Raccomandata
Incarto n. 30.2004.105 cs	Lugano 8 agosto 2005	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 7 dicembre 2004 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione dell’8 novembre 2004 emanata da

Cassa CO 1

in materia di contributi AVS

ritenuto, in fatto

1.1. Durante il controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 OAVS), per il periodo 1. marzo 2000 – 31 dicembre 2003, __________ Cassa CO 1 ha effettuato delle riprese per salari non notificati dalla RI 1 per un importo complessivo di fr. 618'967 (doc. B).

In particolare ha ritenuto salario determinante gli onorari percepiti nel 2001 dagli avv. __________ e __________ in qualità di membri del Consiglio di amministrazione (fr. 10'000, rispettivamente fr. 3'333), ha qualificato quale dipendente il direttore della società, __________ (__________), per il periodo __________ e dal __________ ed infine ha calcolato i contributi sull’importo di fr. 92'000 dovuto a __________ (fr. 46'000 nel 2002 e fr. 46'000 nel 2003), accreditato sul conto “onorari ai membri del Consiglio di amministrazione”, ma non ancora versatogli.

Ritenendo queste retribuzioni provento da attività lucrativa dipendente, l’amministrazione ha fissato le riprese salariali tramite tassazione d’ufficio del 22 settembre 2004.

1.2. Con decisione su opposizione dell’8 novembre 2004 la Cassa ha confermato la propria decisione formale.

1.3. Contro la predetta decisione è tempestivamente insorta la società, rappresentata dall’avv. RA 1, affermando:

" (…)

Gli avv. __________ e __________ hanno regolarmente dichiarato queste entrate nella contabilità dello studio e sono quindi state assoggettate all’AVS quale reddito da attività lucrativa indipendente (doc. D e E).

Ora, non è qui di per sé contestata la qualifica di reddito da attività lucrativa dipendente. L’art. 7 lett. h OAVS è chiaro al riguardo.

Quello che si contesta è la ripresa fatta a titolo retroattivo, dovuta ad un cambiamento di prassi della CO 1 (per un caso vedasi STCA 11 marzo 2004 in re __________, inc. 30.2003.59).

Nella sentenza appena citata, il TCA ha rilevato quanto segue:

“Inoltre, un cambiamento retroattivo dello statuto contributivo influenzerebbe i rapporti con le autorità anche in altri ambiti. In particolare, un’eventuale modifica avrebbe serie conseguenze in ambito fiscale (dichiarazione delle imposte, pagamento dell’IVA, ecc.), in ambito di assicurazione contro gli infortuni (affiliazione alla SUVA o altra Cassa), di secondo pilastro e di cassa malati.

Pertanto, la Cassa di compensazione non poteva modificare, con effetto retroattivo, lo statuto contributivo di __________ e di __________, ma semmai, eventualmente, unicamente per il futuro (STFA dell’11 gennaio 2002 della causa D., H 2999/99)."

Dalle dichiarazioni prodotte da __________ e __________ risulta che questi redditi conseguiti nel 2001 sono stati regolarmente assoggettati all’AVS con i rispettivi redditi aziendali. Essi sono stati pure assoggettati all’IVA.

Ne discende che una modifica retroattiva dello statuto contributivo influenzerebbe i rapporti con le autorità fiscali e le varie assicurazioni.

Pertanto, così come statuito nella STCA 11 marzo 2004 in re __________, il cambiamento dello statuto contributivo può entrare in linea di conto solo per il futuro. Ne discende che questa ripresa va derubricata.

6. __________

6.1

__________ è entrato nel Consiglio di amministrazione della RI 1 il __________, rivestendo pure la carica di direttore amministrativo, delle finanze e responsabile dell’export fino al __________. Nel __________ ha poi assunto la carica di Presidente del Consiglio d’amministrazione fino alla vendita della società avvenuta a fine __________, e la direzione generale fino al __________. A partire dal __________ il rapporto di lavoro con la RI 1 è proseguito sotto forma di un contratto di consulenza.

La RI 1 ha considerato __________ un dipendente della società solo dal __________, mentre per il periodo dal __________ egli svolgeva un’attività indipendente.

La Cassa ha pertanto ripreso le retribuzioni versate ad __________ durante questo periodo, per complessivi Fr. 205'595.—così suddivisi: Fr. 144'765.—nel __________ e Fr. 60'830 nel __________.

L’amministrazione ha inoltre considerato l’importo di Fr. 19'244.—nel __________ e Fr. 8'366.—nel __________ a titolo di spese non riconosciute.

(….)

La Cassa ha pure ripreso le retribuzioni versate ad __________ a partire dal __________, pari a Fr. 36'500.--, a cui si sono aggiunti Fr. 2'600.—a titolo di rimborso spese non riconosciute, per un totale di Fr. 39'100.--.

A mente dell’amministrazione il contratto di consulenza concluso con la RI 1 il __________ non permetterebbe di considerare __________ un lavoratore indipendente.

(…)

Durante il periodo __________ e dal __________ __________ ha svolto un’attività indipendente per la RI 1.

In particolare egli non era subordinato alla società né per quanto concerne l’impiego del tempo né per l’organizzazione del lavoro.

__________ oltre ad occuparsi del settore amministrazione e finanze era responsabile dell’export e in questa sua veste viaggiava in Svizzera e all’estero per incontrare i clienti della società.

Alla fine di ogni mese egli presentava una fattura per i servizi prestati.

Si allegano a tal proposito le fatture mensili, comprensive di IVA, che la RI 1 ha saldato nei periodi considerati (doc. F, G, H).

__________ ha poi assolto i propri oneri sociali quale indipendente presso la Cassa __________ (doc. I).

Secondo quanto convenuto tra le parti, la società rimborsava le spese in cui __________ incorreva nell’adempimento delle proprie prestazioni.

Queste note venivano allestite e presentate all’incasso unitamente a quelle per onorari. Si allegano a tal proposito le relative fatture (doc. L, M).

Trattandosi di reddito da attività lucrativa indipendente la ripresa effettuata dalla Cassa negli anni __________ non merita tutela.

7. __________

Nel caso di __________ la ricorrente ammette di avere registrato in contabilità sul conto “onorari ai membri del Consiglio di amministrazione” e a “transitori passivi 2002 e 2003” l’importo complessivo di Fr. 92'000.--.

Questa somma è stata accantonata e non ancora pagata a __________ (vedasi verbale di audizione 19 ottobre 2004 di cui al doc. C).

L’amministrazione ha asseverato che una retribuzione può anche non essere versata, ma semplicemente accreditata. Pertanto si considera che essa è consegnata mediante l’accreditamento e i contributi sono dovuti da quel momento (Direttiva UFAS sul salario determinante, marginale no. 1009).

Tuttavia le citate Direttive UFAS (marginale no. 1010) precisano anche che la retribuzione accreditata è conseguita quando corrisponde ad un credito avente un valore economico e del quale il salariato può disporre.

Le retribuzioni accreditate che costituiscono una semplice aspettativa di salario non sono considerate retribuzioni conseguite (RCC 1976 pag. 87).

E’ questo il caso del signor __________, per il quale la somma di Fr. 92'000.-- costituisce una semplice aspettativa di salario e non retribuzione conseguita e della quale egli può disporre.

Pertanto i contributi sono dovuti al momento in cui l’aspettativa non sarà più tale." (doc. I)

1.4. Con risposta del 3 gennaio 2005 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva, tra l’altro:

" (…)

La Cassa tiene a precisare che in data 27.8.2004 ha effettuato il primo controllo della RI 1, per il periodo 1.3.2000 – 31.12.2003.

Di conseguenza il principio della buona non può essere applicato nel caso in esame.

La Cassa ribadisce pertanto che gli onorari del Consiglio di amministrazione versati all’avv. __________ e all’avv. __________ fanno parte del salario determinante sulla base dell’art. 7 lett. h OAVS e delle marginali 2028-2039 DSD.

(…)

Al proposito, la Cassa tiene a rilevare che il signor __________ dal __________ è stato membro del CdA e collaboratore di RI 1 in qualità di direttore amministrativo e delle finanze e responsabile export fino __________. Nel __________ ha poi assunto la presidenza del CdA della società, fino alla vendita della stessa, avvenuta a fine __________, e la direzione generale fino __________. In seguito il rapporto di lavoro con RI 1 è proseguito sotto forma di contratto di consulenza (allegato 1).

Il signor __________ è stato però considerato salariato della RI 1 soltanto per il periodo a decorrere dal __________.

La Cassa ha pertanto ripreso gli onorari percepiti dal signor __________ dal __________ per complessivi fr. 205'595.--.

La Cassa tiene infatti a ricordare che la funzione di direttore è da considerarsi come un’attività salariata sulla base delle marginali 2028 e 2030 delle direttive sul salario determinante (….)

La Cassa ha pure ripreso gli importi versati al signor __________ a partire dal __________ per un importo di fr. 36'500.

Dal contratto di consulenza (allegato 2) appare evidente che il signor __________ non sopporta nessun rischio economico specifico analogo a quello di un imprenditore e dipende dal suo datore di lavoro nell’organizzazione del lavoro.

Infatti, il signor __________ non si è assunto direttamente e personalmente un rischio economico per l’attività svolta a favore della società, la quale gli ha versato degli importi regolari per l’esecuzione del lavoro. Inoltre, non agendo a proprio nome e per proprio conto, il signor __________ non si è assunto alcun rischio d’incasso. Di conseguenza è la RI 1 che si è assunta il rischio economico.

Inoltre, dal contratto di consulenza emerge che anche dal profilo dell’organizzazione del lavoro si concretizza un rapporto di subordinazione, elemento questo tipico di un’attività di carattere dipendente.

(…)

Sulla base delle direttive sul salario determinante (DSD), marginale 1009 DSD: (…) sono stati ripresi complessivamente fr. 92'000 inerenti onorari __________.

La Cassa tiene a ricordare che l’Alta Corte ha ribadito che i contributi devono essere riscossi nel momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario; ciò avviene al momento del pagamento in contanti del salario o quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente (vedi STFA del 9 luglio 1975 nella causa N. SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87).

Nel caso in esame, gli importi contestati (fr. 46'000, anno 2002 e fr. 46'000, anno 2003) sono stati accreditati sul conto “onorari ai membri del Consiglio di amministrazione”, come del resto ammette la stessa ricorrente." (doc. IV)

1.5. Pendente causa il TCA ha proceduto a numerosi accertamenti di cui si dirà in seguito. L’insorgente, con scritto 24 gennaio 2005, ha in particolare chiesto l’audizione di __________ per accertare che l’interessato svolgeva un’attività lavorativa indipendente (doc. VII).

in diritto

2.1. Con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato diverse modifiche della LAVS.

Da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).

Per contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).

In concreto la Cassa ha effettuato delle riprese per il periodo dal 1.1.2000 al 31.12.2003.

Le decisioni (formale e su opposizione) sono state emanate nel corso del 2004.

Per cui, mentre per quanto concerne l'aspetto procedurale trovano applicazione le norme della LPGA e le relative modifiche apportate alla LAVS, per quanto concerne le riprese effettuate dal 2000 al 2002 vanno invece applicate le vecchie norme.

2.2. La società ricorrente contesta innanzitutto la ripresa degli onorari versati a due avvocati per la loro appartenenza al Consiglio di amministrazione.

L’insorgente afferma che “non è di per sé contestata la qualifica di reddito da attività lucrativa dipendente. L’art. 7 lett. h OAVS è chiaro”, ma sostiene che in concreto, in applicazione del principio della buona fede ed in virtù di una recente sentenza di questo TCA, le riprese vanno annullate.

2.3. Secondo l'art. 7 lett. h OAVS il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi spese, i tantièmes, le indennità fisse e i gettoni di presenza ai membri del consiglio d'amministrazione e degli organi direttivi delle persone giuridiche.

Il marg. 2028 delle Direttive sul salario determinante (DSD), edite dall'UFAS, nel tenore in vigore nel 2001, prevede che le retribuzioni versate ad un assicurato come organo di una persona giuridica fanno parte del salario determinante.

Fanno parte delle retribuzioni versate agli organi in particolare onorari, tantièmes, salari e altre indennità fisse dei membri dell'amministrazione, come pure i gettoni di presenza (marg. 2029 DSD).

Gli organi delle persone giuridiche sono in particolare i membri dell'amministrazione (come i membri del Consiglio di amministrazione delle società anonime) e i terzi a cui è stata trasferita totalmente o parzialmente la gestione o la rappresentanza della società (come i direttori), i membri del comitato di associazioni, i membri del consiglio di fondazione e i membri degli organi di controllo (marg. 2030 DSD).

La società che versa gli onorari di consigliere d'amministrazione deve regolare i conti con la propria cassa di compensazione indipendentemente dal fatto che il membro del Consiglio d'amministrazione tenga l'onorario ricevuto per sé o no (marg. 2031 DSD).

Di regola, quando gli onorari sono versati da una società anonima ad un membro del Consiglio d'amministrazione, vi è la presunzione che gli sono versati nella sua qualità di organo della persona morale e che devono, di conseguenza, essere considerati come salario determinante (RCC 1983 pag. 22; cfr. anche nello stesso senso: RDAT II/1992, pag. 135; GREBER, DUC, SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, pag. 163 n. 40, ad art. 5 LAVS).

2.4. Nel caso di specie, pertanto, come ammesso anche dalla ricorrente, di principio la ripresa s’imponeva.

L’insorgente fa tuttavia riferimento alla STCA dell’11 marzo 2004 nella causa __________, poiché in quell’occasione il TCA, riconoscendo la buona fede della ricorrente, aveva escluso una ripresa retroattiva (cfr. anche RDAT II/2004, pag. 159).

Le condizioni per tutelare la buona fede dell'assicurato, e discostarsi così dal principio della legalità, sono precisate da una lunga e consolidata giurisprudenza e possono così essere formulate:

1. l'Autorità deve essere intervenuta in una situazione concreta nei riguardi di persone determinate;

2. l'Autorità ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie competenze;

3. la promessa dell'Autorità deve essere propria a ispirare fiducia all'assicurato.

Ciò significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere immediatamente l'erroneità della disposizione o dell'informazione ricevuta. La comunicazione dell'amministrazione deve infatti essere interpretata come il destinatario può e deve capirla usando tutta l'attenzione da lui esigibile (protezione della buona fede dell'assicurato).

Una mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della Cassa non può trarre seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (DTF 106 V 33 consid. 4; DTF 104 V 18 consid. 4; RAMI 1991 pag. 68).

Inoltre l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che fornisce la comunicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza - che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non può far valere la propria buona fede (IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechts-sprechung, 5a edizione, n. 75 B III b 3);

4. l'informazione errata ha indotto l'assicurato ad adottare un comportamento o un omissione che gli è pregiudizievole;

5. la legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata data (RAMI 1991 pag. 68 segg.; DTF 113 V 87 consid. 4c; DTF 112 V 199 consid. 3a; DTF 111 V 71; DTF 110 V 155 consid. 4b; DTF 109 V 55).

La giurisprudenza adottata in materia, in relazione con l'art. 4 vCost. fed. (DTF 121 V 66 consid. 2), è applicabile anche in virtù del nuovo art. 9 Cost. fed. (RAMI 2000 pag. 223).

In merito si vedano in particolare: DTF 127 I 36 consid. 3a; DTF 126 II 387 consid. 3a; RAMI 2000 n. KV 126 pag. 223, n. KV 133 pag. 291 consid. 2a, n. KV 171 pag. 281 consid. 3b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost. fed. la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma: DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate; SZS 1998 pag. 42; DTF 121 V 65 consid. 2a pag. 66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993 pag. 21-22; RCC 1991 pag. 220 consid. 3a; RCC 1983 pag. 195 consid. 3; RCC 1982 pag. 368 consid. 2; RCC 1981 pag. 194 consid. 3; RCC 1979 pag. 155; DLA 1992 pag. 106; DTF 118 V 76 consid. 7; RDAT I-1992 n. 63; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 390 segg.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., n. 509, pagg. 108-109; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217 segg.

Nel caso allora giudicato da questo TCA, a differenza della presente fattispecie, la società ricorrente era già stata soggetta a revisioni e la Cassa, per non incorrere in una violazione del principio della buona fede non poteva riprendere, retroattivamente, salari che nelle precedenti revisioni non erano stati considerati come tali.

In concreto invece, trattandosi della prima revisione, la società non può far valere alcuna informazione errata da parte dell’amministrazione, la quale ha semplicemente applicato le disposizioni di legge, e meglio l’art. 7 lett. h OAVS, ed ha effettuato le riprese che gli competevano.

In particolare l’amministrazione non ha mai dato informazioni errate alla ricorrente che avrebbero dovuto indurla ad agire contrariamente a quanto prevede l’art. 7 lett. h OAVS. Già solo per questo motivo la censura della ricorrente, come rileva del resto correttamente la Cassa, è manifestamente infondata.

Anche la circostanza che i due legali hanno dichiarato al fisco gli onorari come reddito da attività indipendente è irrilevante. Infatti, determinante sarebbe semmai stata l’emanazione di una decisione di fissazione definitiva dei contributi quale indipendenti prima dell’emanazione della decisione qui impugnata.

Infatti, il TFA ha stabilito che il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è possibile solo quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale.

Se non si tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite.

Se la questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata del provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n. 121 seg. ad art. 5 , pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).

In concreto dagli accertamenti esperiti da questo TCA emerge che non vi sono decisioni definitive per il 2001 per quanto concerne l’avv. __________, mentre per quanto concerne l’avv. __________ la decisione è del 4 ottobre 2004, ossia posteriore alla decisione formale (22 settembre 2004). Per cui in concreto la Cassa poteva esaminare liberamente se gli importi versati ai due membri del CDA erano da assoggettare ai contributi paritetici.

Su questo punto la decisione si rivela corretta.

A titolo abbondanziale va rammentato alla Cassa che dovrà tener conto dell’esito della presente sentenza nel calcolo definitivo dei contributi.

2.5. In secondo luogo la società contesta la posizione di dipendente di __________, rilevando che in realtà per il periodo dal __________ l’assicurato era indipendente e solo __________, quando l’interessato era presidente del CDA e poi Direttore generale, era stato considerato dipendente della società.

2.6. A norma dell'art. 4 LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.

Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato.

Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede a dipendenza d'altri.

Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.

In particolare, insolite costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986, pag. 650).

Di principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.

Questi principi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle Autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto (STFA del 18 settembre 2000 nella causa F.M., H 59/00).

2.7. Secondo la giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid. 2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).

Si è in presenza di un’attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (STCA del 19 giugno 2000 nella causa A.G.; Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; GREBER, DUC, SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).

In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, a pagina 63 il TFA ha precisato:

" (…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qualification fiscale du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine importance certes, qui doit être apprécié en fonction de l'ensemble des conditions économiques (ATF 122 V 289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références citées). Une harmonisation de l'application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux, de ne pas s'écarter sans nécessité de l'appreciation fiscale. (…)."

2.8. Il TFA ha pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato professionale definitivamente.

Solo la natura di tale attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA; STCA del 3 ottobre 1991 nella causa A.B; Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).

Per questi motivi un assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).

2.9. Dagli atti emerge che __________ dal __________ è stato membro del CdA della società e collaboratore della ricorrente nella sua qualità di direttore amministrativo e delle finanze, nonché responsabile export fino al __________ (cfr. allegato 1). In seguito al decesso del Presidente della società, nel __________ ha assunto la presidenza fino alla vendita della società nel ____________________ e poi la Direzione generale fino __________ __________.

Dagli atti risulta che l’importo ripreso dalla Cassa per il periodo in questione (fr. 164'009 nel __________ e fr. 69'196 nel __________), corrisponde grosso modo a quanto calcolato dalla Cassa __________ nelle sue decisioni di fissazione dei contributi dovuti dall’interessato quale indipendente (fr. 174'679 nel __________ e fr. 60'000 nel __________). Ciò significa che praticamente l’intero guadagno conseguito dall’assicurato è stato realizzato con il lavoro svolto unicamente a favore della ricorrente. Ciò è confermato dal fatto che la Cassa ha rilevato di aver “appreso dalla Cassa __________ che il signor __________, affiliato alla medesima quale indipendente per attività accessoria, negli anni __________, __________ e __________ aveva in realtà effettuato delle prestazioni unicamente per RI 1 -ditta con sede a __________ e della quale egli ricopriva la carica di direttore-, come si evince dai dati delle decisioni di fissazione dei contributi relative agli anni __________, __________ e __________ per un imponibile rispettivamente di fr. 170'000 e fr. 60'000 (per il __________: contributo minimo).” (doc. X)

Inoltre, dalle fatture prodotte dalla ricorrente si evince che l’interessato ha lavorato per gran parte del tempo solo per l’insorgente. Infatti, nel mese di __________ l’interessato risulta aver lavorato 10.5 giorni per la ricorrente, nel mese di __________ 8 giorni, in __________ 10.5, in __________ 9, in __________ 17, in __________ 12, in __________ 19, in __________ 19.5, in __________ 16.5, in __________ 19.5, in __________ 18.5, in __________ 12.5 ed in __________, __________, 20 giorni (cfr. plico doc. F). Egli inoltre, per il lavoro svolto nel __________, ha ricevuto un bonus di fr. 10'000 nel mese di __________.

L’attività svolta dall’interessato praticamente solo a favore della società ricorrente configura chiaramente le caratteristiche tipiche dell’attività dipendente (cfr. STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00).

Il TCA ha inoltre già avuto modo si rammentare, ancora recentemente, che l’attività di direttore ha le tipiche caratteristiche di un’attività dipendente (STCA del 27 settembre 2004, inc. 30.2004.13 + 14), come emerge del resto dalle direttive sul salario determinante (DSD) che prevedono che le retribuzioni versate ad un assicurato come organo di una persona giuridica fanno parte del salario determinante (marg. 2028) e che gli organi di persone giuridiche sono in particolare i membri dell’amministrazione (come i membri del consiglio d’amministrazione delle società anonime) e terzi a cui è stata trasferita totalmente o parzialmente la gestione o la rappresentanza della società (come i direttori), i membri del comitato di associazioni i membri del consiglio di fondazione e i membri degli organi di controllo (marg. 2030).

È peraltro evidente che di regola un direttore di una società, si trova in rapporto di subordinazione con la medesima, essendo vincolato da direttive e regole che si vede costretto a rispettare.

Nel caso di specie inoltre l’assicurato non solo era direttore amministrativo e finanziario della società, ma aveva pure la responsabilità dell’export della ricorrente.

Il rapporto di subordinazione nei confronti della società, derivante dalle numerose giornate dedicate all’attività di collaboratore della ricorrente, dalla dipendenza finanziaria nei confronti della medesima, nonché dal fatto che è pure diventato membro del CdA e Direttore generale delle vendite, fanno sì che le caratteristiche dell’attività dipendente siano nettamente predominanti rispetto a quelle dell’attività indipendente.

Egli del resto non si è assunto alcun rischio aziendale ed economico tipico di ogni imprenditore. Infatti il rischio di non incassare l’importo indicato sulle fatture, era un rischio solo teorico nella misura in cui le fatture emesse in quegli anni sono sempre state onorate dalla società entro un termine brevissimo (cfr. plico doc. F, per esempio fattura __________ pagata __________, fattura __________ pagata il __________, fattura __________ pagata il __________, fattura __________ pagata il __________, fattura __________ pagata il __________, fattura __________ pagata __________, ecc.). Ciò configura un elemento tipico dell’attività dipendente (cfr. in tal senso STFA dell’11 marzo 2005 nella causa F., inc. H 322/03).

Il TCA constata pure che, presso la Cassa __________, l’interessato era affiliato quale consulente ma solo a titolo “accessorio”. L’attività principale, in quel periodo, veniva infatti svolta per la ricorrente.

Per quanto concerne il periodo successivo, ossia dal __________, la Cassa ha prodotto il contratto di consulenza dal quale emerge ancora maggiormente il rapporto di subordinazione. La società ha conferito all’interessato la gestione e il completamento della lista dei contratti di fornitura conto terzi con gli Enti e gli Ospedali svizzeri e la visita ai clienti, informazioni alla clientela sul listino prodotti/prezzi e risposte ad eventuali richieste tecniche e commerciali da parte dei clienti.

Dal contratto emerge che l’interessato “svolgerà le sue mansioni unicamente in accordo” con la società “e dietro istruzioni della Direzione generale” (allegato 2). Egli non può vincolare la società “verso terzi e dovrà informare preventivamente la Direzione” della società “su viaggi, visite e contratti che intende intraprendere”. Era previsto un compenso lordo di fr. 1'000 al giorno, per ogni giorno di consulenza dedicata allo svolgimento delle mansioni oggetto del contratto e “preventivamente concordato con la Direzione” della società. L’accordo prevedeva che l’assicurato “potrà emettere una nota spese per le spese vive sostenute durante i viaggi necessari per l’esecuzione del mandato e preventivamente concordati con la Direzione” della ricorrente. “Sono escluse le spese di viaggio per le giornate di consulenza che si svolgeranno presso gli Uffici di __________” della società.

L’amministrazione alla risposta di causa ha allegato il “modulo per approvazione delle giornate di consulenza” del proprio collaboratore, dove figura il giorno, la destinazione del viaggio, il nome del cliente da visitare, i km da percorrere ed in calce vi è un apposito spazio per “approvazione” della ricorrente. Ciò che conferma l’assoluto rapporto di subordinazione dell’interessato nei confronti della società. Infatti, notoriamente, una delle caratteristiche tipiche dell’attività indipendente è la possibilità di esercitare la propria attività liberamente senza la necessità di alcuna approvazione da parte di nessuno.

I diversi elementi risultanti dal caso concreto indicano che si è in presenza, in materia di obbligo contributivo alle assicurazioni sociali, di un rapporto di dipendenza.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto l’audizione di __________ si rivela superflua. Infatti gli elementi a disposizione di questo TCA sono sufficienti per stabilire che l’attività svolta dall’interessato per la società ricorrente era di carattere dipendente l'audizione del signor __________ non potrebbe apportare alcuna novità rispetto a quanto acquisito. Il TCA rinuncia pertanto alla sua audizione.

Va qui ricordato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

2.10. Rilevato che __________ va considerato dipendente della società, va ora esaminato se, come ritiene l’insorgente, vi è una doppia imposizione dei redditi conseguiti dall’interessato ed un eventuale riconsiderazione delle decisioni non sarebbe possibile.

Come visto in precedenza il TFA ha stabilito che il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è possibile solo quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale.

In concreto dagli accertamenti esperiti da questo TCA emerge che le decisioni di fissazione dei contributi dovuti dall’interessato sono state emesse precedentemente all’emanazione della decisione qui contestata (per quanto concerne il __________ la decisione è del __________ e la Cassa __________ l’ha sostituita con un’altra in data __________).

L’amministrazione può pertanto effettuare la ripresa unicamente se vi sono gli estremi per una revisione o una riconsiderazione.

Per l'art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2 l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza. L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.

Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea, Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota 30, a proposito dell'art. 53 cp.v 3 LPGA, precisa:

" b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte Regelung galt bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche Darstellung derselben SCHLAURI, Neuverfügung lite pendente, 176 ff.), welche ihre Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3 ATSG beibehält. Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des laufenden Beschwerdeverfahrens ohne Beachtung der besonderen Wiedererwägugnsvoraussetzungen (insbesondere ohne Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen (vgl. BGE 107 V 192). Hat der Versicherungsträger die Beschwerdeantwort eingereicht, ist ihm eine Wiedererwägung untersagt (dazu HISCHIER, Wiedererwägung, 457, der eine Wiedererwägung lite pendente auch noch zulassen will, wenn der Versicherungsträger nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu einer weiteren Stellungnahme aufgefordert wird). Einer nach diesem Zeitpunkt erlassenen Verfügung kommt immerhin der Charakter eines Antrages an das Gericht zu (vgl. BGE 109 V 236 f.). Entspricht die Wiedererwägung nicht dem im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag, kommt sie ebenfalls bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. ZAK 1992 117). Im übrigen wird bei einer entsprechenden Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren gegenstandlos (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings ist es nach der Rechtsprechung dem Versicherungsträger nicht benommen, eine im Gerichtsverfahren vorgenommene Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV Nr. 20)."

Va qui rammentato che una decisione è manifestamente errata,

" wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesatgen (Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte." (STFA del 10 settembre 2003 nella causa U, H 97/03)

Nel caso di specie considerata l'ingente somma sulla quale sono stati prelevati i contributi (fr. 272’305) e rilevato come le decisioni della Cassa __________ erano senza dubbio errate nella misura in cui comprendevano il salario percepito dalla società ricorrente, la Cassa competente poteva riconsiderare le decisioni con effetto retroattivo e procedere alla ripresa salariale.

Nel caso di specie, come risulta dai precedenti considerandi, l'unica qualifica possibile in concreto era quella dell'attività dipendente per la ricorrente. Ogni altra soluzione è manifestamente insostenibile.

Alla luce di tutto quanto precede la decisione amministrativa si rileva corretta (STCA del 27 ottobre 2003 nella causa F., inc. 30.2003.26, confermata dalla STFA dell’11 marzo 2005, H 322/03).

2.11. L’insorgente fa infine valere che ai sensi dell’art. 16 cpv. 3 LAVS il diritto alla restituzione dei contributi indebitamente pagati si prescrive in un anno a contare dal momento in cui la persona tenuta a pagarli ha avuto conoscenza dell’indebito e, in ogni caso, in cinque anni a contare dalla fine dell’anno civile in cui ha avuto luogo il pagamento indebito. La società sostiene che secondo la giurisprudenza del TFA non esiste questo diritto quando i contributi indebiti sono stati pagati in seguito ad una decisione passata in giudicato (DTF 106 V 78) e pertanto la restituzione dei contributi non sarebbe più possibile.

Comunque non vi sarebbe la certezza che la Cassa __________ sarebbe disposta ad annullare le sue decisioni e anche se lo facesse vi sarebbe il rischio che i soldi sarebbero restituiti ad __________ e l’insorgente dovrebbe pagare anche la quota del suo dipendente.

Per quanto concerne il riferimento alla STFA pubblicata in DTF 106 V 78 l’insorgente non ha citato la seconda parte del regesto, dove l’Alta Corte afferma che “è riservato il riesame di una decisione in quant’essa si riveli senza dubbio errata.” , ossia proprio il caso di specie. L’Alta Corte, ha affermato:

" (…)

Nach Art. 16 Abs. 3 AHVG besteht ein Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge innerhalb eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innerhalb von 5 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Beiträge bezahlt worden sind. Dieser Rückerstattungsanspruch kann sich indessen nur auf jene Beiträge

beziehen, die nicht durch Verfügung, sondern formlos festgesetzt wurden, was in der Regel auf die vom Arbeitgeber zu bezahlenden paritätischen Beiträge zutrifft. Werden dagegen - wie bei den persönlichen Beiträgen der Selbständigerwerbenden und der Nichterwerbstätigen - die Beiträge durch eine Kassenverfügung festgesetzt, so erweisen sich die Rechte des Versicherten durch

die Einräumung des Beschwerderechts gegen diese Verfügung als hinreichend gewährleistet. Wird innert der gesetzlichen Frist vom Beschwerderecht kein Gebrauch gemacht, so erwächst die Verfügung, ob materiell richtig oder unrichtig, in formelle Rechtskraft. Es steht in diesem Falle ihrer Vollstreckung nichts im Wege, es wäre denn, dass die Verwaltung auf ihre frühere Verfügung zurückkommt, wozu sie weder vom Beitragspflichtigen noch vom Richter verhalten werden kann (BGE 103 V 128, EVGE 1966 S. 56). Wollte man die Kasse und den Sozialversicherungsrichter verpflichten, nach Eingang eines Rückerstattungsbegehrens die Gesetzmässigkeit der früheren, mit rechtskräftiger Verfügung festgesetzten Forderung von neuem zu überprüfen, so würde dies das Rechtsmittelsystem illusorisch machen. Wenn eine Kassenverfügung in Rechtskraft erwachsen ist und die Verwaltung ein Zurückkommen auf diese Verfügung ablehnt,

ist der durch die Verfügung festgesetzte Beitrag geschuldet. In einem solchen Falle kann vom Bestehen einer Nichtschuld im Sinne von Art. 16 Abs. 3 AHVG keine Rede sein (EVGE 1952 S. 64)."

In concreto le decisioni emanate dalla Cassa __________ vanno riconsiderate, nel senso che il reddito ripreso dalla Cassa CO 1 deve essere dedotto dal reddito soggetto a contribuzione quale indipendente. L’__________ __________, sulla base della presente sentenza è tenuta ad agire in questo modo. Del resto, come emerge dagli atti, le __________ __________ si sono scambiate informazioni e non vi sono motivi per credere che l’__________ non seguirà quanto deciso da questo TCA.

Il pagamento della quota di __________ sul salario percepito per il lavoro svolto presso la società non è una questione che concerne l’oggetto in esame, essendo la società tenuta a pagare l’intero importo. Va qui sottolineato che debitore dei contributi nei confronti dell'amministrazione è il datore di lavoro, conformemente all'art. 14 cpv. 1 LAVS, giusta il quale i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga, e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo. L'art. 14 cpv. 1 LAVS contiene il principio della riscossione dei contributi alla fonte (AHI-Praxis 1995 pag. 149, consid. 3b).

In questo senso U. Kieser, in Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, a pag. 96 segg., rammenta:

" Zur Entrichtung der paritätischen Beiträge, die an der Quelle erhoben werden, ist nach dem Gesetz einzig der Arbeitgeber verpflichtet. Er hat zu diesem Zweck den Beitrag des Arbeitnehmers von dessen Lohn abzuziehen und mit seinem eigenen Beitrag an die Ausgleichskasse zu überweisen. Der Arbeitgeber ist in dieser Stellung sowohl zahlender Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitsnehmers für dessen Schuld (EVGE 1968 242). Den Ausgleichskassen ist es nicht gestattet, den Arbeitnehmerbeitrag direkt beim Arbeitnehmer einzufordern (ZAK 1960 39. E. 1); sie sind mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Anstalt und <<nicht ein privates Inkassobureau>> (EVGE 1956 186)." (sottolineature del redattore)

Anche H. Käser, in Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., a pag. 257 segg., afferma:

" In art. 14 Abs. 1 AHVG wird für Lohnbeiträge der Grundsatz der Beitragserhebung an der Quelle, beim Arbeitgeber, verankert. Danach sind die Arbeitnehmerbeiträge vom Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen zu bezahlen.

Dem Arbeitgeber fällt damit die Aufgabe zu, dem Arbeitnehmer einen Lohnabzug vorzunehmen und für ihn diesen Beitrag zusammen mit dem eigenen an die Ausgleichskasse weiterzuleiten. Er wird damit zum Erfüllungsvertreter der beitragsschuld des Arbeitnehmers (nicht aber gleichzeitig auch zum Organ der AHV). Umgekehrt ergibt sich daraus, dass eine Schuld über Lohnbeiträge nur beim Arbeitgeber, nicht aber beim Arbeitnehmer gefordert werden darf (auch nicht teilweise, selbst, wenn der AHV gegenüber die Schuld erst mit der Bezahlung des ganzen Beitrages erlischt). Dies entspricht dem Wesen des Quellenbezugs; der Arbeitnehmer ist zwar Umfange seines Beitragsanteils selber Schuldner gegenüber der AHV, jedoch umfasst diese Verpflichtung nicht gleichzeitig auch die Entrichtung dieser Beiträge. Soweit der Rechtsprechung anderes zu entnehmen ist (der Arbeitnehmeranteil an geschuldeten Lohnbeiträgen könne unter gewissen Voraussetzungen direkt beim Versicherten gefordert werden), muss sie bezweifelt werden.

Bezahlt der Unselbständigerwerbende jedoch aus eigenem Antrieb oder auch auf irrtümliche Aufforderung der Ausgleichkasse hin Beiträge und müssen diese ganz oder teilweise als Arbeitnehmerbeiträge betrachtet werden (z. B. im Falle eines nachträglichen Wechsels des Beitragsstatuts, siehe auch Kapitel 4.3.5), so kann der Versicherte diese Beiträge nicht mit der Begründung zurückfordern, sie wären nicht von ihm, sondern vom Arbeitgeber geschuldet." (sottolineature del redattore)

Per cui la questione a sapere se il dipendente restituirà la quota parte alla società esula dall’oggetto impugnato che concerne unicamente la qualifica dell’attività svolta da __________ e la riconsiderazione delle decisioni della Cassa __________.

2.12. Infine l’insorgente contesta la ripresa di fr. 92'000 dovuti a __________ (fr. 46'000 nel 2002 e nel 2003), poiché l’importo è stato unicamente accreditato sul conto “onorari ai membri del Consiglio di amministrazione” e a “transitori passivi 2002 e 2003” ma non è ancora stato versato all’interessato.

Va a questo proposito rammentato che il marg. 1009 delle DSD prevede che una retribuzione può anche non essere versata, ma semplicemente accreditata. In tal caso si considera che essa è conseguita mediante l'accreditamento e i contributi sono dovuti da quel momento.

Secondo il marg. 1010 DSD si considera che la retribuzione accreditata è conseguita quando corrisponde a un credito avente valore economico e del quale il salariato può disporre. Le retribuzioni accreditate, che costituiscono una semplice aspettativa di salario, non sono considerate retribuzioni conseguite (per esempio nel caso in cui le retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli affari del datore di lavoro evolvono favorevolmente).

Se eccezionalmente un salariato non riceve retribuzione per il lavoro prestato in qualità di dipendente, non si può presumere l'esistenza di una retribuzione pari a quella usualmente pagata in circostanze simili (nessun salario fittizio). Pertanto non devono essere versati contributi salariali (marg. 1011 DSD).

I citati marginali sono stati adottati sulla base di sentenze del TFA abbastanza datate, ma ancora recentemente confermate.

L'Alta Corte, in una sentenza del 30 gennaio 1957 nella causa J. G., H 163/56, pubblicata in RCC 1957 pag. 178, ha avuto modo di rilevare che i contributi sono dovuti dall'istante in cui il reddito è acquisito, vale a dire dal momento in cui un salario esigibile o un anticipo di salario sono stati versati, poco importa l'epoca in cui l'attività lucrativa è stata esercitata o la data del regolamento dei pagamenti e dei conti effettuati con la Cassa di compensazione. L'Alta Corte ha poi aggiunto che se il diritto al salario è acquisito mediante iscrizione nei registri a credito del conto del salariato, il debito contributivo nasce al momento in cui questa iscrizione viene fatta, riservati i casi in cui viene provato che l'iscrizione corrisponde soltanto ad una promessa di salario o ad un salario eventuale; un'ulteriore rinuncia a un salario messo in conto non modifica il debito contributivo.

In una sentenza pubblicata in RCC 1958, pag. 393, la nostra Massima Istanza ha rilevato che nel caso in cui un salariato acconsenta a che la sua retribuzione gli sia accreditata, è da presumere che essa sia stata realizzata al momento dell'accreditamento, a meno che quest'ultimo, a causa di difficoltà finanziarie del datore di lavoro, rappresenti una semplice aspettativa di salario.

In un'altra sentenza del 9 luglio 1975 nella causa N. SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87, l'Alta Corte ha ribadito che i contributi devono essere riscossi nel momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario; ciò avviene al momento del pagamento in contanti del salario o quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente.

In una sentenza del 7 dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, il TFA ha ancora confermato il principio secondo il quale il salario è considerato realizzato quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente:

" (…)

Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de paiement du salaire, convenues entre employeur et employé, demeurent sans incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du versement du salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse, un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de cotisations au moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4). (…)."

Infine, in data 13 settembre 2004, inc. H 78/03, nella causa R., il TFA, a proposito del pagamento di contributi nel caso in cui il salario non è stato versato, ha affermato:

" 6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2). Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato realizzato viene considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.

6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si verifica se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag. 205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110 V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid. 3c: "Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist"). Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid. 2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9 ). La deroga alla presunzione secondo cui il reddito si realizza al momento della registrazione contabile è stata (inizialmente) ammessa da questo Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la fattispecie riportata in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di esaminare la situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore delegato della società datrice di lavoro, che, in un momento di grave difficoltà finanziaria della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente il salario di due anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato direttore aveva inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione). In quella vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in considerazione della particolarità del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera aspettativa facendo notare che l'interessato, a conoscenza, per la posizione rivestita, della reale situazione, doveva mettere in conto il fatto che un pagamento dei salari allibrati sarebbe stato solamente possibile se la situazione finanziaria si fosse migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha qualificato il diritto al salario dell'interessato quale mera aspettativa, la cui realizzazione dipendeva dall'andamento degli affari del datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88 consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale prassi).

6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono state ammesse anche in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una sentenza inedita del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di qualificare quale mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da una ditta nella rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione del fatto che la datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e sin dagli inizi era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di esercizio che le impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia la realizzazione del salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del fatto che lo stesso era stato accreditato sotto forma di prestito alla società; sul significato di tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18 dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente alla sentenza inedita citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha attribuito agli importi così accreditati unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale che della sua commisurazione, stabilendo di conseguenza - dal momento che le pretese salariali non si erano realizzate nel periodo in questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione un obbligo di risarcimento, non potevano essere insorti.

6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario. Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).

7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni salari maturati da parte dei dipendenti della fallita non sono stati effettivamente versati. I salari impagati risultano tuttavia contabilizzati e accreditati ai lavoratori nella misura in cui sono stati comunicati alla Cassa di compensazione dal datore di lavoro.

7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti, la Cassa poteva quindi di principio presumere che il diritto ai salari si fosse comunque realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto modo di giudicare nella sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la datrice di lavoro aveva omesso di versare il salario alla sua segretaria per almeno tre anni, il mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di specie per un periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice aspettativa. Le tavole processuali indicano a tal proposito che l'omessa retribuzione dell'attività lavorativa ha interessato solo parte dei dipendenti della società per un periodo di tempo limitato - nella invero breve esistenza della fallita - ad alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia intendere che le persone coinvolte fossero a conoscenza della natura aleatoria della retribuzione e dovessero aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro dipendesse dall'esito futuro degli affari della società.

7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di conseguenza realizzato anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere addebitato il danno derivante."

In concreto la ricorrente ammette di aver accreditato in contabilità l’importo litigioso, ma fa valere, senza peraltro comprovarlo, che si tratterebbe di una mera aspettativa salariale della quale non può disporre.

Come emerge tuttavia dalla STFA del 13 settembre 2004, l’eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento può giustificarsi solo restrittivamente e solo in circostanze assai particolari.

La società deve trovarsi in gravi difficoltà finanziarie.

Non è sufficiente che, temporaneamente, abbia problemi di liquidità.

Inoltre, l’omessa retribuzione dell’attività lucrativa non deve concernere unicamente una parte dei dipendenti.

Nel caso di specie l’insorgente non fa valere di trovarsi in gravi ed irrimediabili difficoltà finanziarie. Inoltre la misura concerne unicamente una sola persona membro del Consiglio di amministrazione per il periodo 2002-2003. Come visto precedentemente in quel periodo 2002-2003 altri dipendenti della ricorrente (per esempio __________, ma dalla decisione impugnata risultano diverse altre riprese, qui non contestate) hanno percepito regolarmente il loro salario.

Non vi sono pertanto agli atti elementi che comprovino l'esistenza di una mera aspettativa della rimunerazione e si può di conseguenza ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito salariale configura una vera e propria realizzazione dello stipendio.

In queste condizioni la decisione impugnata va interamente confermata, mentre il ricorso va respinto.

Per i motivi esposti al consid. 2.9. in fine il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso é respinto.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il Presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

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