conclude affermando che la presenza di un patrocinatore di parte civile, per nulla sprovveduto, limita ancor di più il pericolo collusivo;

- l'istanza, emanante da persona in stato di detenzione preventiva è ricevibile;

in diritto si ha che:

"L'art. 95 CPP - corrispondente all’art. 33 scaturito dalla revisione parziale 23 settembre 1992 / 1. gennaio 1993 - dopo evidenza al cpv. 1 del principio secondo cui l'accusato si trova di regola in libertà, consente al cpv. 2 arresto, perdurare e proroga del carcere preventivo a' sensi dell'art. 103 CPP, quando esistono a carico dello stesso accusato gravi e concreti indizi di colpabilità per un crimine o un delitto e nel contempo sono presenti preminenti motivi di interesse pubblico, quali - per quanto qui concerne - i bisogni dell’istruzione, con particolare riguardo al pericolo di collusione che, - sia detto qui a futura memoria - può continuare ad esistere sino al pubblico dibattimento (sentenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale del 23 marzo 2000 in re S.B., consid. 4a). Si aggiunge, sempre con riferimento al caso in esame, che l’elenco dei motivi di interesse pubblico nell’art. 95 cpv. 2 CPP non è esaustivo (Messaggio aggiuntivo del 20 marzo 1991 concernente la revisione del CPP, ad art. 27, pag. 32, nota 3), tra altri possibili, essendovi quello della tutela dell’ordine pubblico (REP 1998 n. 105).

L'eccezione della cautelare privazione della libertà personale ha così trovato codificazione in una chiara base legale (di diritto cantonale: DTF 114 Ia 283 cons. 3), in corrispondenza ed a superamento di quanto già dettato dalla giurisprudenza della Camera dei ricorsi penali - nel solco di quella del Tribunale federale -, ritenuto implicito il rispetto della proporzionalità (REP 1980 pag. 44; 1986 pag. 158; 1988 pag. 413; DTF 102 Ia 381).

I menzionati presupposti vanno approfonditi con maggior rigore nella loro valutazione, quanto più si è protratta la restrizione della libertà e quanto più si avvicina la conclusione delle indagini (REP 1988 pag. 416; 1989 pag. 287 ss).

Ed anche questo giudice, come già la Camera dei ricorsi penali, non restringe la sua cognizione all'arbitrio (REP 1980 pag. 128)."

(per tutte: sentenza GIAR 21.12.2001 in re G., inc. 520.2001.5)

- i fatti oggetto d'indagine sono emersi da un componimento, senza titolo assegnato ma con l'indicazione di raccontare un'avventura personale in terza persona (AI 2, p. 3), quindi senza stimoli particolari e specifici sull'oggetto da trattare; dagli atti non emergono elementi che permettano di ritenere il racconto come connesso ad altri fatti che coinvolgono minore e zio; quanto esposto nello scritto risulta esser stato confermato a voce alle docenti, che hanno chiesto spiegazioni, e nel verbale effettuato qualche settimana dopo la redazione del tema in questione (cfr. verbale in AI 11); è inoltre emerso, da verbali di compagni di scuola e amici della minore che analogo racconto é stato fatto a terzi poco dopo il momento in cui i fatti sarebbero accaduti (Verbali 11.02.2004 __________ e 18.02.2004 __________);

- in base a quanto sopra esposto, sufficienti indizi di reato sono dati nel caso in esame, anche in presenza di versioni discordanti tra presunta vittima e presunto autore (come spesso accade), senza che tale constatazione costituisca violazione del principio di presunzione d'innocenza (che, invero, concerne l'onere della prova durante l'inchiesta e l'apprezzamento di queste nel giudizio di merito) dato che in materia di detenzione preventiva il riferimento va fatto all'art. 5 CEDU e non all'art. 6, nonché 31 CF e non solo 32 CF;

- l'esistenza di un concreto pericolo di fuga e/o di recidiva non è sostenuta (quindi neppure motivata) dal magistrato inquirente, né in sede di richiesta di conferma dell'arresto, né con il preavviso negativo; ci si può pertanto esimere dalla loro analisi;

- per quanto concerne le necessità istruttorie si ricorda, preliminarmente, quanto segue:

"In relazione ai bisogni istruttori, atti a giustificare la misura restrittiva della libertà personale, occorre ricordare che questi non s'identificano semplicemente con gli atti istruttori in quanto tali, o con gli accertamenti (ancora) da effettuare, bensì con il pericolo di collusione o d'inquinamento delle prove che (eventualmente) espone a rischio la corretta raccolta (o conservazione) di tali atti (G. Piquerez, Procédure pénale suisse, ZH 2000, nos. 2344 ss.; N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH 1997, nos. 697 ss.; RDAT 1988 no. 24). In quest'ottica il fatto che l'inchiesta sia tuttora in corso non è, di per sé, decisivo, in quanto " Die Tatsache allein, dass noch nicht alle Beweise erhoben bzw. die Mitverdächtigen dingfest gemacht werden konnten oder dass der Angeschuldigte die Aussage verweigert, genügt nicht" (N. Schmid, op. cit., no. 701a). Occorre che l'indagato, se posto in libertà, possa pregiudicarne (o comprometterne) il corretto svolgimento e, conseguentemente, l'esito.

E', inoltre, necessario che questa possibilità di pregiudicare la raccolta di elementi di prova si fondi su elementi concreti: "Jedoch genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es mussen vielmehr konktrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen." (DTF 117 Ia 257, cons. 4 c.)

Gli elementi di concretezza del pericolo vanno individuati, di volta in volta, quantomeno nella specifica prova da assumere e nel rapporto (oggettivo e soggettivo) dell'accusato con il mezzo di prova. Ad esempio, trattandosi di audizione testimoniale, il pericolo di collusione non può essere invocato in modo astratto a giustificazione del mantenimento della misura cautelare, occorre che un'influenza (dell'accusato nei confronti del teste) sia possibile, rispettivamente che vi sia una possibile convergenza d'interessi (tra i due) in relazione al contenuto della deposizione (SJ 1990 p. 438; DTF 117 Ia 257; ZR 72 no. 77 p.19). Il semplice atteggiamento di diniego dell’accusato, in sé, non costituisce indice in tal senso (DTF 90 IV 66; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, BS 1999, § 68 no 13).

E' compito del magistrato inquirente (anche nel rispetto dell'obbligo di motivazione e della garanzia del contraddittorio - si veda, inoltre, la nota alla sentenza 25 marzo 1998, in REP 1998 p.329), se ne afferma l'esistenza, sostanziare la presenza di concreti elementi indicanti pericolo di collusione o inquinamento delle prove ("non spetta infatti a questo giudice approfondire o addirittura ipotizzare quanto sta dietro … scarna affermazione del preavviso negativo" - sentenza GIAR 4 aprile 2002 in re C.);

(Sentenza 23 settembre 2002, GIAR 477.2002.2)

- va subito detto che le audizioni dei minori indicate a pagina 2 del preavviso negativo sono avvenute; quanto emerge dalle menzionate audizioni non sembra necessitare di ulteriori chiarimenti da parte della vittima; esigenze di protezione della raccolta di tali atti istruttori (ancorché menzionati, nel preavviso, senza alcuna indicazione di pericolo di collusione o inquinamento) non sono quindi più presenti;

- esigenze istruttorie, nel senso descritto nei precedenti paragrafi, non sono date (né indicate) in merito alla verifica delle affermazioni dell'accusato circa la frequenza dei rapporti con i nipoti, o comunque minorenni;

- quanto alla possibilità che l'accusato intervenga nei confronti di __________ per ottenere modifica delle affermazioni sin qui effettuate, è indubbio che il preavviso non sostanzia concretezza del pericolo di collusione invocato, limitandosi ad affermarne la non esclusione (quindi neppure l'evidenza) in base ai rapporti di parentela; trattasi di un'affermazione relativa ad una possibilità teorica, già di per sé insufficiente a "concretizzare" il pericolo in questione (cfr. DTF 117 Ia 257, citato più sopra); inoltre, questa affermazione non é corredata da richiami o rinvii a specifici atti istruttori dai quali emergerebbe qualche elemento atto, se non ha indicarne l'evidenza, a sostanziare in qualche modo il rischio in questione;

- non sfugge, a questo giudice, la delicatezza e la difficoltà degli accertamenti relativi a questa tipologia di reati, soprattutto quando coinvolgono persone che hanno (o avevano) relazioni di parentela o altro; tuttavia, qualche indizio concreto del rischio di influenza o pressione (diretta o indiretta) deve in qualche modo emergere e/o essere segnalato (cfr. sentenze GIAR 2.05.2002 in re P., inc. 492.2001.4 e 19 dicembre 2002 in re C., inc. 436.2002.4); nel caso in esame, come già detto, nulla emerge né dai verbali dell'accusato, né da quelli della vittima, né da quello della moglie dell'accusato; neppure vi sono agli atti elementi che fanno pensare che i genitori della giovane possano essere indotti a farsi tramite di tentativi d'influenza o non siano in grado di impedirli, rispettivamente bloccarli; il fatto che la giovane sia (ora) rappresentata da legale di fiducia è, invero, indizio in senso contrario;

- alla luce di tutto quanto sopra espresso, il pericolo di collusione e/o inquinamento delle prove non appare concreto al punto da giustificare il perdurare della misura restrittiva della libertà personale;

- comunque, ed in conclusione, a tutela dell'inchiesta (quindi anche dell'accusato) ed al fine di scongiurare anche il rischio teorico menzionato, si può imporre all'accusato il divieto di contattare (in qualsiasi modo) direttamente o indirettamente (anche tramite terzi) la minore __________; tale divieto vale quale misura sostitutiva dell'arresto ex art. 96 CPP (sentenza 22 dicembre 1997 in re P., GIAR 684.97.2), rispetta il principio di proporzionalità, e può essere imposto con la comminatoria che la sua violazione potrà comportare il ripristino della misura cautelare, tramite decisione del magistrato inquirente e, successiva, procedura ex art. 100 CPP;

- in virtù del divieto di cui è questione nel considerando precedente, il (solo) dispositivo della presente viene notificato anche al patrocinatore della parte civile;

P.Q.M.

viste le norme applicabili ed in particolare gli artt. 187 CP, 1ss, 95, 96, 100, 106, 108, 284 cpv. 1 lett a) CPP, 31, 32 CF, 5 e 6 CEDU,

decide

L'istanza è accolta, ai sensi dei considerandi.

§. Di conseguenza __________ è posto in libertà provvisoria.

§§. Quale misura sostitutiva dell'arresto, a __________ è fatto divieto di

contattare, in qualsiasi modo (anche attraverso corrispondenza telefonica o scritta),

direttamente o indirettamente, la minore __________, salvo eventuali particolari disposizioni

del Procuratore pubblico.

§§§. __________ è reso attento del fatto che in caso di violazione del divieto di

cui al punto precedente, la misura dell'arresto in carcere potrà essere ripristinata,

per ordine del Procuratore pubblico.

Contro la presente è dato ricorso alla CRP, Lugano, entro 10 giorni dall'intimazione.

Non si prelevano tasse e spese.

Intimazione:

giudice Edy Meli