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redattore: |
Christian Steffen, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 26 marzo 2014 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 27 febbraio 2014 emanata da |
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parte chiamata in causa: |
CO 1
in materia di contributi AVS
TERZ 1
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ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 23 gennaio 2014 la CO 1, dopo aver effettuato numerosi accertamenti, ha stabilito che l’attività svolta dall’arch. TERZ 1, nato nel __________, per la RI 1 va ritenuta di natura dipendente. L’amministrazione ha intimato alla società di inserire l’interessato nelle dichiarazioni salariali con effetto dal 2009, aggiungendo che TERZ 1 potrà continuare l’attività indipendente per quanto concerne lo studio d’architettura (doc. 6).
1.2. Il citato provvedimento è stato confermato dalla decisione su opposizione emessa il 27 febbraio 2014 dalla CO 1, tramite la quale l’amministrazione ha ribadito il carattere dipendente del rapporto lavorativo tra l’arch. TERZ 1 e la RI 1 (doc. 2). A motivazione della decisione è stato ritenuto che l’interessato usa unicamente il nome RI 1 per meglio sensibilizzare la clientela, dalla RI 1 riceve una provvigione netta del 5% sugli incassi da lui creati, l’accordo per la vendita dell’immobile viene stipulato fra il cliente e la RI 1, tant’è che l’arch. TERZ 1 utilizza la carta intestata della RI 1, si occupa della gestione del sito internet della RI 1 (aggiornamento oggetti in vendita, pagamenti per il dominio e per l’hosting), ha svolto attività solo per la RI 1, con quest’ultima ha concluso una convenzione.
1.3. RI 1 è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione (doc. I).
L’insorgente sostiene che l’arch. TERZ 1 non è suo dipendente poiché l’interessato svolge come attività principale in proprio la consulenza nel suo ufficio di architettura. A ciò si aggiunge l’intermediazione immobiliare esercitata “sotto il cappello “RI 1”, come attività collaterale”. L’arch. TERZ 1, anche per questa attività, si assume il rischio di impresa, emette fatture in proprio nome, ne cura l’incasso che va direttamente sul proprio conto bancario e si assume tutti i costi di gestione (affitto, spese accessorie, inserzioni sui quotidiani, spese d’auto, ecc.). La ricorrente rinvia alle considerazioni espresse in sede di opposizione, da cui emerge che RI 1 è un marchio internazionale e per questo motivo su ogni intermediazione andata a buon fine l’arch. TERZ 1 paga alla società una provvigione netta del 5%. Ritenere il reddito dell’interessato quale salario, significherebbe sostenere che RI 1 pagherebbe una provvigione del 95% all’arch. TERZ 1, ciò che non è usuale in questo settore. Se quest’ultimo fosse stato suo dipendente, la società avrebbe sopportato tutti i costi di gestione ed all’interessato avrebbe riconosciuto non più del 30% di provvigioni (come prassi di mercato). La ricorrente rammenta che pure a livello fiscale tutti i redditi conseguiti dall’arch. TERZ 1 sono considerati di natura indipendente.
In conclusione RI 1 chiede in via principale di annullare la decisione impugnata ed in via subordinata di considerare quale salario determinante soggetto a contribuzione unicamente il 30% delle provvigioni.
1.4. Con risposta del 22 aprile 2014 la Cassa propone la reiezione del ricorso. L’amministrazione rileva di ritenere l’arch. TERZ 1 quale dipendente della RI 1 poiché il numero di telefono indicato nel sito internet della ricorrente è intestato all’arch. TERZ 1 che risponde regolarmente alle telefonate a nome della RI 1, il sito internet della società viene gestito dall’arch. TERZ 1, l’accordo per la vendita immobiliare viene stipulato tra il cliente finale e la RI 1, direttamente dall’arch. TERZ 1 utilizzando la carta intestata della ricorrente, quale intermediario di immobili l’arch. TERZ 1 lavora solo per la ditta ricorrente, quando il cliente giunge presso gli uffici della RI 1 è l’arch. __________ che lo accoglie, come è anche l’unico a presentarsi presso il cliente a nome e per conto della ricorrente, il contratto di affitto dove lavora l’arch. TERZ 1 è stato concluso tra la __________ e la RI 1 (doc. III).
1.5. Con decreto del 24 aprile 2014 il Giudice delegato del TCA ha chiamato in causa l’arch. TERZ 1, assegnandogli un termine scadente il 10 giugno 2014 per visionare gli atti, determinarsi in merito e postulare l’acquisizione di eventuali prove (doc. V).
1.6. Con osservazioni del 2 maggio 2014 RI 1 ha evidenziato che l’arch. TERZ 1 fattura personalmente, incassa sul proprio conto bancario e sta in giudizio non sottostando ad alcuna direttiva altrui, il numero di telefono citato dall’amministrazione in sede di risposta non è intestato all’arch. TERZ 1 ma alla società ricorrente, il sito internet della RI 1 è stato creato nel 2012 (prima non esisteva), il contratto d’affitto dei locali in cui l’arch. TERZ 1 svolge l’attività per la ricorrente è stato concluso tra la __________ e la RI 1 al momento della costituzione della società e per comodità non è stato modificato dopo la collaborazione con l’arch. TERZ 1, che tuttavia paga direttamente la locazione. La convenzione del 1° maggio 2007 tra la RI 1 e l’arch. TERZ 1 stabilisce che viene ceduto lo sfruttamento del marchio RI 1 (marchio noto alla clientela del __________ __________) dietro pagamento di una royalties del 5%, per questo motivo l’arch. TERZ 1 risponde al telefono e si presenta come RI 1. Infine, l’arch. TERZ 1 ha già pagato tutti gli oneri sociali sulle provvigioni da lui incassate e regolarmente dichiarate negli anni e quindi facenti parte del suo reddito fiscale (doc. VI).
1.7. L’8 maggio 2014 l’amministrazione ha presentato un’ulteriore presa di posizione (doc. VIII). Per la Cassa il fatto che l’arch. TERZ 1 debba rispondere alle telefonate in entrata e che si debba presentare ai potenziali clienti in nome e per conto della RI 1 deve essere considerato vincolo/prassi nei confronti della società ricorrente. Inoltre il legame organico istauratosi tra l’arch. __________ e la RI 1 pare essere il medesimo di quello che un salariato ha nei confronti del suo datore di lavoro. Per perseguire il suo scopo sociale la ricorrente ha individuato nell’arch. TERZ 1 il responsabile di quelle attività amministrative e burocratiche (occuparsi della pulizia degli spazi e delle vetrate, occuparsi della pubblicità della RI 1, gestire e contattare i clienti), che sarebbero state di competenza della ricorrente. Quest’ultima non ha del resto alcun dipendente per svolgere le attività di segretariato che di norma incombono ad un’azienda del genere attiva in ambito immobiliare. Secondo la Cassa “per comodità e praticità amministrativa, RI 1 retrocede una parte importante di provvigioni (come una sorta di “tesoretto”) al sig. TERZ 1, a parziale copertura della sua manodopera e di varie spese correnti e/o impreviste regolate dal sig. TERZ 1 per conto della RI 1”.
1.8. Con scritto del 19 maggio 2014 la ricorrente ha contestato le affermazioni della Cassa, rilevando di non aver mai incassato e tanto meno retrocesso una sola provvigione, poiché è l’arch. TERZ 1 che riconosce alla RI 1 una royalties del 5% per lo sfruttamento del marchio. L’insorgente ha inoltre prodotto una piantina del piano terreno dove l’arch. TERZ 1 svolge la propria attività di studio tecnico per comprovare che la ricorrente ha in comune con l’interessato solo una saletta conferenze. L’arch. TERZ 1 svolge le attività amministrative e burocratiche quasi esclusivamente per sé stesso. In diverse occasioni quest’ultimo ha subaffittato i locali vuoti ma l’incasso è andato a suo favore (doc. X).
1.9. Con osservazioni del 20 maggio 2014 l’arch. TERZ 1 ha contestato la decisione della Cassa di ritenerlo dipendente della RI 1 (doc. XI).
Nel merito l’interessato evidenzia che i numeri telefonici e di fax citati dalla Cassa sono intestati alla società ricorrente dal 1999, ossia dalla sua fondazione e sottolinea di essere affiliato quale indipendente, con studio tecnico, dal 1989. Nel 1999 ha accettato una collaborazione con la RI 1 ed ha trasferito lo studio a negli uffici appena locati dalla società. Il 1° maggio 2007 le parti hanno sottoscritto una nuova convenzione, dove viene indicato che tutte le spese sono a suo carico e che può liberamente svolgere trattative per le mediazioni immobiliari, fatturare personalmente e versare alla RI 1 il 5% di royalties sull’incasso delle provvigioni. Sul reddito conseguito con entrambe le attività ha pagato regolarmente oneri sociali e fiscali.
A questo proposito l’arch. TERZ 1 non ritiene corretto di volerlo affiliare a titolo retroattivo dal 2009 come dipendente, avendo già pagato tutti gli oneri sociali quale indipendente.
Infine, l’interessato contesta il modo in cui è stato trattato da un funzionario dell’__________.
1.10. Con osservazioni del 26 maggio 2014 la Cassa si è riconfermata nelle precedenti prese di posizione, aggiungendo che il rapporto tra la società ricorrente e l’arch. TERZ 1 va parificato “ad una sorta di agente” (doc. XIV). L’amministrazione evidenzia che per il TF gli agenti sono di norma considerati dipendenti per il motivo che il rischio economico da loro sopportato si limita il più delle volte al fatto che il guadagno dipende dal successo personale degli affari conclusi.
1.11. Chiamati a presentare osservazioni scritte in merito entro il 23 giugno 2014 l’arch. TERZ 1 e la RI 1 sono rimasti silenti (doc. XV e XVI).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la qualifica del rapporto di collaborazione tra l’arch. TERZ 1 e la RI 1 dal 2009.
Le lamentele dell’arch. TERZ 1 circa la procedura adottata dall’__________ nell’ambito di un’altra procedura conclusasi con __________ di __________, __________” (doc. XI), esulano dalla presente vertenza e sono irricevibili.
A questo proposito va rammentato che per costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Se non è stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio 2007; DTF 131 V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In concreto la decisione su opposizione del 27 febbraio 2014 porta esclusivamente sulla natura dell’attività svolta dall’arch. TERZ 1 per la RI 1 dal 2009 e solo questo aspetto può essere oggetto di esame nella presente procedura.
2.2. Sono assicurate obbligatoriamente in conformità della legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti le persone fisiche che hanno il loro domicilio civile nella Svizzera (art. 1a cpv. 1 lett. a LAVS).
A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono tenuti al pagamento dei contributi fintanto che esercitano un'attività lucrativa.
In applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati in percento del reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato.
I contributi AVS degli assicurati esercitanti un'attività lucrativa indipendente sono determinati tenendo conto di qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1 LAVS).
Per l'art. 10 LPGA, è considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente legge.
L'art. 12 LPGA prevede che è considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, l'allora Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale Federale) ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente (sentenza H 322/03 dell'11 marzo 2005; sentenza H 31/04 del 21 marzo 2005).
In particolare, insolite costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.3. Di principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi princìpi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse (sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto (sentenza H 59/00 del 18 settembre 2000).
2.4. Secondo la giurisprudenza del TFA ([dal 1° gennaio 2007: TF] ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
L’allora Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; Greber/Duc/ Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
2.5. Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi, un assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).
2.6. Nella più recente giurisprudenza il TF ha avuto modo di rammentare che occorre tenere presente che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale (cfr. sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1, nonché sentenza H 155/04 del 1° febbraio 2005, consid. 4.3) e che il processo, in atto ormai da anni, del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere del modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che la regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla complessa realtà economica (sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).
Per quanto concerne l’investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel settore dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi, ai fini della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio della dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale (Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).
Infine vanno considerate anche le esigenze di coordinazione di cui occorre tenere conto in relazione ad assicurati che esercitano contemporaneamente diverse attività lavorative per diversi o per il medesimo mandante o datore di lavoro (DTF 123 V 161 consid. 4a pag. 167; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4). Se possibile va infatti evitato che diverse attività per il medesimo mandante o datore di lavoro, rispettivamente che la medesima attività per diversi mandanti o datori di lavoro, vengano qualificate in maniera differente, in parte a titolo dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF 119 V 161 consid. 3b pag. 164; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4, sentenza H 12/04 del 17 febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).
2.7. Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha costantemente stabilito che per giudicare se un rappresentante di commercio o un agente è salariato o indipendente non è importante sapere se i suoi rapporti di servizio sono retti da un contratto di viaggiatore di commercio o da un contratto di agenzia ai sensi del diritto delle obbligazioni (RCC 1980 pag. 112 consid. 2, RCC 1955 pag. 153, RCC 1952 pag. 356, RCC 1950 pag. 378; STFA dell'8 marzo 1990 nella causa C.C. SA). L'Alta Corte federale ha riconosciuto che, in generale, i rappresentanti di commercio fruiscono di una grande libertà quanto all'impiego del loro tempo e all'organizzazione del loro lavoro. Malgrado ciò è raro che essi assumano un rischio economico uguale a quello di un imprenditore.
L’allora TFA è quindi giunto alla conclusione che i rappresentanti di commercio, vista la natura delle loro attività e le loro condizioni di lavoro, possono essere considerati dei lavoratori indipendenti nei confronti dell'AVS solo in casi eccezionali (RCC 1980 pag. 112 consid. 2; RCC 1955 pag. 82; RCC 1953 pag. 393).
Si deve presumere l'esistenza di un'attività dipendente anche quando il rappresentante non percepisce un salario fisso ma solo provvigioni (RCC 1988 pag. 398; RCC 1986 pag. 126; RCC 1972 pag. 330; RCC 1953 pag. 393), si assume le spese generali (RCC 1986 pag. 126, RCC 1980 pag. 304, RCC 1971 pag. 90, RCC 1955 pag. 82), non è vincolato ad una regione geografica, non è obbligato a rispettare un determinato orario di lavoro (RCC 1972 pag. 330), lavora per più ditte (RCC 1955 pag. 82, RCC 1953 pag. 393), risponde per il delcredere ai sensi degli artt. 348a e 418c CO (RCC 1972 pag. 330), è iscritto a registro di commercio (RCC 1986 pag. 126, RCC 1982 pag. 209, RCC 1955 pag. 82) ed è designato quale agente ai sensi degli art. 418a segg. CO (RCC 1980 pag. 112, RCC 1972 pag. 330, RCC 1955 pag. 153).
A proposito degli agenti, il TFA ha stabilito che, dal punto di vista dell'AVS, questi sono in generale dei salariati, per il motivo che il rischio economico da loro sopportato si limita il più delle volte al fatto che il guadagno dipende dal successo personale degli affari conclusi (RCC 1980 pag. 112 consid. 2; RCC 1967 pag. 429; RCC 1954 pag. 116).
L'agente e il rappresentante di commercio esercitano attività lucrativa indipendente se sopportano un vero e proprio rischio imprenditoriale, vale a dire se dispongono di una propria organizzazione di vendita (RCC 1988 pag. 399 consid. 2b; RCC 1986 pag. 127 consid. 2b e 604, RCC 1982 pag. 208, RCC 1980 pag. 112).
Secondo la prassi amministrativa questo si verifica quando le tre condizioni seguenti sono soddisfatte contemporaneamente: l'agente o il rappresentante di commercio utilizza locali commerciali propri o in affitto (non sono considerati locali commerciali quelli adibiti ad abitazione), occupa del personale (non sono considerati personale il coniuge e gli altri membri della famiglia che non ricevono un salario) e sopporta la maggior parte delle spese di esercizio (Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, n. 100; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 26 ad art. 5, pag. 58; cfr. anche sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 consid. 2.2 e sentenza H 196/06 del 5 febbraio 2008, consid. 2; Pratique VSI 1995 pag. 27; Pratique VSI 1993 pag. 228 consid. 3b; RCC 1988 pag. 399 consid. 2b, RCC 1986 pag. 127 consid. 2b e 604 consid. 2b, RCC 1982 pag. 209 consid. 4b, RCC 1980 pag. 112 consid. 2, RCC 1967 pag. 429).
Il marginale N. 4022 delle direttive sul reddito determinante (DSD) prevede che il rapporto di servizio deve essere esaminato secondo le norme della LAVS e non del CO. E’ la situazione concreta ad essere determinante. La natura di diritto civile del contratto, così come la designazione e il modo in cui il contratto è formulato non è decisivo. Le convenzioni o i contratti che portano sulla situazione giuridica del viaggiatore di commercio in materia di assicurazioni sociali sono senza valore.
Secondo le citate direttive il fatto che il viaggiatore di commercio è iscritto o meno al registro degli intermediari d’assicurazione della FINMA non ha alcun influsso circa la qualifica dello statuto in ambito di AVS.
Va ancora rammentato che con sentenza di principio 30.2007.33 del 21 novembre 2007 (ribadita dalla sentenza 30.2012.10 del 7 maggio 2012), questo Tribunale ha confermato che, pur dovendo ogni caso di specie essere attentamente esaminato singolarmente, di principio, per l’affiliazione di un broker assicurativo, va applicata la giurisprudenza relativa ai rappresentanti di commercio e agli agenti i quali, di regola, sono considerati dipendenti tranne se sopportano un vero rischio economico imprenditoriale, ossia se dispongono di una loro organizzazione di vendita. Tale organizzazione esiste se tre condizioni cumulative sono soddisfatte, ossia utilizzo di locali commerciali propri o in affitto, personale alle proprie dipendenze, assunzione della maggior parte delle spese d’esercizio (cfr., a proposito delle condizioni da adempiere: DTF 119 V 161 consid. 3b; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, n. 100; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 26 ad art. 5, pag. 58; cfr. anche sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 consid. 2.2 e sentenza H 196/06 del 5 febbraio 2008, consid. 2).
Diversa è invece la situazione del mediatore, il quale, di regola, è considerato quale persona esercitante un'attività indipendente (RCC 1988 pag. 315 seg. consid. 3c). Come ogni mandatario il mediatore deve eseguire il suo mandato conformemente alle istruzioni del mandante (artt. 397 e 412 cpv. 2 CO). Il contratto di mediazione può essere revocato immediatamente (artt. 412 cpv. 2 e 404 CO) e secondo l'art. 413 cpv. 1 CO il mediatore ha diritto alla mercede solo se la sua interposizione o la sua indicazione conducono alla conclusione del contratto. Quest'ultimo elemento, che mette in evidenza il carattere propriamente aleatorio dell'attività di mediatore, è importante dal punto di vista del diritto delle assicurazioni sociali. Infatti la presenza del rischio corso dall'imprenditore è uno dei criteri che permette di riconoscere l'esistenza di un'attività indipendente (Greber/Duc/ Scartazzini, op. cit., n. 159 ad art. 5 LAVS, pag. 195).
Circa le spese sopportate dal mediatore, queste gli sono rimborsate – anche nel caso in cui l'affare non venga concluso - unicamente se ciò è stato convenuto (art. 413 cpv. 3 CO). Per queste ragioni, di principio, il mediatore è considerato come un indipendente, a differenza del viaggiatore di commercio che, di regola, è un salariato (DTF 97 V 137 consid. 2; RCC 1988 pag. 314; RCC 1986 pag. 604 consid. 2b; RCC 1980 pag. 304; RCC 1972 pag. 330).
2.8. Infine, per quanto concerne il franchising, trattandosi di un contratto misto che contiene elementi della vendita, del mandato, della società, di licenza e di know-how, per stabilire se si è in presenza di un’attività dipendente oppure indipendente occorre esaminare ogni caso di specie concretamente (cfr. Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 60 ad art. 5, pag. 67).
A questo proposito, in DTF 118 II 157, al consid. 2, il TF si è così espresso in merito al contratto di franchising e alla qualifica dell’attività svolta:
" a) Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolgt dabei aber das einheitliche Absatz- und Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt, erhält dessen Beistand, Rat und Schulung und verwendet dessen Namen, Marken, Ausstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behält sich in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben (SCHLUEP, Der Franchisevertrag, SPR VII/2, S. 853; BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrags im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, S. 210; BAUDENBACHER/ROMMÉ, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 1 ff.; vgl. auch BGE 109 II 487 E. 4a).
b) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass diese Merkmale auf den Vertrag der Parteien zutreffen. Die Beklagte konnte ihre Tätigkeit zwar auf eigene Rechnung und Gefahr ausüben. Sie hatte ihr Verkaufs- und Schönheitspflegegeschäft jedoch unter der Bezeichnung "Y. R." zu führen und sich in jeder Hinsicht in das Vertriebskonzept der Klägerin einzufügen. So hatte sie sich insbesondere "im Interesse und zur Wahrung einer einheitlichen
Geschäftspolitik und Präsentation von Y. R. an die allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen von Y. R. in bezug auf die Verkaufstechniken, Werbung, Gestaltung von Schaufenstern, Sortiment, Kundenkarteiführung etc." zu halten. Im weiteren schrieb der Vertrag der Beklagten sowie deren Personal vor, auf Verlangen der Klägerin an "Schulungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen" teilzunehmen. Schliesslich stand der Klägerin ein umfassendes Kontrollrecht über die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu.
c) Mit der Qualifikation des Vertrages als Franchiseverhältnis ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Franchiseverträge treten in derart vielgestaltigen Erscheinungsformen auf, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Umschreibung dieses Vertragstypus möglich erscheint, noch ein für allemal gesagt werden könnte, welchen Rechtsregeln solche Verträge unterstehen (zur analogen Situation im deutschen Recht MARTINEK, Franchising, Heidelberg 1987, S. 6 ff.; vgl. ferner SCHULTHESS, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1975, S. 22 ff.; DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Diss. Lausanne 1978, S. 21 ff.). Das anwendbare Recht muss deshalb in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden.
Dabei wird der Vertrag selten einheitlich einem bestimmten gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden können (vgl. aber SCHLUEP, a.a.O., S. 856 bei Anm. 24; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.), herrscht doch bei Franchiseverträgen gewöhnlich nicht die Natur eines einzigen gesetzlichen Vertragstypus derart vor, dass typenfremde Elemente ohne weiteres darin aufgingen (Absorptionsprinzip; dazu SCHLUEP, Innominatverträge, SPR VII/2, S. 801 und 804; Beispiel: BGE 110 II 378 f.). In der Regel muss vielmehr für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist. Denn Franchiseverträge werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrages (Überlassung des Franchisepackage durch den Franchisegeber) und eines Arbeitsleistungsvertrages (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers).
Häufig finden sich auch Elemente des Warenlieferungsvertrages (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 211 f.). Im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes kann - ähnlich wie beim Alleinvertretungsvertrag - zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden (BGE 107 II 220 Nr. 29 E. 4; KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag im Verhältnis zum Agenturvertrag, in: FS
Keller 1989, S. 197 f.; vgl. aber auch BAUDENBACHER, a.a.O., S. 212). Das rechtfertigt die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis besteht (sog. Partnerschaftsfranchising; BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O., S. 6). Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies
typischerweise - und auch vorliegend (E. b hievor und 4a hienach) - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), tritt die Frage einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften."
In Pratique VSI 5/1999, pag. 149, l’UFAS, circa il contratto di franchising, si è così espresso (estratto del bollettino n° 69 per le casse di compensazione AVS e gli organi di applicazione della PC):
" Introduction
Pour les contrats de franchisage, la délimitation indépendant/salarié ne s’opère pas toujours aisément. En outre, il y a souvent pour les entreprises qui déploient leur activité sur tout le territoire suisse un problème de coordination entre les différentes caisses de compensation.
Nature du contrat de franchisage
Le contrat de franchisage est un contrat mixte qui présentent à la fois des caractéristiques du contrat de vente, de mandat, de société et de licence et de know-how. Le franchisage est une invention américaine. L’un des premiers systèmes de franchisage a été mis sur pied par Coca-Cola. Il existe de nombreux systèmes de franchisage pour la commercialisation de produits tels les boissons, les articles de ménage, les textiles (par ex. Benetton), les cosmétiques,
mais aussi pour la commercialisation de services standardisés
comme dans l’hôtellerie (Hilton, Sheraton) ou dans la restauration rapide (McDonalds).
Economiquement, le but principal du franchisage est de commercialiser sous un même concept de marketing un produit (marchandise, services ou les deux à la fois) qui a une renommée suprarégionale, voire mondiale par son nom, sa même marque et sa présentation. Le franchisé profite du savoir-faire du franchiseur et de son implantation sur le marché. Le franchiseur s’épargne tous les coûts inhérents à la mise en place d’un réseau de distribution.
Franchisage et AVS
L’expérience montre qu’il existe une pluralité de contrats de franchisage qui peuvent difficilement se couler dans un même moule. Le groupe de travail formé de représentants des caisses de compensation et de l’OFAS a examiné ces différents contrats pour déterminer quelles sont leurs caractéristiques communes:
• Corporate Identity (CI)
= identification immédiate de l’entreprise par les tiers et au sein de l’entreprise;
utilisation uniforme des marques distinctives de l’entreprise
(par ex. logo, couleur de l’entreprise) sur les bâtiments et pour leur aménagement intérieur.
• Marketing
• Contrat à durée déterminée
Le contrat à durée déterminée implique que le débiteur (en l’espèce le franchisé) fournisse une prestation durable ou répétée aussi longtemps que la dette n’est pas effacée. La dette ne s’éteint pas avec l’accomplissement de la prestation, mais seulement avec l’échéance de la période ou pour un autre motif (par ex. résiliation).
• Redevances diverses
• Exclusivité dans le domaine
• Forte dépendance vis-à-vis du franchiseur
En conséquence, le franchisage est un contrat à durée indéterminée par lequel le franchiseur cède un concept d’organisation, de commercialisation et de formation continue, des instructions, un savoir-faire et le droit d’usage de droits commerciaux protégés. Le franchisé agit en son nom et pour son propre compte. Il paie pour obtenir le franchisage et est tenu d’atteindre un certain chiffre d’affaire. Il doit respecter des instructions. Souvent, il a une
obligation d’acheter de la marchandise.
Le groupe de travail est parvenu à la conclusion qu’il était impossible de décider sur la base des éléments énumérés si l’activité des franchisés était de façon générale plutôt salariée ou plutôt indépendante. Pour pouvoir qualifier l’activité des franchisés, il faudra donc avoir recours dans chaque cas particulier aux critères généraux de délimitation (nos 1013 ss DSD). Le groupe de travail n’a pas jugé nécessaire d’établir de nouveaux critères spécifiques à l’activité des franchisés.
Le problème pour les contrats de franchisage se trouve en fait ailleurs. Comme nous l’avons déjà relevé, la plupart des franchiseurs travaillent dans toute la Suisse. Il est donc possible que plusieurs caisses de compensation soient appelées à examiner des contrats de franchisage identiques. En règle générale, les caisses de compensation intéressées n’ont connaissance que de cas qui entrent dans leur domaine de compétence. Souvent, elles ne savent
pas si et combien d’autres caisses sont concernées. Il n’est pas exclu que ces caisses aboutissent à des conclusions différentes en ce qui concerne le statut des franchisés d’une même entreprise. Il faut éviter cela, car le franchiseur et les franchisés ne peuvent concevoir que les franchisés d’une même entreprise soient traités différemment. Cela provoque l’incompréhension et aboutit à des recours. En outre, il est inutile que plusieurs caisses de compensation soient amenées parallèlement à examiner et à trancher des situations identiques. Le groupe de travail souhaite dans ce cas que ce soit la caisse de compensation du franchiseur/employeur qui traite le cas et transmette aux autres caisses les informations nécessaires.
Conclusion
Les conclusions du groupe de travail se résument ainsi: pour les contrats de franchisage, il ne faut pas seulement mettre l’accent sur la qualification de l’activité, mais aussi sur la coordination et l’information entre les caisses. S’il y a un plus grand nombre de contrats pour un même franchiseur, sa caisse de compensation porte une responsabilité particulière.“
2.9. Vanno qui segnalate alcune sentenze emesse dal TF in questi ultimi anni in relazione alla qualifica dell’attività svolta da rappresentanti, agenti e intermediari.
In una sentenza H 19/06 del 14 febbraio 2007 l’Alta Corte ha considerato quale indipendente un agente assicurativo, poiché, nel preciso caso di specie, gli elementi a favore di tale qualifica erano preponderanti rispetto a quelli in favore dell’attività dipendente.
Il TF ha evidenziato che l’assicurato esercitava la sua attività da solo, al suo domicilio, senza occupare personale e dopo aver investito un importo di fr. 15'000. Cercava lui stesso la clientela, si organizzava come voleva, senza ricevere alcuna direttiva e sopportava personalmente tutte le spese (consid. 4.1). Tra il 2000 ed il 2002 l’interessato ha conseguito i suoi redditi esclusivamente grazie all’attività svolta per la medesima compagnia assicurativa (consid. 5.2), ma poteva in ogni momento e liberamente concludere contratti con altri assicuratori.
L’Alta Corte ha rammentato che solo un esame dettagliato dell’insieme delle circostanze economiche concrete permette di determinare se si è in presenza di un’attività dipendente o indipendente. Certe attività economiche, in particolare nell’ambito dei servizi, non necessitano d’investimenti importanti o di far capo a personale. In questi casi occorre accordare meno importanza al criterio del rischio economico e maggiormente all’indipendenza economica e organizzativa.
ll TF ha evidenziato che nel caso di specie non vi è alcun indizio attestante un vincolo di subordinazione in ambito organizzativo, la persona assicurata potendo consigliare e procacciare la clientela in suo nome e per conto proprio senza che la compagnia assicurativa interferisca nella sua attività o dia istruzioni. L’interessato organizza liberamente il suo lavoro, senza dover osservare orari determinati. Le relazioni tra le parti non sono regolate da nessun contratto e non è stata rilevata l’esistenza di una clausola di non concorrenza o il conferimento di un diritto di rappresentanza esclusiva. La sola circostanza che la maggior parte dei redditi proviene dall’attività svolta in favore della medesima compagnia assicurativa, non permette di stabilire una dipendenza economica. La scelta di trattare con questo assicuratore, in ragione di condizioni vantaggiose offertegli, piuttosto che con un'altra compagnia assicurativa è dettata dalle opportunità commerciali del mercato assicurativo. L’insorgente è libero di consigliare i prodotti di altri assicuratori, senza alcun pregiudizio. Il fatto che prima e dopo il periodo litigioso l’interessato abbia effettivamente trattato anche con altre compagnie assicurative costituisce un indizio supplementare dell’indipendenza di cui beneficia nella sua attività. Alla luce dell’attività svolta sarebbe arbitrario stabilire il carattere dipendente o indipendente dell’attività solo alla luce del fatto che gli investimenti non sono stati importanti o che non impiega personale. Del resto egli deve sopportare tutte le spese, che, seppur non importanti, sono compensate solo nella misura in cui riesce a concludere un contratto. In questa misura sopporta un vero rischio imprenditoriale.
Il TF ha evidenziato che l’attività svolta dall’interessato ha pochi punti in comune con l’agente di commercio. Dovendo cercare la migliore soluzione assicurativa per la propria clientela, l’attività si apparenta piuttosto a quella del mediatore, che, di norma, è qualificata di indipendente.
In una sentenza H 210/04 del 27 dicembre 2005 l’allora TFA ha confermato la qualifica di indipendente di alcuni assicurati che avevano concluso con la società ricorrente una convenzione tramite la quale quest’ultima si impegnava a versare una commissione di intermediazione in proporzione alle commissioni lorde realizzate tramite la gestione di fondi dei clienti presentati dai contraenti, poiché la questione non era più contestata in sede federale (consid. 3). L’Alta Corte ha inoltre confermato la qualifica di dipendente di un altro assicurato, rilevato che nel contratto concluso con la società ricorrente l’interessato disponeva di un posto di lavoro nei locali della società, che vi doveva essere presente almeno 3 ore al giorno, in orari prestabiliti e che era pagato secondo una tariffa oraria di fr. 28 all’ora.
In una sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010, il TF ha confermato la giurisprudenza relativa alla qualifica dell’attività svolta dagli agenti, ed in particolare la circostanza che, di regola, sono considerati dipendenti tranne se sopportano un vero rischio economico imprenditoriale, ossia se dispongono di una loro organizzazione di vendita, la quale esiste se tre condizioni cumulative sono soddisfatte, e meglio l’utilizzo di locali commerciali propri o in affitto, il personale alle proprie dipendenze e l’assunzione della maggior parte delle spese d’esercizio. L’Alta Corte ha precisato che l’adempimento delle citate condizioni fa ritenere la presenza di un rischio imprenditoriale, poiché indipendentemente dal successo dell’attività svolta, gli agenti devono accollarsi costi che normalmente sono a carico del datore di lavoro o dell’assicurato indipendente (consid. 5.1). Gli agenti senza un’organizzazione di vendita hanno un rischio imprenditoriale minore; esso si limita al fatto che il lavoro svolto non viene (completamente) remunerato. Il TF ha tuttavia aggiunto che nell’ambito della qualifica dell’attività dell’agente, che comporta investimenti limitati, non si può negare l’indipendenza sulla sola base del rischio imprenditoriale minimo. Infatti per stabilire se un’attività è di carattere dipendente oppure indipendente non va esaminato solo quest’ultimo aspetto. Determinanti sono le circostanze concrete del caso di specie, in particolare l’intensità della dipendenza economica ed organizzativa nei confronti del committente. Questo aspetto deve in particolare essere preso in considerazione laddove gli investimenti in infrastrutture o personale non sono importanti e deve essere considerato anche nell’ambito della qualifica dell’attività lavorativa svolta dagli agenti (consid. 5.1 in fine).
Nel caso giudicato, il TF ha ritenuto che gli agenti sopportavano un certo rischio imprenditoriale nella misura in cui non ricevevano alcun compenso se nell’ambito del marketing telefonico o dell’intermediazione per la vendita di immobili non raggiungevano lo scopo richiesto. Lo sforzo degli agenti non veniva sempre compensato. Tuttavia l’Alta Corte ha evidenziato che sia nell’ambito del marketing telefonico che dell’intermediazione per la compravendita di immobili, gli agenti, ogni mese, concludevano così tanti contratti da permetter loro di avere un reddito minimo. L’alta Corte ha evidenziato che anche se per un determinato periodo gli scopi fissati non erano pienamente raggiunti, gli agenti difficilmente rimanevano senza introiti. Un agente, nel 2001 e nel 2002, ha per esempio conseguito, ogni mese, fr. 4'000, ciò che costituisce un chiaro indizio in favore di un’attività dipendente (consid. 5.2.1). Il solo fatto che gli agenti dovevano sopportare alcune spese (ad esempio auto), non costituisce un rischio imprenditoriale. Inoltre dal contratto concluso tra le parti vi era, per il committente, il diritto di fornire delle direttive, vi era un divieto di concorrenza, di fare pubblicità, il pagamento delle provvigioni era previsto per il 15 di ogni mese e dopo un anno il contratto prevedeva un indennizzo in caso di malattia, servizio militare o motivi analoghi per al massimo due settimane. Queste regole fanno concludere per una dipendenza in ambito organizzativo.
Il TF ha di conseguenza confermato il carattere dipendente dell’attività svolta dagli agenti.
In una sentenza 9C_1029/2012 del 27 marzo 2013 il TF ha respinto un ricorso presentato dall’UFAS contro una decisione del Tribunale cantonale di Basilea Campagna che aveva ritenuto lo statuto di indipendente per un assicurato che, una volta lasciata la società per la quale lavorava, si è messo in proprio avendo quale cliente iniziale la medesima ditta.
In quell’occasione la Corte cantonale ha fondato il suo giudizio sulla circostanza che l’interessato ha iscritto la sua ditta individuale a registro di commercio, ha concluso un’assicurazione responsabilità civile e contro la perdita di guadagno in caso di malattia, ha preparato delle carte da visita, ha inviato numerose offerte ed ha avuto la possibilità di lavorare per altri committenti. La mancanza di investimenti o la circostanza che continuava a lavorare per la precedente ditta sono invece stati ritenuti elementi di minor importanza. Determinante era semmai la circostanza che nel contratto con quest’ultima società non era previsto l’utilizzo dei locali della ditta, né la possibilità di fornire direttive circa il lavoro svolto. Vi era solo l’obbligo di lasciar esaminare dalla società i rapporti di lavoro e lasciar controllare ogni mese l’avanzamento e la qualità dei lavori. Non vi era invece una dipendenza organizzativa, né l’interessato era inserito nella struttura societaria. Neppure il fatto che gli onorari fossero chiesti direttamente alla società e non ai suoi clienti, che l’opera fosse da allestire in favore di terzi e che il contratto contenesse un termine di disdetta inabituale di un mese era di ostacolo alla qualifica di indipendente. Così come non erano determinanti l’accordo circa gli obbiettivi da raggiungere o il dovere di lasciar esaminare i rapporti orari.
L’UFAS ha contestato la sentenza cantonale, rimarcando che l’interessato ha continuato a lavorare per il precedente datore di lavoro e che l’attività svolta si apparenta a quella di subappaltatore. L’interessato, del resto, veniva pagato mensilmente sulla base di un rapporto contenente le ore lavorate ed anche le spese venivano pagate separatamente ed il rischio d’incasso apparteneva al committente. Il fatto che dopo la fase iniziale l’interessato sia riuscito a concludere un contratto anche con un’altra società, non modifica la qualifica dell’attività svolta. L’interessato ha del resto utilizzato la sua precedente società per acquisire clienti, per emettere fatture, per incassare e per effettuare la pubblicità e nei confronti del cliente finale non si è mai presentato in suo nome. Per cui non solo manca un rischio imprenditoriale, ma vi è anche una dipendenza economica nei confronti del precedente datore di lavoro.
Il TF ha confermato la sentenza cantonale rilevando che nel contratto non figurano direttive alle quali l’assicurato deve attenersi. Circa l’organizzazione del lavoro e del tempo di lavoro, l’interessato è libero di agire (non doveva tenere un piano di lavoro, non esiste una descrizione precisa del posto di lavoro).
Inoltre le affermazioni dell’UFAS secondo cui l’interessato avrebbe utilizzato l’infrastruttura del suo precedente datore di lavoro per acquisire clienti o per fare pubblicità non è comprovata. Al contrario, la carta da visita dell’interessato con l’intestazione della sua società individuale comprova che nei confronti di clienti potenziali si presentava a proprio nome e faceva pubblicità a sé stesso. Il pagamento in funzione del tempo di lavoro, l’allestimento di un rapporto delle spese e la necessità di produrre un rapporto circa il tempo di lavoro rientrano di norma nelle caratteristiche dell’attività dipendente. Tuttavia esse sono abituali anche per attività indipendenti, quali quelle degli avvocati o dei medici. Il fatto che venga pagato il tempo di lavoro e non l’opera o la presenza di una clausola inabituale relativa alla possibilità di disdire il contratto con un termine di un mese non necessariamente parla contro il carattere indipendente della attività. Del resto in caso di malattia, servizio militare o casi simili il contratto non prevede alcun indennizzo.
Per il TF l’attività svolta dall’interessato contiene numerosi elementi che potrebbero far propendere per un’attività dipendente, tuttavia decisivo nel caso di specie è la circostanza che l’interessato, dal punto di vista organizzativo, non dipendeva dalla società committente. Alla luce della grande libertà nell’ambito del tempo di lavoro e dell’organizzazione del lavoro, i comprovati sforzi per cercare altri clienti e l’assenza di ulteriori incarichi da parte del precedente datore di lavoro, l’Alta Corte ha confermato che gli elementi a favore dell’attività indipendente sono nettamente maggiori. Ciò vale a maggior ragione se si ritiene che l’interessato era all’inizio della sua attività lavorativa come indipendente.
Infine, in una sentenza 9C_386/2013 del 20 settembre 2013 il TF ha confermato la qualifica di dipendente di alcuni intermediari. In quel caso il tribunale cantonale bernese aveva accertato che il contratto prevedeva che tutte le fatture venivano allestite dalla società alla quale i clienti dovevano effettuare i loro pagamenti. Ciò portava ad una dipendenza economica, ritenuto che spettava alla società versare loro la provvigione. Per gli assicurati non vi era un rischio del credere ed erano inoltre obbligati a seguire dei corsi, effettuare ogni mese delle sedute con altri intermediari e presentarsi alle fiere. Essi avevano l’obbligo di effettuare almeno 12 vendite all’anno, altrimenti avrebbero dovuto pagare una pena convenzionale. In pratica vi era un subordinazione sia organizzativa che economica nei confronti della società.
2.10. In concreto, l’arch. TERZ 1 è affiliato quale indipendente dal 1989 con uno studio tecnico d’architettura con sede a __________ (doc. 16), con l’unica eccezione di alcuni mesi tra il 1999 ed il 2000 (doc. 16).
L’interessato, oltre a questa attività, svolta per numerosi clienti (cfr. doc. 16), dal settembre-ottobre 1999 collabora con la RI 1. I locali locati dalla società si compongono di una superficie generale formata dall’agenzia RI 1 all’ingresso, con vetrine, ricezione, saletta conferenze. Nella zona interna vi sono due locali vuoti che vengono saltuariamente subaffittati dall’interessato ed ¼ della superficie viene utilizzata per lo svolgimento della sua attività di “studio tecnico” (doc. 16).
L’arch. __________, il 1° maggio 2007, ha sottoscritto con la RI 1, il cui scopo sociale è “__________”, una convenzione, in sostituzione di quella valida dal 1° gennaio 2004, da cui emerge che:
" Dal 1° di maggio 2007, la RI 1 consente all’arch. TERZ 1 di svolgere in proprio e in esclusiva l’attività come mediatore immobiliare per la società RI 1 e come studio privato di architettura nella sede di __________, ____________________.
Il contratto di locazione in atto con la spettabile __________, viene condotto come finora dalla RI 1. Per contro la stessa subaffitta a pari condizioni i locali all’architetto __________.
A sua volta l’arch. __________ può disporre dello spazio a suo piacimento con la possibilità di subaffittare una parte della superficie a terze persone. In questo caso, sarà libero di stipulare accordi e condizioni di locazione sotto la sua responsabilità. E’ scontato che l’attività principale svolta sarà sempre di mediazione immobiliare __________ RI 1
Resta inteso che i canoni d’affitto contrattuali (Fr. 1'550.- + acconto spese di Fr. 200.- mensili) __________ – RI 1, vengono versati dall’arch. __________ anticipatamente mese per mese alla RI 1 che provvederà immediatamente a trasferire la somma alla __________.
Nel caso la RI 1 decidesse per una disdetta di contratto con la __________, l’arch. TERZ 1 dovrà essere avvisato almeno tre mesi prima. Nell’eventualità l’arch. TERZ 1 avrà diritto di prelazione a subentrare come conduttore diretto al contratto con la __________.
Ogni ulteriore spesa relativa alla conduzione dell’attività nella sede di __________ (luce – telefoni- acqua – manutenzione apparecchiature – materiale da cancelleria – pubblicità – ecc… tutto quanto) sono al completo carico dell’arch. TERZ 1.
Il parziale arredamento e apparecchiature di proprietà della RI 1 giacenti nei locali, possono essere adoperati dall’arch. TERZ 1.
All’arch. TERZ 1 gli viene consentito di utilizzare il marchio RI 1 come affiliato alla stessa. Potrà essere firmatario di contratti di mandati di compra-vendita, fatturare e incassare le provvigioni con il proprio nome, ecc….
A compenso delle facilitazioni commerciali elargite, la RI 1 pretende una commissione sottoforma di “Royalties” pari al 5% (cinquepercento) esenti da IVA sulle provvigioni incassate dal conduttore arch. TERZ 1 esclusivamente per le mediazioni immobiliari.
L’arch. TERZ 1 incasserà l’IVA al 100% e la verserà direttamente all’Amministrazione federale delle contribuzioni AFC.
N.B.: ulteriori altri accordi, a secondo che se ne presentasse la circostanza, saranno trattati volta per volta.
La presente CONVENZIONE ha carattere di “Gentleman agreement” e sarà comunque ridiscussa ed eventualmente riveduta dopo l’esercizio di 12 mesi.
N.B.: una precaria conduzione dell’attività immobiliare che dovesse mettere in cattiva luce l’immagine del marchio RI 1, comporterebbe lo scioglimento della presente CONVENZIONE.
Per un’eventuale disdetta di collaborazione tra la RI 1 e l’arch. TERZ 1, Si chiede a entrambi un preavviso minimo di tre mesi con comunicazione scritta in raccomandata.” (doc. 16b)
Il 1° maggio 2007 l’amministratore unico della RI 1 ha sottoscritto una dichiarazione tramite la quale ha affermato che a decorrere dal 1° maggio 2007 “tutti i costi inerenti la gestione degli uffici __________, e più precisamente costi per affitto, telefoni, inserzioni, acqua, luce, ecc. vengono assunti” dall’arch. TERZ 1 (doc. 16c). Quest’ultimo ha stimato le spese in circa fr. 30-40'000 all’anno (doc. 16).
L’arch. TERZ 1 ha prodotto tutte le fatture emesse in relazione alle vendite immobiliari e alle “provvigioni versate RI 1” dal 2008 al 2013 (doc. 17 e seguenti).
Dalle medesime emerge che esse vengono emesse a nome di “TERZ 1 architetto”, con l’indicazione del numero dell’IVA ed in calce la dicitura: “Affiliato RI 1” (cfr. doc. 19). Dapprima l’arch. TERZ 1 trasmette la fattura ai clienti per i quali ha funto da intermediario per la vendita dell’immobile, chiedendo il versamento, sul suo conto bancario personale, della commissione di vendita della proprietà immobiliare (doc. 19; in concerto: importo della vendita fr. 2'000'000; importo commissione: fr. 40'000, IVA compresa). In seguito l’arch. TERZ 1 accredita sul conto della società ricorrente il 5% dell’importo, al netto dell’IVA, della commissione e trasmette alla medesima società il calcolo della “provvigione” in favore della ricorrente (cfr. doc. 18: importo netto senza IVA: 37'174,72 – deduzione importo fattura ulteriore mediatore fr. 11'000 = 26'174,72; il 5%, ossia fr. 1'308,73 viene versato alla RI 1).
Nel 2008 (non oggetto del contendere) l’arch. TERZ 1 ha versato alla società ricorrente due importi di fr. 1'308,73 (doc. 18), rispettivamente di fr. 3'150 (doc. 22), il 20 gennaio 2010 ha versato un importo di fr. 2'536,70 (per tre clienti, doc. 24), il 6 giugno 2011 di fr. 1'102 (per tre clienti, doc. 29), il 17 dicembre 2011 di fr. 5'418,40 per 4 compravendite (doc. 35), il 19 dicembre 2013 un importo di fr. 2'785.50 (per 2 compravendite, doc. 42), il 3 gennaio 2014 di fr. 4'646.30 per 6 compravendite (doc. 51).
Dagli atti (doc. 62 e seguenti), emerge inoltre che l’arch. TERZ 1 ha pagato mensilmente le pigioni per i locali da lui locati __________ alla società ricorrente fino al mese di dicembre 2011, dopodiché l’interessato ha pagato direttamente la __________ (doc. 106 e seguenti). Egli ha inoltre subaffittato ad altre persone alcuni dei locali siti a __________ (doc. 215 e seguenti).
Il 17 dicembre 2013 l’arch. TERZ 1 è stato sentito nell’ambito di __________ (doc. 11). Per quanto concerne l’oggetto del contendere, l’interessato ha affermato che la società ricorrente non ha mai avuto dipendenti e che da quando è stata costituita solo lui si occupa delle attività pubblicizzate dalla RI 1, così come del sito internet (aperto nel 2012, cfr. doc. 16). Alla questione di sapere con chi il cliente stipula l’accordo per le transazioni immobiliari, l’arch. TERZ 1 ha affermato “io direttamente ma a nome e per conto della RI 1” e “Utilizzo anche la carta intestata RI 1”. Alla domanda se ha emesso fatture nei confronti della società ricorrente, l’interessato ha risposto affermativamente, aggiungendo “come mediatore immobiliare e come ufficio tecnico” ed ha affermato di non aver lavorato per altri committenti. Circa la questione di sapere se eventuali precetti esecutivi per il mancato pagamento da parte dei suoi clienti a nome di chi vengono presentati ha risposto: “non è mai capitato, credo che sarebbe da fare a nome della RI 1” (doc. 11).
Alla domanda: chi si presenta presso i clienti della ricorrente, l’arch. TERZ 1 ha risposto: “io personalmente”, mentre alla questione di sapere verso i clienti della RI 1, si presenta a nome e per conto proprio oppure a nome e per conto dell’immobiliare, ha evidenziato di presentarsi “a nome e per conto della RI 1, tenuto presente che è un’agenzia immobiliare”.
Il 7 gennaio 2014 l’arch. TERZ 1 ha apportato alcune precisazioni al verbale (doc. 16), mentre con le osservazioni del 20 maggio 2014 ha rilevato che in tutti questi anni di collaborazione con la ricorrente c’è stato un unico caso dove è entrato in causa personalmente per una provvigione dovuta, ma non versata, e che si è assunto le sue responsabilità (per il fatto che fattura personalmente le provvigioni), ha anticipato il costo dell’avvocato e le spese della Pretura, senza coinvolgere la ricorrente. La causa è andata a buon fine e con il risultato ottenuto ha corrisposto quanto dovuto all’insorgente (doc. XI).
2.11. In concreto, alla luce della giurisprudenza applicabile al caso di specie e del contenuto dei documenti prodotti dalle parti, per i motivi che seguono, questo Tribunale non può confermare la natura dipendente dell’attività svolta dall’arch. TERZ 1.
Quest’ultimo, attivo quale indipendente fin dal 1989, quale titolare di uno studio tecnico di architettura (e la cui qualifica per questa attività non è qui in discussione, cfr. decisione formale, doc. 5 in fine: “Dal canto suo, TERZ 1, potrà continuare ad esercitare l’attività indipendente per quanto concerne lo studio d’architettura”), ha sottoscritto una convenzione con la RI 1 nell’ambito dell’intermediazione per la compravendita di immobili.
In sostanza l’interessato utilizza il marchio della società ricorrente, conosciuta nel __________ __________, per farsi pubblicità ed acquisire clientela e versa alla medesima il 5% del reddito conseguito, al netto dell’IVA, quale royalties per lo sfruttamento del marchio. Tutte le spese sono a suo carico e se l’affare non va a buon fine, l’interessato non consegue alcunché.
Il contratto sottoscritto dalle parti si apparenta ad un franchising (cfr. consid. 2.8), ciò che necessita un esame approfondito del suo contenuto e della relazione tra l’arch. TERZ 1 e la società ricorrente, non essendoci, in tal caso, un automatismo per la determinazione del carattere dell’attività svolta (cfr. Pratique VSI 5/1999, pag. 149 e DTF 118 II 157).
Per costante giurisprudenza nell’ambito dei servizi, come in concreto, laddove non si necessita di investimenti particolarmente importanti, ai fini della qualifica dello statuto, va posto l’accento sul criterio della dipendenza organizzativo-lavorativa, piuttosto che su quello del rischio aziendale (sentenza 9C_1029 del 27 marzo 2013; 9C_946/2009 del 30 settembre 2010; Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).
Nel caso di specie, a differenza di quanto figura nelle sentenze 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 e 9C_386/2013 del 20 settembre 2013 e conformemente alla fattispecie della sentenza 9C_1029/2012 del 27 marzo 2013, l’interessato gode, nei confronti della società ricorrente, della massima libertà per quanto concerne l’orario di lavoro e l’organizzazione della sua attività.
Egli non è vincolato da nessuna direttiva, non è tenuto a presentare rendiconti mensili o annuali, né, tantomeno, ha obblighi circa la mole di lavoro da svolgere od obbiettivi da raggiungere. L’interessato non è tenuto a partecipare a conferenze, corsi, fiere o a presenziare ad eventi organizzati dalla RI 1. Egli non riceve alcun supporto per quanto concerne l’utilizzo di software o altri materiali di lavoro e la società non interferisce nella sua attività e non dà istruzioni.
L’arch. TERZ 1 non beneficia neppure di un reddito minimo ed in caso di assenza per malattia o infortunio non riceve alcuna compensazione.
L’interessato svolge l’attività di intermediario per la compravendita di immobili sfruttando il marchio RI 1 e collabora anche con altri intermediari (cfr. ad esempio il doc. 20 [collaborazione con __________]; doc. 40 [collaborazione con l’arch. __________]; doc. 44 [collaborazione con lo studio fiduciario __________]).
Quando la compravendita va a buon fine, trasmette una fattura ai clienti su carta intestata “TERZ 1 architetto”, con l’indicazione del numero dell’IVA ed in calce la dicitura “RI 1”.
Il versamento della provvigione da parte del cliente avviene su un conto bancario personale dell’arch. TERZ 1. In seguito quest’ultimo versa, alcuni mesi dopo, il 5% alla società ricorrente.
Ad esempio il 20 gennaio 2010 ha versato fr. 2'536,70 derivanti dalle compravendite dell’11 febbraio 2009 e del 21 settembre 2009 (doc. 24), il 6 giugno 2011 fr. 1'102 per le compravendite avvenute il 13 ottobre 2009 ed il 30 luglio 2010 (doc. 29), il 15 dicembre 2011 fr. 5'148,40 per compravendite del 13 settembre 2010, 13 ottobre 2010, 9 febbraio 2011 e per una causa civile (doc. 35).
In altre parole l’arch. TERZ 1 incassa direttamente dai clienti la commissione per la compravendita delle proprietà immobiliari, trattiene nella sua disponibilità il 95% dell’importo conseguito (al netto dell’IVA) e, successivamente, senza apparentemente neppure essere vincolato da termini specifici, versa il 5% alla società ricorrente. Ciò comprova l’indipendenza economica dell’interessato nei confronti della RI 1, giacché non è la società a riversare all’interessato il compenso ma è quest’ultimo a pagare all’insorgente una percentuale per l’utilizzo del marchio (cfr. a questo proposito, e contrario, la sentenza 9C_386/2013 del 20 settembre 2013 dove il Tribunale cantonale bernese, la cui sentenza è stata confermata dal TF, aveva affermato che [cfr. consid. 3.1]: „ Für unselbstständige Tätigkeit spreche der Umstand, dass alle Rechnungen von der Beschwerdeführerin [ndr: la società] gestellt werden und alle Zahlungen der Kunden an diese zu leisten sind. Dies führe für die Makler und Maklerinnen zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, seien sie doch darauf angewiesen, dass die Beschwerdeführerin den ihnen zustehenden Anteil am Maklerlohn auszahlt “).
Se la compravendita non viene conclusa o se i clienti non pagano, l’arch. TERZ 1 non percepisce alcun reddito, ma deve comunque accollarsi tutte le spese. In un caso (cfr. doc. 35 e 41), ha dovuto inoltrare una causa in Pretura per poter recuperare la commissione pattuita con i clienti.
La sua situazione è assimilabile a quella del mediatore che, se non conclude l’affare, non consegue alcun reddito. Quest'ultimo elemento mette in evidenza il carattere propriamente aleatorio della sua attività ed evidenzia anche la presenza di un forte rischio imprenditoriale (cfr. anche sentenze 30.2005.22 del 21 febbraio 2006, 30.2005.19 del 5 settembre 2005, 30.2000.138 del 5 novembre 2001). Come visto (cfr. consid. 2.7), per i suoi particolari tratti caratteristici, il mediatore è di regola considerato quale persona esercitante un'attività indipendente (RCC 1988 pag. 315 seg. consid. 3c), a differenza dell'agente commerciale che, in generale, è un salariato (DTF 97 V 137 consid. 2). Il primo ha infatti diritto alla mercede solo se la sua interposizione o la sua indicazione conducono alla conclusione del contratto. Questo elemento mette quindi in evidenza il carattere aleatorio dell'attività di mediatore. Per questa particolare attività, inoltre, le spese sopportate sono rimborsate al mediatore soltanto se ciò è stato convenuto, per cui egli sopporta ogni spesa che, come in specie, non sia stata precedentemente pattuita, assumendosi così un rischio tipico di un imprenditore indipendente.
L’interessato deve infatti sopportare tutte le spese (luce, telefono, acqua, manutenzione apparecchiature, materiale di cancelleria, pubblicità, ecc.), senza che la società ricorrente rimborsi alcunché.
A questo proposito la presente fattispecie si differenzia anche da quella, relativa ad un caso di franchising, giudicata dal TCA il 23 aprile 2008 (inc. 30.2007.49). In quella fattispecie infatti il rapporto di subordinazione era palese dal lato organizzativo-lavorativo. Le parti si suddividevano le spese secondo quanto previsto dal regolamento, gli intermediari erano tenuti a seguire numerose direttive e linee guida che venivano regolarmente modificate, a seguire corsi di aggiornamento e conferenze, a fornire rendiconti annuali, ad utilizzare unicamente quanto messo a disposizione dalla società (l’assicurato poteva utilizzare quanto messo a sua disposizione solo per svolgere l’attività descritta nel contratto e solo su determinati computer). Il contratto prevedeva la messa a disposizione a favore della società di dati e informazioni per permettere una valutazione globale delle prestazioni e la società doveva essere messa al corrente degli sviluppi degli affari tramite formulari appositamente preparati. La società aveva, secondo il contratto, un diritto assoluto di esaminare tutta la documentazione inerente l’attività di commerciante di immobili.
In concreto tutto ciò è assente e l’arch. TERZ 1, tranne per quanto concerne l’obbligo di versare una royalties del 5% sulle commissioni (al netto dell’IVA) percepite, gode di un’ampia libertà. Tant`è che nella convenzione non vi è un divieto di concorrenza.
I pochi elementi a favore dell’attività dipendente sono in particolare la circostanza che l’interessato può presentarsi in nome di RI 1, in particolare quando risponde al numero telefonico della società o quando i clienti arrivano in ufficio ed il fatto che dal 2012 si occupa delle pagine internet della ricorrente.
Questi aspetti tuttavia sono secondari alla luce di tutti gli elementi emersi a favore dell’attività indipendente e derivano dal fatto che l’arch. TERZ 1 sfrutta il marchio dell’insorgente.
Stanti così le cose, ritenuto che gli elementi a favore di un’attività indipendente, nel preciso caso di specie sono predominanti rispetto a quelli in favore dell’attività dipendente, la decisione su opposizione va annullata e l’affiliazione come indipendente dell’arch. TERZ 1 va confermata.
2.12. Infine, va abbondanzialmente rilevato quanto segue.
L’arch. TERZ 1 e la ricorrente hanno affermato che sul reddito percepito in questi anni sono già stati pagati gli oneri sociali.
La Cassa, né in sede di decisione formale, né in sede di decisione su opposizione e nemmeno in seguito (con la risposta di causa o con le osservazioni), ha esaminato se nel caso di specie fossero dati gli estremi per una modifica dello statuto lavorativo da indipendente a dipendente dell’arch.TERZ 1, con effetto dal 2009, per quanto concerne l’attività di intermediario nell’ambito della compravendita immobiliare.
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha infatti stabilito che il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è solo possibile quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale. Se non si tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite. Se la questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata del provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n. 121 seg. ad art. 5 , pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).
Questo Tribunale, da ultimo con sentenza 30.2013.20+21 del 19 settembre 2013, dopo aver confermato la decisione della Cassa che aveva ritenuto dipendente di una società un assicurato fino ad allora qualificato quale indipendente, per garantire alle parti il diritto di essere sentito e con riferimento alla sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, ha dovuto rinviare l’incarto all’amministrazione affinché esaminasse se fossero dati i presupposti di una revisione o di un riesame delle decisioni di fissazione dei contributi già cresciute in giudicato, non avendo gli insorgenti mai potuto esprimersi su questo aspetto poiché la Cassa non lo aveva trattato.
Anche nella presente fattispecie, se l’esito della vertenza fosse stato diverso, questo Tribunale si sarebbe visto costretto a rinviare l’incarto all’amministrazione per esaminare se le condizioni per una modifica dello statuto assicurativo ai sensi della giurisprudenza erano date.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione del 27 febbraio 2014 è annullata.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti