Raccomandata |
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Incarto n.
ZA/tf |
Lugano
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In nome |
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Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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Giudice Raffaele Guffi |
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con redattore: |
Zaccaria Akbas, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
statuendo sulla petizione del 16 gennaio 2003 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
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______________,
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contro |
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______________,
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In relazione alla fallita ________________
ritenuto, in fatto
1.1. La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il 15 gennaio __________ (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato; FUSC del 29 giugno __________).
Lo scopo sociale della società consisteva nell'esecuzione di controsoffitti, pareti mobili, pavimenti tecnici, ecc.
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 3 maggio 1994 al 12 settembre 1995, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato). Da quest'ultima data sino al 16 luglio 1999 egli ha assunto la carica di presidente del CdA. Dal 16 luglio 1999 al 10 settembre 1999 è stato designato liquidatore (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato). Dal 10 settembre 1999 al 19 giugno 2001 (data delle sue dimissioni), ha ricoperto la carica di amministratore unico (cfr. doc. _). La radiazione dal RC è stata pubblicata il 28 giugno 2001.
La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS in qualità di datrice di lavoro dal 1° ottobre 1992 al 30 giugno 2001.
La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal mese di aprile 1999 e precettarla a partire dal mese di giugno 1999 (cfr. doc. _).
In data 27 novembre 2001 e 1° marzo 2002, l'UE di __________ ha rilasciato due attestati di carenza beni per un importo totale di fr. 39'283.95 (cfr. doc. _).
Con decreti 11 ottobre 2002 e 28 novembre 2002 il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura della __________ ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 6 dicembre __________).
La procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese come richiesto nella pubblicazione apparsa sul FUSC 6 dicembre __________ (cfr. doc. _).
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 7 novembre 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 39'283.95 per contributi impagati negli anni dal 1999 al 2000, in via solidale per analogo periodo ed importo con __________ (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 5 dicembre 2002, __________ ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando:
" 1. In più della giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni da voi citata dobbiamo sottolineare che é comunque sempre necessario accertare in quale misura la singola persona chiamata in causa in qualità di organo della società fosse materialmente in grado di determinare la volontà, rispettivamente di prendere le iniziative necessarie ai fini del pagamento dei contributi dovuti (RCC 1985 pag. 654, RCC 1989 pag. 176, DTF 109 V 86, 114 V 78).
La colpa imputabile a una persona morale non è necessariamente nello stesso tempo una colpa di tutti gli organi della suddetta persona: occorre pertanto esaminare se e in che misura un atto compiuto da un'azienda può anche essere imputabile ad un organo determinato, tenuto conto della situazione giuridica ed effettiva (RCC 183 pag. 106). Il sottoscritto, nella sua qualità di amministratore non era dipendente della società e pertanto non si occupava dell'amministrazione della società e dei pagamenti. Degli stessi si occupava il direttore ed amministratore di fatto, oltre che azionista unico della società, Sig. __________.
2. Il sottoscritto ha trasferito il suo domicilio in __________ a partire dal 1°
gennaio 1999 ed ha verbalmente invitato a più riprese il suddetto azionista unico della società a provvedere alla sua sostituzione con altro amministratore svizzero per ristabilire la situazione legale. E' pertanto evidente che non potevo più occuparmi in nessuna maniera della conduzione della società che, come già esposto sopra, era effettuata dal Sig. __________.
3. E' pertanto chiaro che l'unico responsabile per il mancato
pagamento dei contributi AVS/AI/IPG è il Sig. __________, __________, nella sua qualità di direttore ed amministratore di fatto.
Da quanto sopra esposto risulta che non è possibile muovere nessun rimprovero al sottoscritto e che pertanto la mia opposizione alla domanda di risarcimento è giustificata." (Doc. _)
__________ non ha sollevato opposizione.
1.4. Con petizione 16 gennaio 2003, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al pagamento di fr. 39'283.95, argomentando:
" (…)
8.1. Il convenuto sostiene di non avere influito sull'andamento della società.
Tale affermazione è, tuttavia, irrilevante poiché l'accettazione del mandato di amministratore unico, in precedenza di presidente, comporta l'assunzione di tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA inedita del 20 aprile 1998 in re C.S. e C.B.).
Infatti, l'organo formale deve adempiere agli obblighi previsti dall'art. 716a cpv. 1 CO con la massima diligenza, la quale va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari (STFA inedita del 29 maggio 1995 in re A.C.).
(…)
Al riguardo, si osserva che l'esistenza di un amministratore di fatto non scarica, a priori, l'amministratore formale dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 30 marzo 1998 in re D.S.; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re O.G., consid. 2.9). Infatti, proprio all'amministratore, conformemente alla giurisprudenza, spetta vigilare sulle persone incaricate della gestione e della rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali (DTF 114 V 223).
(…)
8.2. Il convenuto sostiene, poi, che dopo il suo trasferimento in ___________, a partire dal 1 gennaio 1999, avrebbe invitato verbalmente a più riprese l'azionista unico __________ a provvedere alla sua sostituzione, considerato che non avrebbe più potuto occuparsi in alcun modo della conduzione della società, con un altro amministratore svizzero e ciò per ristabilire la situazione legale.
A tal proposito, a mente della giurisprudenza, l'amministratore deve, se intende limitare i rischi connessi alla sua funzione, rassegnare le dimissioni quando accerta che non dispone di alcun potere (DTF 123 V 173 consid. 3a).
Nel caso concreto, si osserva che, se il convenuto avesse agito con immediata determinazione e fosse uscito per tempo senza aspettare sino al 19 giugno 2001, in occasione dell'assemblea generale straordinaria da lui presieduta, quindi oltre un anno dal trasferimento in __________ avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione.
Visto quanto sopra, è data la responsabilità del signor __________ giusta l'art. 52 LAVS per il disinteresse mostrato nel compiere quanto d'importante per qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze proprie alla funzione di amministratore unico, in particolare, con l'omissione di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati.
Costituendo tale omissione una grave violazione del dovere di vigilanza (RCC 1992, pag. 115), risulta lapalissiano che il convenuto non ha ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso nei propri affari.
In conclusione, vi è luogo di credere che il convenuto abbia assunto la carica di "prestanome", fidandosi, ma senza una stretta vigilanza, della persona che avrebbe gestito la società, per cui deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa (…)" (Doc. _)
1.5. Malgrado l'assegnazione di due termini per la presentazione della risposta di causa, il convenuto non è intervenuto in lite (cfr. doc. _).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo, in casu il 7 novembre 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.3. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3). Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003, pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 5.4.; STFA del 3 settembre 2003 nella causa M., 37/02, consid. 2) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.4. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nell'evenienza concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _), dagli estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. doc. _), dagli attestati di carenza beni (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr. 39'283.95.
Del resto il convenuto non ha contestato l'importo del danno.
2.5. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.6. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 3 maggio 1994 al 12 settembre 1995, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
Da quest'ultima data sino al 16 luglio 1999 egli ha assunto la carica di presidente del CdA. Dal 16 luglio 1999 al 10 settembre 1999 è stato designato liquidatore (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato). Dal 10 settembre 1999 al 19 giugno 2001 (data delle sue dimissioni), ha nuovamente ricoperto la carica di amministratore unico (cfr. doc. _).
2.8.1. __________ sostiene di non poter essere reso responsabile del danno subito dalla Cassa, in quanto egli non si sarebbe mai occupato dell'amministrazione e dei pagamenti della società. La __________ sarebbe stata gestita dal direttore e azionista unico __________quale amministratore di fatto.
Accettando il mandato di amministratore unico (dal 3 maggio 1994 al 12 settembre 1995 e dal 10 settembre 1999 al 19 giugno 2001) e di presidente del CdA (dal 13 settembre 1995 al 10 settembre 1999), __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo a __________(presunto organo di fatto della società), bensì anche e soprattutto all'amministratore unico e per un certo periodo presidente del CdA __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella presente fattispecie le scarne argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde __________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a dire che era __________ad occuparsi della conduzione e la gestione della società.
Gli argomenti addotti, in particolare il fatto che la sua era solo una carica meramente formale, di copertura e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione della __________, visto che sarebbe stato __________ad avere in mani le redini della società e a deciderne l'andamento, non concretizzano qualsivoglia motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2). Un amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla gestione della società, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza grave (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
Il convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di amministratore unico e presidente del CdA di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA 25 luglio 1991 nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.). Inoltre il convenuto non ha speso parola alcuna sulla possibilità che comunque aveva quale amministratore unico (ed in seguito di presidente del CdA) con diritto di firma individuale, se solo avesse voluto, di ordinare, anche contro la volontà di __________, il pagamento dei contributi sociali (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo di presunto organo di fatto di __________, non giustifica comunque la passività di __________. Il convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico e presidente del CdA di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave ai sensi dell'art. 52 LAVS (cfr. SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.2.3). Il convenuto avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratore di una società anonima. I controlli gli avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal mese di aprile 1999 (cfr. doc. _; la Cassa sostiene comunque che le diffide ed i PE sono stati regolarmente inviati alla società sin dall'aprile 1996 rispettivamente dal settembre 1997, e che la prova di tale affermazione é a disposizione del Tribunale, qualora lo richiedesse).
Diverso sarebbe stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di contributi alle assicurazioni sociali, il convenuto avesse inoltrato immediatamente le proprie dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 9).
La lunga permanenza nella società, fa pensare che il convenuto ha lasciato correre le cose, senza verificare con mano l'effettiva situazione societaria (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5).
Se avesse subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c).
Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni contributive (cfr. SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a)
Per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________(presunto organo di fatto), si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
" En l'espèce, les faits reprochés aux recourants sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable (solidarité différenciée); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit., p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, & 36, note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une négligence grave."
In sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico e presidente del CdA di una società anonima (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c, nella fattispecie si trattava di un membro del CdA). Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). e di un presidente del CdA (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a).
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.8.2. __________, dopo il suo trasferimento in __________, a partire dal 1° gennaio 1999, avrebbe invitato verbalmente a più riprese l'azionista unico __________a provvedere alla sua sostituzione con un altro amministratore svizzero e ciò per ristabilire la situazione legale, ritenuto che non avrebbe più potuto occuparsi in nessuna maniera della conduzione della società.
Egli avrebbe potuto dimettersi in ogni momento, se lo avesse voluto (cfr. STCA dell'8 gennaio 2003 nella causa B., Inc. 31.02.16, consid. 2.7.1).
È vero che di principio le dimissioni vanno indirizzate all'assemblea generale, quindi agli azionisti (cfr. STFA del 25 novembre 1999 non pubblicata nella causa S. C. e E. G. consid. 4 d con le relative citazioni dottrinali e giurisprudenziali). Tuttavia l'amministratore unico che intende dimettersi immediatamente può farlo scrivendo direttamente alla società. Il TFA in una sentenza del 15 gennaio 1986 nella causa F., H 97/85 + 104/85, pubblicata in DTF 112 V 4-5, ha sentenziato:
" A.- Die A. AG, Zürich, gründete Ende 1981/anfangs 1982 in Mehreren Kantonen 11 Tochtergesellschaften, deren gesamtes Aktienkapital von jeweils Fr. 50'000.- sie übernahm. Ferner wurde die Firma B. AG, Zürich, von der A. AG übernommen, zu den neu gegründeten Gesellschaften gehörte auch die M. AG Basel, welche sich vorwiegend mit der Vermittlung und Rekrutierung von Temporärpersonal befasste. Mit "Treuhandvertrag" vom 1. Januar 1982 setzte die A. AG S. F. als einzigen Verwaltungsrat der M. AG Basel ein und übertrug ihm treuhänderisch Aktion der Gesellschaft im Wert von Fr. 48'000.-. Nachdem S. F. in der Folge Kenntnis von der misslichen finanziellen Situation der Gesellschaft erhalten hatte, teilte er der A. AG am 6. September 1982 mit, dass er sein Mandat als einziger Verwaltungsrat der M. AG Basel per sofort niederlege.
Die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte indes erst am 22. Februar 1983.
(…)
c) Der Beschwerdeführer hat der Firma A. Holding AG mit Schreiben vom 6. September 1982 erklärt, dass er sein Mandat als
Verwaltungsrat der Firma M. AG per sofort niederlege. Mit dieser - an sich unbestrittenermassen korrekt erklärten - Demission trat die Beendigung des Amtes als Verwaltungsrat ein, und zwar mit sofortiger Wirkung (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 705 OR; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 226 f.; SCHUCANY, Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 705 OR; PATRY, Précis du droit Suisse des Sociétés, vol. II, S. 250; BGE 104 Ib 323 Erw. 2b). Eine faktische Fortsetzung des Mandats über den genannten Zeitpunkt hinaus mit der Möglichkeit, die Geschäftsführung der Gesellschaft noch massgeblich zu beeinflussen, ist trotz der Vollmachterteilung vom 1. November 1982 bzw. des Schreibens vom 2. Dezember 1982 zu verneinen. Es erscheint nämlich als glaubhaft, dass der Beschwerdeführer gewisse Handlungen nur noch zur Liquidation seines Mandats im Sinne der Erfüllung einer Sorgfaltspflicht vornahm, weil die Aktiengesellschaft infolge der fristlosen Demission ihres einzigen Verwaltungsrates formell handlungsunfähig wurde. Wenn sich der Beschwerdeführer zu diesen Handlungen - sei es zu Recht oder zu Unrecht - berechtigt oder verpflichtet fühlte, so kann daraus nicht abgeleitet werden, er habe seine Demission vorläufig suspendiert. Dies muss vorliegend um so mehr gelten, als er bereits im Schreiben vom 6. September 1982 um die entsprechende Publikation im Handelsregister ersucht hatte und in der Folge wiederholt und unwidersprochen geltend machte, die Löschung des Eintrages sei durch die Verantwortlichen der Firma A. Holding AG hinausgezögert worden (vgl. hiezu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Aktienrecht, 2. Aufl., S. 171 N. 23; BGE 104 Ib 324 f. Erw. 2b und 3b). Bei diesen Gegebenheiten kann entgegen der Meinung von Verwaltung und Vorinstanz nicht auf die Löschung des Eintrags im Handelsregister abgestellt werden. Als massgebender Zeitpunkt des effektiven Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat muss vielmehr der 6. September 1982 betrachtet werden".
Inoltre, per quanto attiene alla convocazione dell'assemblea generale, i primi due capoversi dell'art. 699 CO prevedono quanto segue:
1 L’assemblea generale è convocata dal consiglio d’amministrazione e, quando occorra, dall’ufficio di revisione; il diritto di convocarla spetta anche ai liquidatori ed ai rappresentanti degli obbligazionisti.
2 L’assemblea generale ha luogo ogni anno, entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale; ogni qualvolta lo richieda il bisogno, si convocano assemblee straordinarie.
Per la forma della convocazione, l'art. 700 cpv. 1 CO stabilisce:
1 La convocazione dell’assemblea generale deve farsi nella forma prescritta dallo statuto, almeno venti giorni prima di quello fissato per l’adunanza.
Ora, visto che la legislazione vigente permette la convocazione di un'assemblea generale straordinaria in tempi brevi (20 giorni), non è comprensibile che __________ abbia atteso sino al 19 giugno 2001 (cfr. doc. _). Il convenuto oltre ad aver avuto, come detto, la possibilità (inutilizzata in casu) di presentare le proprie dimissioni inviandole direttamente alla società, avrebbe potuto anche indire un'assemblea straordinaria e, qualora non si fosse presentato nessuno, verbalizzare che l'assemblea generale è risultata deserta. __________ quindi, munito delle lettera di dimissioni e del verbale dell'assemblea generale (seppur deserta), avrebbe potuto provvedere anche alla cancellazione a RC. Infatti l'art. 711 CO prevede:
1 La società notifica senza indugio al registro di commercio, perché vi sia iscritta, l’uscita di un amministratore.
2 Ove tale notificazione non sia fatta entro trenta giorni, l’amministratore uscente può chiedere direttamente la cancellazione.
L'art. 25a ORC prevede inoltre:
Cancellazione di una persona tenuta ad iscriversi
1 Se una persona giuridica non richiede la cancellazione di una persona iscritta uscita dall'amministrazione, l'interessato stesso può richiedere la sua cancellazione dopo 30 giorni dalla sua uscita. Deve presentare i giustificativi necessari.
2 L'ufficiale del registro comunica immediatamente alla società la cancellazione.
Quindi, secondo l'art. 25a cpv. 1 dell'ordinanza del registro di commercio (ORC), se una persona giuridica non richiede la cancellazione di una persona iscritta uscita dall'amministrazione, l'interessato stesso può chiedere la sua cancellazione dopo 30 giorni dalla sua uscita (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.4), e che, per una regola generale, l'ignoranza della legge non costituisce esimente (DTF 124 V 220 consid. 2b/aa).
Il TFA ha più volte confermato che l'amministratore impedito ad esercitare un controllo sul pagamento dei contributi e constatato il loro non pagamento, deve agire tempestivamente, e nel caso che la situazione non cambi dimettersi immediatamente (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.), ciò che in casu __________ non ha fatto.
Nel caso di specie, __________ avrebbe potuto dimissionare quando voleva. Egli lo ha fatto solo il 19 giugno 2001 (cfr. doc. _).
Infatti secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale organo della società: a partire da questa data (e non dalla radiazione del Registro di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività della medesima (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 24 = DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b = Pratique VSI 2000, pag 293; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.5.1; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a; DTF 112 V 1 consid. 3c e 3b, cfr. anche Forstmoser/Meier-Hyoz/Noberl, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996 § 27 n. 54, STFA 25 novembre 1999 inedita in re SC, H 201 + 207/98). Determinante ai fini dell'accertamento della durata della responsabilità dell'amministratore è il momento dell'estinzione effettiva del mandato. Detto momento è decisivo pure qualora si sia omesso di procedere alla cancellazione dell'iscrizione nel registro di commercio (DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
Di conseguenza __________ è condannato a versare alla Cassa cantonale di compensazione AVS l'importo di
fr. 39'283.95.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti