Raccomandata |
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Incarto n.
ZA/td |
Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattore: |
Zaccaria Akbas, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sui ricorsi del 13 luglio 2004 di
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1. RI 1 2. RI 2
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contro |
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le decisioni del 11 giugno 2004 emanate da |
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Ausgleichskasse CO 1,
in materia di art. 52 LAVS |
In relazione alla fallita FA 1 in liquidazione, __________
ritenuto, in fatto
1.1. La ditta FA 1, con sede a __________ (sino al settembre 2003 con sede a _____________, FUSC del __________), è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato; FUSC del __________).
Lo scopo sociale consisteva nell'engineering di impianti e la consulenza nel settore degli impianti per la misurazione, per la guida e per la regolazione nonché per gli impianti elettrici in genere, ecc.
__________ RI 2 ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma individuale dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato, FUSC del __________, FUSC del __________).
RI 1 ha ricoperto la carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003. Da quest'ultima data ricopre la carica di amministratrice unica della società (estratto RC informatizzato).
La ditta FA 1 è stata affiliata alla Cassa di compensazione CO 1 (in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 2002 sino al 3 dicembre 2003 (doc. V e XXII1).
La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidarla dal mese di aprile 2002 (allegati doc. XVIII) e precettarla a partire dal mese di luglio 2003 (allegati doc. XVIII).
In data 3 dicembre 2003 e 20 gennaio 2004, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione in via sommaria della procedura ai sensi dell'art. 231 LEF (FUC del 30 gennaio 2004, doc. 3).
La Cassa ha in seguito insinuato il proprio credito di fr. 19'552.60 all'UF di __________ relativo ai contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 2003.
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 7 maggio 2004 la Cassa ha emesso nei confronti di RI 2 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 19'193.85 per contributi impagati da giugno a agosto 2003, in via solidale con RI 1 per analogo periodo ed importo (doc. 10 e 11).
1.3. Con opposizione 9 giugno 2004, RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall'avv. RA 1, hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza sostenendo di aver fatto tutto il possibile per salvare la società e i posti di lavoro dei dipendenti.
Dal 1977 al 2003 la società avrebbe sempre pagato i contributi sociali. Solo a partire dal 2003 si sono verificati problemi di liquidità dopo che alcune fatture per lavori commissionati al __________ sono rimaste impagate.
La crisi di liquidità si sarebbe accentuata quando la Banca __________ ha disdetto con scritto 2 giugno 2003 la linea di credito di fr. 250'000.--.
Per rimediare alla situazione è stato necessario stipulare una cessione di credito con la banca __________ SA per ottenere una linea di credito di fr. 200'000.--.
Le difficoltà finanziarie hanno costretto così la società a sospendere provvisoriamente il pagamento dei contributi. Nonostante gli sforzi intrapresi per il risanamento, complici anche ulteriori difficoltà emerse verso la fine di agosto 2003, la società è fallita nel dicembre 2003.
Gli opponenti hanno inoltre sostenuto di non poter essere resi responsabili del mancato versamento alla Cassa della parte dei contributi del datore di lavoro, in quanto, a loro parere, solo la parte dei contributi trattenuti del lavoratore e non riversati alla Cassa sarebbero oggetto del procedimento ex art. 52 LAVS (doc. 12).
1.4. Nella sua decisione su opposizione 11 giugno 2004 la Cassa, respingendo le argomentazioni fatte valere da RI 2 e RI 1, ha precisato:
" (…)
1. Mit der Schadenersatzverfügung macht unsere Kasse den Schaden gemäss Forderungseingabe ans Konkursamt __________ vom 24. Februar 2004 geltend. In dieser Forderung sind die Akontobeiträge ab Juli 2003, Mahngebühren, Verzugszinse und Betreibungsgebühren enthalten. Zahlungen hat die Konkursitin seit Juli 2003 nicht mehr geleistet.
2. Gemäss ständiger und gefestigter Praxis des EVG umfasst der Schaden gemäss Art. 52 AHVG sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, Gebühren, Zinsen, Auslagen, Bussen etc., welche beim Konkurs offen sind. Daran vermögen auch vereinzelte Meinungsäusserungen in der juristischen Literatur nichts zu ändern.
3. Die FA 1 war seit Januar 2002 bei unserer Kasse angeschlossen. Bereits die Faktura Akontobeiträge für den Monat Februar 2002 musste gemahnt werden. Ab den Beiträgen Mai 2002 kamen die Zahlungen nur noch auf Zahlungserinnerung oder Mahnung hin. Die erste Betreibung erfolgte für die Beiträge März 2003. Unter diesen Umständen kann nicht von einer „relativ kurzen Dauer des Beitragsausstands" gesprochen werden. Vielmehr entwickelten sich die Zahlungsausstände aus anfänglich schleppenden und sich immer mehr verzögernden Zahlungen.
4. Die Rettungsmöglichkeit der Firma war offenbar objektiv nicht realistisch, sonst hätten sich wohl Personen gefunden, welche das Geschäft oder Teile davon weitergeführt hätten. Oder die Bankkredite wären weiter geführt und nicht aufgrund mangelnder Informationen über das Verhalten der __________ gekündigt worden. Die subjektive Einschätzung der Geschäftsinhaber ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang.
5. Bestrittene Rechnungen, welche teils für Arbeiten ab Juni 1996 gestellt worden sind, gehören nicht zur Liquidität der Gläubigerin. Offenbar war die Forderung ans __________ nicht werthaltig.
6. Wir stellen fest, dass unsere Ausführungen in der Schadenersatzverfügung hinsichtlich der Verlegung des Firmensitzes ins Tessin und der darauffolgenden Konkurseröffnung unwidersprochen geblieben sind.
Insgesamt halten wir fest, dass weder Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründe für die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bestanden haben, weshalb wir an der Schadenersatzverfügung festhalten. Wir entscheiden deshalb folgendermassen:
Die Einsprache wird abgewiesen." (doc. 13)
1.5. Con ricorso 13 luglio 2004 al TCA RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall'avv. RA 1, hanno ribadito quanto sollevato con l'opposizione sottolineando l’inapplicabilità dell’art. 52 LAVS per la parte dei contributi del datore di lavoro e precisando inoltre che:
" (…)
12. A prescindere dalle considerazioni sul campo di applicazione
dell'art. 52 LAVS, ai ricorrenti non può in ogni caso incombere alcuna responsabilità ai sensi di questa norma. Essa presuppone infatti una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni dell'assicurazione, ciò che - come si vedrà qui di seguito - non può essere rimproverato ai signori __________.
12.1. Secondo la prassi del Tribunale federale, il mancato
pagamento dei contributi in quanto tale non può essere equiparato ad una colpa grave; in caso contrario, la responsabilità dell'art. 52 LAVS verrebbe impropriamente interpretata come una responsabilità oggettiva, fatto questo che non rispecchia la volontà del legislatore (DTF 121 V 243, consid. 5, 244). Concretamente, il Tribunale federale ha elaborato i seguenti criteri di valutazione:
a) Nella valutazione dell'entità della colpa bisogna
innanzitutto considerare la durata del mancato
pagamento dei contributi. Se questa è relativamente corta, sussiste un indizio importante che l'organo non abbia agito in modo gravemente colposo (DTF 121 V 243, consid. 4b, 244 - dalla dottrina più recente cfr. inoltre THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. ed., Berna 2003, § 23 n. 19).
b) Inoltre bisogna considerare il motivo alla base dei
mancati pagamenti: se esisteva l'intenzione realistica di versare gli arretrati a corto termine e i contributi sono stati utilizzati esclusivamente per saldare debiti che avrebbero dovuto garantire la salvezza dell'impresa, non può venire rimproverata al datore di lavoro una colpa grave (DTF 108 V 183 ss. - LOCHER, op. cit., § 23 n. 19; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AIP 1996, pag. 1071 ss., 1078 s.).
c) Nel caso in cui la società si trova in ristrettezze
economiche e cade - per esempio tramite una cessione globale - in un rapporto di dipendenza nei confronti della sua banca, agli organi non si può imputare una colpa qualificata, se a quest'ultimi era de facto impossibile provvedere al pagamento dei contributi sociali (cfr. le decisioni non pubblicate del Tribunale federale del 7 luglio 1994 [H 294/93] e del 17 febbraio 1994 [H 131/93], entrambe citate da NUSSBAUMER, Op. Cit., pag. 1078, n. 95).
d) Concludendo, il Tribunale federale ha stabilito che
una colpa grave deve essere per lo meno negata nei casi in cui le circostanze concrete attestano come gli organi “non intendessero in alcun modo gestire l'impresa sulle spalle della cassa di compensazione" (DTF 121 V 243, consid. 5, 245).
12.2. Alla luce dei criteri elaborati dal Tribunale federale, i dati
di fatto qui di seguito esposti mostrano in maniera inequivocabile come ai ricorrenti non può venire imputata alcuna colpa grave.
a) La ditta FA 1 è esistita per più di 25 anni,
e in tutti gli anni, di attività ha sempre saldato i propri debiti nei confronti delle assicurazioni sociali. Paragonati al periodo di esistenza della società, gli arretrati ora in esame rappresentano un lasso di tempo estremamente limitato. Nulla muta a questo riguardo l'affermazione della cassa di compensazione secondo cui, a partire dalla primavera 2002, si sono verificati alcuni ritardi nel pagamento dei contributi (cfr. decisioni sull'opposizione, consid. 3). A prescindere dal fatto che questi sono stati regolarmente appianati, il lasso di tempo in esame rimane in ogni caso molto ristretto.
b) Le difficoltà economiche della FA 1 hanno
preso origine da importanti ritardi di alcuni debitori - in modo particolare da parte del __________ - nel saldare le fatture. In questo contesto sono state discusse diverse misure di ristrutturazione per salvare la ditta. Ad inizio maggio 2003 è stato elaborato un Business-plan 2003/2004 che tenesse conto della precaria situazione economica. Tutte le parti in causa partivano dal presupposto realistico che la riorganizzazione avrebbe garantito il futuro dell'impresa.
Prove: Business-Plan 2003/2004
Allegato 9
Interrogatorio delle parti
c) II 19 maggio 2003, in occasione di un pagamento per
un ammontare di circa CHF 270'000.- da parte del __________ (__________), la Banca __________ di __________ ha sospeso la linea di credito.
Prove: Scritto della Banca __________ di
__________ del 19 maggio 2003
Allegato 10
Interrogatorio delle parti
d) Successivamente sono state intavolate intense
trattative per ristrutturare l'azienda, in modo particolare con la __________ SA.
Prove: Interrogatorio delle parti
e) La crisi di liquidità si è fatta più impellente allorquando
la Banca __________ di __________, con scritto 2 giugno 2003, ha disdetto la linea di credito ammontante ad un massimo di CHF 250'000.-.
Prove: Scritto della Banca __________ di
__________ del 2 giugno 2003
Allegato 11
Interrogatorio delle parti
f) Per superare le mancanza di liquidità, il 30 giugno
2003 I'__________ SA ha innalzato il limite di credito di fr. 200'000.-; quale contropartita a titolo di garanzia, la FA 1 ha dovuto stipulare un cessione globale dei propri crediti. Questa circostanza mostra come a quel tempo anche l'istituto di credito fosse convinto che la salvezza della FA 1 sarebbe stata possibile.
Prove: __________, c/o __________ SA,
__________
Teste
Interrogatorio delle parti
g) Nel corso dei mesi giugno, luglio ed agosto 2003, cioè
nel periodo in cui non sono stati versati i contributi del datore di lavoro, si cercarono ancora intensamente vie d'uscita per rimettere la ditta su solide basi finanziarie. RI 2 condusse con diversi collaboratori trattative più che incoraggianti. Concretamente si discusse una scorporazione di alcuni settori dell'impresa e una soluzione interna tra i partner della FA 1. Sulla base degli scenari in esame, esisteva la prospettiva concreta che la ditta avrebbe potuto venire salvata con un'iniezione di denaro liquido.
Prove: Memorandum Spinn-off di __________,
__________ e __________ con le
osservazioni di RI 2
Allegato 12
Business-Plan di __________
del 21 luglio 2003
Allegato 3
Memorandum di __________
riguardante la scorporazione del
settore della elettro-pianificazione.
Allegato 4
Interrogatorio delle parti
h) Inaspettatamente, i progetti avviati si sono arenati nel
corso del mese di agosto del 2003 a causa dell'improvviso rifiuto dei collaboratori della ditta di assumersi i rischi imprenditoriali connessi all'operazione.
Prove: Interrogatorio delle parti
l) Mentre le misure di risanamento erano in fase di
definizione, con scritto 23 luglio 2003, la FA 1 ha intimato al __________ nuove fatture per un ammontare complessivo di fr. 896'064.65. Anche questi importi non sono stati pagati, e a nulla sono valsi gli appelli del presidente della __________, __________, alla __________ competente, __________ __________.
Prove: Fattura del 23 luglio 2003
Allegato 2
E-mail di __________ a
__________ del 30 agosto 2003
Allegato 13
Interrogatorio delle parti
m) II rifiuto da parte del __________ di saldare le fatture
scoperte ha condotto inevitabilmente verso il fallimento. A partire da settembre 2003 la FA 1 si è vista costretta a sospendere il pagamento degli stipendi. Da questo momento in poi anche il pagamento dei contributi dovuti dal datore di lavoro non è stato più possibile" (doc. I)
1.6. La Cassa, in risposta, postula l'integrale reiezione del gravame riconfermandosi nella propria decisione su opposizione 11 giugno 2004, motivando:
" 4.
Giustamente i ricorrenti non negano l'ammontare del credito di risarcimento che è stato fatto valere. II credito è quindi riconosciuto. Fra l'altro, esso emerge anche dalla compilazione dell'insinuazione nel fallimento e dall'estratto conto. Gli importi forfetari conteggiati dall'agosto 2003 sono stati compensati in gran parte con l'accredito derivante dai conteggi finali. La differenza tra l'estratto conto e l'importo fatto valere nel presente procedimento è da ricondurre ai contributi relativi all'indennità per insolvenza che non rientrano nel credito di risarcimento. La presente si riferisce ancora ad una parte di contributi fatturati per il mese di luglio 2003. A questo riguardo, entrambi i ricorrenti sono responsabili dei danni.
Ci riserviamo il diritto di richiedere la presentazione di ogni singolo documento relativo al credito di risarcimento.
5.
In riferimento ad una pubblicazione di __________, i ricorrenti partono dal presupposto che i contributi del datore di lavoro non rientrino nel credito di risarcimento ai sensi dell'articolo 52 della LAVS.
L'ammontare del danno corrisponde ai mancati contributi del datore di lavoro e del lavoratore, più i costi di tassazione, gli interessi di mora e le spese d'esecuzione (RCC 1972 pag. 726; DTF 98 V 26). Questa pratica giudiziaria è tuttora valida e anche isolate opinioni espresse nella letteratura giuridica non riescono ad apportare variazioni. In tale contesto, si ricordino i compiti del datore di lavoro ai sensi dell'art. 51 punto 3 della LAVS, secondo il quale il datore di lavoro è tenuto a regolare il conto dei contributi riscossi e di quelli dovuti.
(…)
I ricorrenti sostengono di non avere gravi colpe in merito ai danni risultanti. Questo non cambia la situazione anche in considerazione del fatto che la ditta FA 1 era in ritardo con i propri pagamenti da febbraio 2002. La colpa della scarsa liquidità sarebbe da attribuire a terzi, in particolare al __________, alla Banca __________ e __________. Sarebbe anche stato elaborato un business-plan e sarebbe stata presa in considerazione la possibilità di uno spin-off.
Dal fatto inconfutabile che da febbraio 2002 i contributi previdenziali sono stati sempre pagati soltanto a seguito di un richiamo di pagamento o un sollecito legale, si deduce che i problemi di liquidità della ditta FA 1 non erano soltanto di natura transitoria. Comunque, in caso di mancato pagamento dei contributi entro la relativa scadenza e in presenza di un sollecito legale, la sottrazione dei contributi viene considerata un dato di fatto ai sensi dell'art. 87 punto 3 della LAVS. Il fallimento della ditta è in fin dei conti la prova del fatto che, nonostante il business plan e lo spinoff evidentemente non realizzato, non sussistevano previsioni obiettive di sopravvivenza. Sono da considerarsi irrilevanti anche i saldi attivi citati dai ricorrenti, seppure sostenuti.
Dal punto di vista economico, il trasferimento della sede aziendale da _____________ al Ticino è incomprensibile. Sicuramente ciò è avvenuto con l'intento di allontanare il fallimento imminente dalla sede originale della ditta. Questa procedura ha aggravato la posizione dei creditori e non vale come scusa o giustificazione del mancato pagamento dei contributi previdenziali.
Sussiste pertanto la responsabilità dei ricorrenti in merito ai danni causati all'AVS e di conseguenza il ricorso deve essere respinto." (doc. V)
1.7. I ricorrenti in data 29 settembre 2004 hanno osservato:
" Nella sua risposta, la cassa di compensazione dell'unione economica di ______________ sostiene che i problemi di liquidità della ditta FA 1 non fossero di natura transitoria. Questa interpretazione dei fatti non corrisponde alla realtà e – vista la crucialità della questione – deve essere corretta con ulteriori mezzi di prova.
Come si evince dai bilanci allegati, prima della crisi finanziaria sopraggiunta nel 2003, la FA 1 produceva utili considerevoli e vantava una situazione di bilancio sana. Tra il 2000 e il 2002, l'utile annuale è stato contabilizzato a CHF 223'614.20, CHF 183'166.78 e CHF 67'290.40. Negli stessi anni, l'utile di bilancio ammontava rispettivamente a CHF 979'149.05, CHF 1'162'315.83 e CHF 1'229'606.23.
In questi termini non si può certo affermare che, al momento della sospensione dei contributi AVS del datore di lavoro, la situazione finanziaria della FA 1 fosse da tempo insanabile e che durante l'elaborazione dei piani di ristrutturazione non esistevano possibilità realistiche di salvare la ditta dal fallimento. Difatti – come peraltro già tematizzato in sede di ricorso – la crisi di liquidità si è fatta impellente solo nel giugno 2003, quando la Banca __________ ha disdetto la linea di credito." (doc. IX)
1.8. In data 5 ottobre 2004, la Cassa ha rilevato:
" In riferimento alla Sua lettera del 1 ottobre 2004 relativa alla causa in oggetto, Le presentiamo le nostre osservazioni in riguardo alla lettera dell'avv. RA 1 come segue:
Fatto è, che la ditta FA 1 ha pagato da febbraio 2002 i contributi previdenziali soltanto a seguito di un richiamo di pagamento o un sollecito legale. I problemi di liquidità per l'anno 2002 sono confermati sull'ultima pagina del bilancio per l'anno 2002. Inoltre, i bilanci presentati dall'avv. RA 1 non sono verificati dall'ufficio di revisione.
Aderiamo completamente alla nostra posizione del 27 agosto 2004." (doc. XI)
1.9. I ricorrenti in data 25 ottobre 2004 hanno precisato:
" In riferimento alla causa sopraccitata ha dato facoltà alle parti, con scritto 6 ottobre 2004, di presentare eventuali osservazioni allo scritto di controparte del 5 ottobre 2004. Il termine per presentare suddette osservazioni è stato prorogato, con scritto 11 ottobre 2004, al 25 ottobre 2004. Il presente allegato di causa è pertanto tempestivo.
Nel merito della causa desidero osservare che l'asserzione secondo cui i bilanci presentati dalla FA 1 non sarebbero verificati dall'ufficio di revisione non trova riscontro nella realtà. In allegato trova copia dei rapporti dell'Ufficio di revisione per gli anni 2001 e 2002.
Per questi motivi aderisco completamente al petitum presentato con ricorso 13 luglio 2004 e confermato con scritto 29 settembre 2004." (doc. XV)
1.10. Alle domande poste dal TCA volte a meglio comprendere l’ammontare del danno, in data 16/30 novembre 2004, la Cassa ha risposto:
" 1. La composizione del credito risulta essenzialmente
dall'inserimento del fallimento in data 24 febbraio 2004 (allegato 4 relativo alla risposta di ricorso del 27 agosto 2004). I contributi alle assicurazioni sociali furono messe in fattura alla parte in fallimento forfetariamente. Al momento del conteggio finale è stato effettuato il saldo degli importi messi in fattura in eccesso o in difetto. Dal punto di vista contabile la richiesta di risarcimento danni riguarda una parte della fattura di acconto per il mese di luglio 2003 nonché le relative tasse e spese.
2. L'estratto del conto corrente (allegato 1) contiene un elenco dei traffico complessivo dei pagamenti con la ditta FA 1 da gennaio 2002 al 19 luglio 2004.
3. Già la fattura di acconto del febbraio 2002 non è stata pagata entro il termine stabilito. Per tale fattura è stata inviata quindi una lettera di sollecito. Fino all'apertura del fallimento i pagamenti, se effettuati, sono stati versati in ritardo (allegato 2: tutta la documentazione relativa alle misure di recupero crediti). Non siamo in possesso di documentazione antecedente il 2002, poiché la parte fallita era iscritta alla nostra cassa solo a partire dal gennaio 2002.
4. La FA 1 è stata iscritta alla nostra cassa dal 1 ° gennaio 2002 fino al fallimento. L'adesione scadde con il fallimento (allegato 3: Lettera di passaggio ad un'altra cassa, allegato 4: Riepilogo del soggetto).
5. La dichiarazione del salario del 2002 (allegato 5) è stata presentata in data 7 gennaio 2003. La dichiarazione del 2003 (allegato 6) è stata generata dal nostro reparto di revisione." (doc. XXII1)
La Cassa ha inoltre osservato:
" Per quanto riguarda le difficoltà di liquidità della FA 1 ci sono altri due punti interessanti: Il cambio della cassa di compensazione per il 1° gennaio 2002 - non sappiamo se la ditta ha pagato tutto alla cassa precedente - ed il cambio della sede sociale da __________ a __________ qualche giorno prima del fallimento. Evidentemente quest'ultimo cambio è stato fatto proprio per aggravare la situazione dei creditori." (doc. XII)
in diritto
In ordine
2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre, per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.2. Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
In via di principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale. In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in DTF 130 V 1 ( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su opposizione impugnabile in via di ricorso.
L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
Nel merito
2.3. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.4. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.5. I ricorrenti sostengono che la parte dei contributi del datore di lavoro non riversata alla Cassa non sarebbe oggetto di azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.
Al contrario di quello che sostengono i ricorrenti, la responsabilità ex art. 52 LAVS è data anche se è stata versata alla Cassa la parte trattenuta dai dipendenti.
L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104; STCA dell'8 gennaio 2003 nella causa B,, Inc. 31.02.16, consid. 2.3; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3).
Tale principio è stato confermato dal TFA in una sentenza del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.:
" (…)
4.1
Dans un premier moyen, les recourants soutiennent que leur responsabilité ne serait pas engagée au motif qu'ils ont payé la part retenue sur les cotisations de l'employé. Dans le système instauré par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, l'employeur assume des obligations en matière de perception des cotisations et de versement des prestations, dont les plus importantes sont énumérées à l'art. 51 LAVS. Les tâches qui lui sont ainsi confiées ont pour corollaire qu'il supporte, en sa qualité d'organe d'exécution de la loi, une responsabilité de droit public, prévue à l'art. 52 LAVS (Jean-Maurice Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances 1987, p. 1). Cette responsabilité s'étend sur le versement des cotisations paritaires à charge de l'employeur et de l'employé. En ce sens, elle se distingue de la responsabilité pénale de l'employeur - qui est engagée lorsque celui-ci déduit des cotisations du salaire d'un employé ou ouvrier et les détourne de leur destination (art. 87 LAVS) - laquelle ne concerne par conséquent que les cotisations paritaires retenues par l'employeur sur le salaire de l'employé. Par conséquent, le fait que les acomptes versés par la société faillie couvrent les cotisations à charge des employés est sans incidence sur le sort du litige dans la mesure où la responsabilité des recourants est engagée aussi longtemps que les cotisations d'assurances sociales à charge de l'employeur et de l'employé ne sont pas intégralement payées, ce qui est en l'occurrence le cas".
Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc. XVIII1), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2003 (doc. 5), dalle dichiarazione dei salari (doc. XVIII5-6), dall'insinuazione di credito all'UF di __________ (doc. 4 e 5) risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr.19'193.85.
Del resto i ricorrenti non hanno contestato l'importo del danno come tale.
2.6. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.7. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.8. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit., pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc. 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
RI 2 ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma individuale dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato, FUSC del 27 febbraio 1996, FUSC del 1° ottobre 2003).
RI 1 ha ricoperto la carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003. Da quest'ultima data essa ricopre la carica di amministratrice unica della società (estratto RC informatizzato).
I ricorrenti hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza sostenendo di aver fatto tutto il possibile per salvare la società e i posti di lavoro dei dipendenti.
I ricorrenti sostengono di non poter essere resi responsabili del mancato pagamento dei contributi sociali, in quanto all'epoca non è stato possibile agire diversamente e ciò a causa della particolare situazione in cui si é venuta a trovare la FA 1 nei primi mesi del 2003, dopo che alcune importanti fatture non sono state regolate dal Canton __________.
La crisi di liquidità si sarebbe accentuata quando la Banca __________ con scritto 2 giugno 2003 ha disdetto la linea di credito di fr. 250'000.--.
Per rimediare alla situazione è stato necessario stipulare una cessione di credito con la banca __________ SA per l’ottenimento di una linea di credito di fr. 200'000.--.
Le difficoltà finanziarie avrebbero costretto così la società a sospendere provvisoriamente il pagamento dei contributi. Nonostante gli sforzi intrapresi per il risanamento, complici anche ulteriori difficoltà emerse verso la fine di agosto 2003, la società è fallita nel dicembre 2003.
In concreto va analizzato se i motivi invocati dai ricorrenti sono idonei ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.7).
Il TFA ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche ed immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243;
STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.;
STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29
aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Ora, quanto affermato dai ricorrenti, ossia che la società sino al secondo trimestre 2003 ha sempre onorato i contributi sociali, corrisponde al vero (doc. XVIII1), fatto questo confermato dalla Cassa stessa (doc.XXII1). Scoperto resta unicamente “parte della fattura di acconto per il mese di luglio 2003 nonché le relative tasse e spese” per un totale di fr. 19'193.85 (doc. XXII1, XVIII1).
Con decreti 3 dicembre 2003 e 20 gennaio 2004, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione in via sommaria della procedura ai sensi dell'art. 231 LEF (FUC del 30 gennaio 2004, doc. 3).
È vero che dal mese di aprile 2002 il pagamento è avvenuto dopo diffida e che dal mese di luglio 2003 (doc. XVIII1-2/30) la Cassa ha anche dovuto procedere in via esecutiva. Occorre tuttavia esaminare se il fatto di non aver avuto più liquidità per saldare completamente l’acconto di luglio 2003 (con interessi e spese di esecuzione) per un importo complessivo di fr. 19'193.85 (importo inferiore all'acconto mensile di fr. 25'098.35.-- stabilito fino a quel momento, e comunque pagato, seppur in ritardo, fino al mese di giugno 2003), configura un comportamento gravemente negligente (STFA del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B., H 151/02, consid. 6.1; STCA del 2 marzo 2004 nella causa S., Inc. 31.03.11).
Questo Tribunale constata che i ricorrenti hanno sempre provveduto, seppur con qualche ritardo, al pagamento dei contributi sociali.
Il fatto di essersi trovati solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi dalla giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi immediatamente (con l’apertura del fallimento del 3 dicembre 2003), riducendo quindi ulteriormente il danno. I ricorrenti hanno dato prova di voler rimediare alla situazione di crisi (vedi il tentativo di scorporare parte della società e l’ottenimento di una nuova linea di credito con la banca __________ SA mediante cessione dei crediti) e ridurre al minimo il danno arrecato alla Cassa di compensazione e soprattutto - pagando la quota dei contributi trattenuta dallo stipendio dei salariati - ai dipendenti della FA 1.
Nella sentenza sopra riportata del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B, H 151/02, il TFA, dopo aver ricordato che la responsabilità prevista dall'art. 52 LAVS non costituisce un caso di responsabilità causale, ma che è necessario accertare se la violazione delle prescrizione è frutto di un comportamento intenzionale o di una negligenza grave, segnatamente nei casi dove l’ammanco contributivo è relativamente breve, ha così sentenziato (sottolineature del redattore):
" (…)
C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août 2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). En outre, même si l'octroi d'un sursis au paiement combiné avec un plan d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme des cotisations, il y a néanmoins lieu de prendre en considération un tel accord passé avec la caisse de compensation pour trancher le point de savoir si les organes d'une personne morale ont observé leur devoir de diligence en relation avec l'obligation de l'employeur de s'acquitter du paiement des cotisations (voir ATF 124 V 254 consid. 3b).
(…)
6.1 En premier lieu, on relèvera qu'après avoir pris connaissance du décompte du 18 mars 1998, les recourants se sont immédiatement tournés vers l'intimée pour obtenir un sursis au paiement, faculté qui est expressément réservée à l'art. 34b RAVS. Ils ont par ailleurs continué à verser ponctuellement les acomptes prévus pour l'année 1998; aussi le reproche que les premiers juges leur adressent d'avoir laissé en souffrance la créance de la caisse au profit de leurs propres salaires est-il injustifié. La somme de ces acomptes s'est même avérée supérieure au montant exact des cotisations dues de janvier à juin 1998, ce qui a contribué à diminuer d'autant la dette découlant de l'année précédente (voir extrait de compte du 4 septembre 2000).
C'est ainsi que le dommage subi par l'intimée s'est finalement réduit à 6'925 fr. 25 (allocations familiales de droit cantonal incluses), soit un montant relativement faible si on le compare à la totalité des cotisations dues pour la période de paiement en cause (86'275 fr.).
6.2 En second lieu, on ne voit pas sur quelles constatations de fait la juridiction cantonale se fonde pour retenir qu'au moment où les recourants ont sollicité le sursis, la société se trouvait dans une situation telle qu'un règlement du solde des cotisations était pratiquement à exclure. Le dossier ne contient en effet aucune pièce (bilan intermédiaire ou autre document comptable) se rapportant à l'état financier de X.________ SA à cette époque. Les recourants ont certes reconnu dans leurs écritures respectives que la société était «obérée». Mais si l'on peut déduire de cette déclaration que l'entreprise avait des dettes, cela n'autorise pas à tirer une conclusion quant à l'importance de son endettement. Les considérations des premiers juges à ce sujet ne sont au demeurant pas sans contradiction avec les autres éléments ressortant du dossier, en particulier le fait que la société n'a pas cessé de verser les acomptes pour l'année 1998 et qu'elle s'est également acquittée des deux premières échéances prévues dans l'accord passé avec la caisse. A suivre leur raisonnement jusqu'au bout, on devrait alors nier l'existence d'un lien de causalité entre le dommage et le comportement (fautif) des recourants; car en admettant que ces derniers auraient immédiatement mis fin à l'exploitation de la société en mars 1998, la caisse aurait subi - à en croire les premiers juges - un préjudice bien plus important.
De l'ensemble de ces éléments, on ne peut pas conclure, comme l'a fait la juridiction cantonale, que les recourants ont demandé un sursis alors qu'ils devaient savoir que la société courrait à la faillite. A défaut d'indices probants sur ce point et du moment que la société s'est effectivement vue accorder un délai de paiement, le fait que l'ouverture de la faillite soit intervenue avant la fin des échéances convenues ne saurait être imputé aux recourants à titre de faute qualifiée (pour une affaire similaire voir l'arrêt publié dans VSI 1999 p. 26). Le recours se révèle par conséquent bien fondé. (…)
Per quanto attiene al corto ammanco contributivo, il TFA in una sentenza del 20 agosto 2002, H 295-296/01, consid. 5, ha precisato (sottolineature del redattore):
" (…)
5.
Aus der im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Beitragsübersicht ab 1990/Veranlagungsverfügung vom 20. November 1998 geht hervor, dass die Firma in der Zeit von 1990 bis 31. Juli 1998 insgesamt Beiträge von Fr. 444'525.50 (einschliesslich Verwaltungskosten und Mahngebühren sowie Verzugszinsen und Betreibungskosten) schuldete. Von diesem Betrag hat sie Fr. 437'054.- bezahlt. Der Beitragsausfall von Fr. 7’471.50 oder - zu welcher Korrektur die Ausgleichskasse letztinstanzlich bereit ist - Fr. 7’441.50 (Wegfall einer Mahngebühr von Fr. 30.-) stellt bloss einen Sechzigstel der gesamthaften Beitragsschuld dar. Auch wenn nicht zu übersehen ist, dass das Kassenmitglied sehr oft gemahnt werden, ja die Ausgleichskasse sogar mehrmals den Betreibungsweg einschlagen musste, steht fest, dass die von den eschwerdegegnern verwaltete Firma ihren Arbeitgeberpflichten gegenüber der AHV zwar nicht vollumfänglich, aber doch zu fast 100 % nachkam. Dass der Ausgleichskasse durch die Mahnungen und die Betreibungsschritte administrativer Mehraufwand entstand, stellt als solches keinen schadenersatzrechtlich bedeutsamen Schadensbestandteil dar, da sie sich mit der Erhebung von Mahngebühren und der Bezahlung der Betreibungskosten bis zu einem gewissen Grade schadlos halten konnte. Jedenfalls kann aber bei einer so weitgehenden Erfüllung der Beitragszahlungspflichten über viele Jahre hinweg - die Abrechnungspflicht steht ohnehin nicht zur Diskussion - nicht von einer qualifiziert schuldhaften, d.h. vorsätzlichen oder grobfahrlässigen, Schadenszufügung durch Missachtung AHV-rechtlicher Vorschriften gesprochen werden, wie es Art. 52 AHVG nun einmal verlangt. Es verhält sich im Ergebnis nicht wesentlich anders, als wenn eine Firma ihre Arbeitgeberpflichten klaglos erfüllt, dann in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und in dieser letzten Zeit der Betriebstätigkeit die paritätischen Beiträge schuldig bleibt. Die kurze Dauer des Beitragsausstandes kann im Rahmen der gesamthaften Verschuldensbeurteilung als - unter Umständen entscheidendes - Element gewürdigt werden (BGE 121 V 243). Angewendet auf den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die in der Verantwortung der Beschwerdegegner stehende Firma mit einem Beitragsausfall von einem Sechzigstel der gesamthaften Beitragsforderung ihren Zahlungspflichten während höchstens zwei bis drei (monatlichen) Beitragszahlungsperioden (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV, in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) nicht nachkam, bevor sie die Waffen strecken musste. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer auf Kosten der Sozialversicherung betriebenen Unternehmenstätigkeit die Rede sein, welche Art. 52 AHVG in präventiver und repressiver Weise schaden-ersatzrechtlich verhindern will. Unter diesem Gesichtswinkel besehen halten die vorinstanzlichen Entscheide im Ergebnis stand (…)"
Anche questa Corte, con sentenza 2 marzo 2004 nella causa S., Inc. 31.03.11, ha applicato gli stessi principi:
" (…)
Ora, quanto affermato dalla ricorrente, ossia che la società sino al mese di giugno 2001 ha sempre onorato i contributi sociali, corrisponde al vero (cfr. allegato 1 e 2 doc. VIII), fatto questo del resto non contestato dalla Cassa.
Il 28 settembre 2001, tre mesi dopo la cessazione dell'attività aziendale (cfr. doc. I, A11, A8, allegato 1 e 2 doc. VIII), la Cassa ha inviato alla società il conteggio finale per il periodo 1°gennaio 2001 - 30 giugno 2001 (cfr. allegato 2 doc. VIII).
Pochi mesi dopo, con decreto 20 febbraio 2002 il Pretore di Lugano ha dichiarato l'apertura del fallimento (FUSC del 27 xxxx).
Ora, anche se dal mese di marzo 2000 il pagamento è avvenuto dopo che la società è stata diffidata e che dal mese di maggio 2001 la Cassa ha anche dovuto procedere in via esecutiva (cfr. allegato doc. VIII), é lecito domandarsi, tuttavia, se il fatto di non aver avuto più liquidità per saldare completamente l'ultimo conteggio del 2001, il relativo acconto del terzo trimestre del 2001, i premi LPP (che comunque non interessano questa procedura e nemmeno sono stati inglobati nell'importo fatto valere dalla Cassa), gli interessi e le spese di esecuzione, per un importo complessivo di fr. 3'285.55 (importo inferiore all'acconto mensile di fr. 3'690.-- stabilito fino a quel momento, e comunque pagato fino al mese di giugno 2001), a fronte di una pretesa complessiva per quel periodo di fr. 18'856.85, configura un comportamento gravemente negligente (cfr. STFA del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B., H 151/02, consid. 6.1).
A ben vedere la ricorrente ha sempre provveduto, seppur con qualche ritardo, al pagamento dei contributi sociali. Il fatto di essersi trovata solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi dalla giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi immediatamente, riducendo quindi ulteriormente il danno, fatto questo di notevole importanza per definire un'eventuale responsabilità ex art. 52 LAVS (…)”
Ora, come per i casi trattati dal TFA, il comportamento dei ricorrenti è ben lungi da essere definito gravemente negligente. Al contrario, essi hanno dimostrato di aver ottemperato agli obblighi che loro competevano quali amministratori.
La ditta ha sempre onorato i debiti – seppure in taluni casi dopo diffida - nei confronti della Cassa, salvo, non completamente, l’acconto del mese di luglio 2003, lasciando “solo” uno scoperto di poco più di 19'000.--- franchi (meno di un acconto mensile).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- I ricorsi 13 luglio 2004 di RI 2 e RI 1 sono accolti.
Le decisioni 11 giugno 2004 della Ausgleichskasse CO 1 sono annullate.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Ausgleichskasse CO 1 verserà a RI 2 e RI 1 complessivamente fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
FA 1
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti