Raccomandata
Incarto n. 31.2004.4 za/td	Lugano 6 settembre 2004	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi

con redattore:	Zaccaria Akbas, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 15 marzo 2004 di

RI1

rappr. da: RA1

contro

la decisione del 12 febbraio 2004 emanata da

Cassa di comp. CO1

in materia di art. 52 LAVS

in relazione alla fallita

FA1 in liquidazione, __________

ritenuto, in fatto

1.1. La ditta FA1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il 21 novembre 1991 (cfr. estratto RC informatizzato).

Lo scopo sociale della società consisteva nell'acquisto, la gestione, l'amministrazione, l'organizzazione, di ristoranti, alberghi ed ogni altro tipo di esercizio pubblico, nonché la promozione di attività turistiche e del tempo libero, ecc.

RI1 ha ricoperto la carica di direttore della FA1, con diritto di firma individuale, dal 28 agosto 1995 (estratto RC informatizzato) al 31 dicembre 2001 (doc. A3).

La ditta FA1 è stata affiliata alla Cassa di compensazione CO1 (in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1°febbraio 1994 al 31 gennaio 2003 per la gestione del __________ a __________ e dal 1° aprile 1999 al 31 gennaio 2003 per la gestione del locale notturno __________ a __________.

La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal mese di dicembre 2001 e precettarla a partire dal mese di febbraio 2002 (doc. 12 e 13).

In data 10 dicembre 2002, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 51'194.95 relativo agli importi scoperti dal 1996 al 1999 (revisione dell'11 ottobre 2001; doc. 5 e 10).

In data 3 marzo 2003 e 8 aprile 2003, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA1 rispettivamente la liquidazione del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________, FUC __________).

Con decreto 4 dicembre 2003, la procedura di fallimento è stata definitivamente chiusa dal Pretore di __________ ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del __________, FUC __________).

1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 14 novembre 2003 la Cassa ha emesso nei confronti di RI1 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 147'953.45 per contributi impagati nel periodo dal 1° gennaio 2002 al 31 gennaio 2003 e per il conteggio di revisione AVS per gli anni dal 1996 al 1999, in via solidale con __________ __________, amministratore unico, per analogo periodo ed importo (doc. 1).

1.3. Con opposizione 15 dicembre 2003, RI1, rappresentato dall'avv. __________, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando di non essersi mai occupato dell'amministrazione della società, ma unicamente di lavori "sul campo". Egli solleva la prescrizione per i contributi relativi al periodo dal 1996 al 1999 e contesta l'esigibilità dei contributi scaduti ma divenuti esigibili dopo il fallimento (doc. 2).

1.4. In data 12 febbraio 2004 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una decisione su opposizione, precisando:

" (…)

Nella sua opposizione contro la decisione di risarcimento danni il signor RI1 afferma che:

• era investito solo formalmente della carica di direttore in quanto altri si occupavano dell'amministrazione in generale della società;

• i contributi richiesti in risarcimento, sono inesigibili in quanto già perenti.

Per meglio documentare l'ammontare rimasto scoperto di Fr. 147'953.45 alleghiamo gli estratti conto per gli anni 2002 e 2003.

In base all'art. 716a CO, l'amministrazione di una società anonima deve "vigilare sulle persone incaricate della gestione affinché esse rispettino la legge". Ciò significa che il Consiglio di Amministrazione deve leggere con spirito critico i rapporti che gli vengono sottoposti; domanderà, se necessario, delle informazioni supplementari e interverrà se costata degli errori o delle irregolarità (cfr. RCC 1983, pag. 106).

L'amministrazione non può delegare l'obbligo di vigilare sulle persone incaricate della gestione e della rappresentanza affinché esse rispettino la legge (art. 716a CO), altrimenti l'essenza medesima dell'amministrazione ne sarebbe così svuotata da rendere inutile la sua esistenza (cfr., STCA del 30.05.1988, inc. AVS 270/87, consid. 2.2.5).

Quindi, nel caso specifico se l'amministrazione avesse adottato queste procedure, molto probabilmente non si giungeva all'intimazione della decisione di risarcimento danni qui contestata.

Il signor RI1, della società citata era direttore con firma individuale, egli deve essere quindi considerato come organo formale della società stessa e come tale gli competono compiti inalienabili e irrevocabili di gestione della società. Egli doveva quindi, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO, adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si usa osservare nei propri affari (DTF 99 II 179).

Il signor RI1 si difende argomentando di non essersi mai occupato della parte amministrativa della società della quale responsabile era l'amministratore unico signor __________. Tuttavia questa circostanza non é sufficiente a liberarlo. Un direttore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla Cassa.

Per quanto concerne l'eccezione di perenzione sollevata dal comparente si deve innanzitutto precisare che per iniziare una procedura risarcitorio occorra che vi sia un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS. Questo accade ogni qualvolta dei contributi sociali dovuti all'AVS non possono essere incassati per intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro.

Per legge e per consolidata giurisprudenza, il danno non sorge al momento in cui la Cassa può esigere il pagamento dei contributi da parte del datore di lavoro, ma molto più tardi; ad esempio con il rilascio di un attestato di carenza di beni, con il fallimento di una società ecc.. II termine di perenzione di un anno inizia da questo momento.

Nel caso specifico il danno é quindi sorto il giorno dell'emissione, da parte dell'Ufficio esecuzione di __________, del primo attestato di carenza di beni emesso il 10 dicembre 2002. È quindi a decorrere da questa data che incomincia l'anno di perenzione. Nel caso specifico, anche non volendo ammettere l'applicazione delle nuove normative LPGA valide dal 1° gennaio 2003, la perenzione é da escludere essendo la decisione stata notificata il 14 novembre 2003.

Abbondanzialmente facciamo presente che a decorrere dal 1° gennaio 2003, anche l'art. 52 LAVS ha subito una modifica a seguito dell'introduzione della nuova LPGA ed il termine di prescrizione (e non più di perenzione) a far valere il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno. Secondo la pratica e la giurisprudenza, le nuove disposizioni relative alla prescrizione si applicano a dei crediti nati sotto il vecchio sistema, nella misura in cui questi non siano prescritti o perenti secondo il vecchio diritto. Di conseguenza le nuove disposizioni sono applicabili anche per un danno sorto in dicembre 2002 (attestati di carenza di beni), come nel presente caso.

Facciamo inoltre notare che i contributi dal 1996 al 1999 sono quelli che risultano dovuti a seguito della nostra revisione presso la società, come a nostra decisione dell'11 ottobre 2001.

Di conseguenza in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 LAVS, anche questi contributi non sono prescritti, essendo il termine di prescrizione fissato in 5 anni a partire dalla fine dell'anno civile in cui la decisione è passata in giudicato.

I contributi dovuti e relativi al periodo da gennaio 2001 a gennaio 2003 (chiusura dei 2 esercizi pubblici), sono ancora provvisori. Diverranno definitivi non appena riceveremo le dichiarazioni dei salari.

Per la mancata presentazione di queste, il Ministero pubblico ha rilasciato il 4 giugno 2003 (per l'anno 2001) e il 19 gennaio 2004 (per gli anni 2002 e 2003) i decreti di accusa." (doc. 3)

1.5. Con ricorso 15 marzo 2004, RI1, ora rappresentato dall'avv. RA1, ha sostenuto di essersi dimesso a far tempo dal 31 dicembre 2001 ed ha chiesto l'annullamento dell'impugnata decisione su opposizione, osservando:

" (…)

E' ora di meridiana evidenza che il qui ricorrente RI1 non aveva alcun potere decisionale per quanto attiene alle questioni amministrative, specie il pagamento dei contributi AVS.

Di queste pratiche si è sempre e soltanto occupato l'amministratore unico della ditta, signor __________.

Come già sopra ricordato, il ricorrente ha rivestito la carica di direttore fino al 31.12.2001. Dal 1 ° gennaio 2002 egli è rimasto malauguratamente iscritto a Registro di commercio, senza però più rivestire carica alcuna.

Per tutto quello che precede è pacifico che al ricorrente non può essere attribuita responsabilità alcuna per le eventuali manchevolezze amministrative commesse dall'amministratore unico della FA1, signor __________.

Già prima del 31.12.2001 il ricorrente non si era assolutamente occupato delle pratiche amministrative né nella sua funzione di direttore operativo era tenuto a farlo.

In ogni modo, anche qualora per quel periodo (antecedente al 31.12.2001) fosse per denegata ipotesi ravvisabile una negligenza del ricorrente, la stessa andrebbe qualificata come lieve ai sensi dell'art. 52 LAVS.

Dopo il 1 ° gennaio 2002, di fronte alle sue dimissioni dalla carica di direttore accettate da FA1, addirittura non può essere ravvisabile alcuna sua negligenza.

Da questa data egli ha infatti chiaramente dimostrato di voler rinunciare a qualsiasi funzione dirigenziale all'interno della società e di non voler più partecipare, semmai lo avesse mai fatto nel passato, alla presa di decisioni per la medesima.

Se l'amministratore unico della FA1, per sua grave negligenza, non ha provveduto ai dovuti aggiornamenti del Registro di commercio, non può essere affar suo.

Il mantenimento, del tutto inopportuno, della registrazione di una carica a Registro di commercio, carica oramai decaduta, non può costituire alcuna fonte di responsabilità per il ricorrente.

Notisi, e lo si ribadisce, che le dimissioni del ricorrente dalla carica di direttore sono state addirittura accettate da FA1 e dal suo

amministratore, che devono quindi assumersi in via esclusiva ogni responsabilità che ne consegue." (doc. I)

1.6. La Cassa, in risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, precisando:

" (…)

Fatto nuovo è che ora, in sede ricorsuale, il signor RI1, presenta una lettera del 19 dicembre 2001 della FA1 e sottoscritta dall'amministratore unico signor __________, con la quale vengono accettate le dimissioni del ricorrente con effetto 31 dicembre 2001. Tale documentazione non era stata presentata in sede di opposizione del 15 dicembre 2003. Per questo motivo la Cassa non ha potuto esprimersi su questo fatto.

È proprio fondandosi su questa lettera che vogliamo formulare le nostre osservazioni.

II signor RI1 era direttore della SA, e come tale, secondo la lettera citata egli avrebbe dato le dimissioni con effetto il 31 dicembre 2001.

La FA1 accetta le dimissioni affermando che si provvederà alla sua cancellazione dal registro di commercio e auspicando che possa continuare la collaborazione come semplice impiegato nel locale gestito dalla società stessa.

La cancellazione dal registro di commercio non è mai avvenuta (attualmente ancora iscritto) ed il signor RI1 ha continuato a lavorare presso la FA1 come semplice dipendente senza nessun ruolo nella gestione della SA (vedi pag. 2 pto 3 del ricorso del 15 marzo 2004).

Da informazioni assunte presso l'__________ risulta che l'esercizio pubblico gestito dalla FA1 era rappresentato dal Signor RI1.

Ora, in sede ricorsuale, se non si considerasse la lettera della FA1 del 19 dicembre 2001, non è presentata altra documentazione a comprova delle effettive dimissioni presentate dal signor RI1, (es. lettera con relativa ricevuta, presentazione di un verbale dell'assemblea degli azionisti, ecc.).

Per il mancato pagamento dei contributi della società in questione, sono state intimate delle decisioni di risarcimento danni ai signori:

- __________ __________, del quale non conosciamo la situazione

finanziaria, ma che comunque dovrà provvedere al pagamento dei contributi non pagati dalla società in quanto la decisione su opposizione del 12 febbraio 2004 non è stata impugnata e quindi è cresciuta in giudicato;

- RI1 che ha presentato ricorso contro la nostra

decisione su opposizione ed è oggetto della presente risposta. Del signor RI1 siamo a conoscenza che è il proprietario dell'immobile a __________ in cui trova posto il locale __________ che all'epoca era appunto gestito dalla FA1 (cfr. doc. 4).

Sarebbe interessante, a questo punto, conoscere il nominativo degli azionisti della FA1.

Come già fatto rilevare nella decisione su opposizione del 12 febbraio 2004, al 31 dicembre 2001 (data a decorrere dalla quale il signor RI1 avrebbe presentato le proprie dimissioni) rimangono ancora scoperti contributi per Fr. 51'194.95 che sono stati calcolati a seguito di una revisione per gli anni 1996, 1997, 1998 e 1999. Dopo aver iniziato, per questo importo, una procedura esecutiva, la Cassa, ha ricevuto un attestato di carenza di beni in data 10 dicembre 2002 per l'importo citato di Fr. 51'194.95 (cfr. doc. 5) a chiusura della pratica.

Per i motivi sopra esposti, la Cassa ritiene che, per mancanza di documentazione che ne certifichi l'effettiva presentazione delle dimissioni e per la presenza nel consiglio di amministrazione come direttore, che ne determina le sue responsabilità, il signor RI1, debba essere ritenuto responsabile per l'intero ammontare rimasto scoperto e richiesto con la nostra decisione qui contestata, che ammonta a Fr. 147'953.45.

In via subordinata, nel caso in cui codesto Lod. Tribunale delle assicurazioni riconosca valida la lettera dei 19 dicembre della FA1, il signor RI1 debba risarcire alla Cassa l'importo di Fr. 51'194.95. Importo dovuto per gli anni 1996, 1997, 1998 e 1999." (doc. IV)

1.7. In replica, RI1, sempre rappresentato dall'avv. RA1, ha osservato:

" (…)

nel termine di 10 giorni da lei assegnato con scritto 17 maggio 2004, ad ulteriore comprova che il ricorrente RI1, a far tempo dal 01.01.2002 non si è più occupato della gestione della RI1, rinunciando a carichi dirigenziali, trasmetto, in fotocopia, la seguente documentazione:

1. Contratto di lavoro con la signora __________ del 03.01.2002,

firmato dal signor __________;

2. Contratto di lavoro con la signora __________ del 03.01.2002, firmato dal signor __________;

3. Contratto di lavoro con la signora __________ del 16.01.2002, firmato dal signor __________;

4. Notifica di cambiamento di gerenza 07.02.2002, firmata dal signor __________;

5. Lettera d'assunzione al signor __________ del 10.04.2002, firmata dal signor __________;

6. Contratto di lavoro con la signora __________ del 07.07.2002, firmata dal signor __________;

7. Lettera all'__________ del 09.08.2002, firmata dal signor __________ (con conferma di avvenuta spedizione);

8. Contratto di lavoro con il signor __________ del 27.08.2002, firmato dal signor __________;

9. Richiesta di permesso del 30.09.2002, firmata dal signor __________;

10. Ricorso al Consiglio di Stato del 04.10.2002, firmato dal signor __________;

11. Disdetta in tronco del 23.10.2002 firmata dal signor __________;

12. Richiesta di annullamento domanda di permesso del 06.11.2002,

firmata dal signor __________.

Se del caso, dagli atti della FA1 si potranno senz'altro recuperare numerose altre testimonianze a conferma del fatto che, a far tempo dalle sue dimissioni, il signor RI1 non ha avuto alcun potere decisionale all'interno della società. La volontà della medesima era formata unicamente dall'amministratore, signor __________." (doc. VI)

1.8. In data 28 maggio 2004 il TCA ha trasmesso per conoscenza alla Cassa lo scritto 27 maggio 2004 e i relativi annessi, con la facoltà di eventualmente formulare osservazioni in merito (doc. VII).

In data 7 giugno 2004, la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni da formulare (doc. VIII).

in diritto

In ordine

2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

2.2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Mentre, per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (SVR 2004 AHV nr.3; DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).

2.3. Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.

In via di principio, come visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in vigore immediatamente. Ciò significa che le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale. In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in DTF 130 V 1 ( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su opposizione impugnabile in via di ricorso.

L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.

Inoltre, secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono accordate ripetibili.

Per quel che concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA.

Nel merito

2.4. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).

I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).

Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

2.5. Il ricorrente con l'opposizione ha sollevato l'eccezione di perenzione dei contributi dal 1996 al 1999, sostenendo inoltre che la Cassa avrebbe dovuto comunque rendersi conto di aver subito un danno ben prima del rilascio del primo attestato di carenza beni (definitivo) datato 10 dicembre 2002. Egli sostiene che il credito risarcitorio sarebbe perento anche sotto l'egida del nuovo articolo 52 LAVS.

La Cassa, per contro, sostiene che la data a partire dalla quale il termine di perenzione comincia a decorrere è quella del rilascio del primo attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002 (doc. 5) ed, inoltre, che il termine applicabile alla fattispecie è quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di prescrizione di 2 anni, e non quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS.

Come visto ai considerandi precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Con questa nuova norma il legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di "prescrizione", trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni (cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s).

Il capoverso 3 del nuovo artico 52 LAVS stabilisce che:

" Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione."

Ora, come abbiamo visto al considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3).

Le norme che regolano la perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro effetto.

Nella fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la FA1 dal mese di dicembre 2001 rispettivamente dal mese di febbraio 2002 (doc. 12-13). La Cassa sostiene inoltre, - il ricorrente non ha comunque contestato tale affermazione -, che sin dal 1995 ha iniziato a diffidare e precettare la società (doc. 3 pag. 3).

Il 10 dicembre 2002 l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 51'194.95 relativo agli importi scoperti dal 1996 al 1999 (revisione dell'11 ottobre 2001; doc. 5 e 10).

Con decreto 4 dicembre 2003, la procedura di fallimento è stata definitivamente chiusa dal Pretore di __________ ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del __________, FUC __________).

Dal profilo temporale, il rilascio dell'attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002, visto che è stato emesso prima dell'entrata in vigore della LPGA (1° gennaio 2003), ha avuto conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.

Il diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in vigore fino al 31 dicembre 2002.

La Cassa è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003. Ad ogni buon conto anche il ricorrente non sembra essere in disaccordo con questa tesi.

Le Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio art. 82 OAVS).

La versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha infatti questo tenore:

" Les règles sur la prescription selon l'art. 52 al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82 RAVS)"

In altre parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.

2.6. A tal riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J., Inc. 31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:

" Secondo la giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea Francoforte 1994, p. 37/38).

Così come nel diritto amministrativo in genere, anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V 202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, N. 266).

A determinate condizioni, tuttavia, può essere derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b, 119 Ia 258 consid. 3b).

In materia di previdenza professionale, il TFA ha ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:

"Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).

En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).

L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable." (DTF 126 V 166-167)

Ammissibile, se non vi si oppongono diritti acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269; Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse, n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento di legge.

In tal caso si applica di regola il nuovo diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario. Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).

E' retroattiva in senso improprio, la norma giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche DTF 122 V 405, 408).

Le nuove disposizioni sulla prescrizione si applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto, norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198 consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)".

Alla luce di quanto appena esposto, e considerato che la direttiva cui fa riferimento la Cassa (DRC) ha in sostanza ripreso quanto dottrina e giurisprudenza stabiliscono (in particolare le DTF 107 Ib 198 ss e 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662), il nuovo termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere applicato nella fattispecie, e ciò anche se il termine in questione è dapprima iniziato quale termine di perenzione di un anno (art. 82 vOAVS).

In concreto – come si vedrà di seguito (cfr. consid. 2.7.1) – il termine per far valere il credito risarcitorio risulterebbe in ogni caso ossequiato anche se si volesse – per pura ipotesi di lavoro – considerare siccome applicabile il vecchio termine di perenzione di un anno ex art. 82 cpv. 1 vOAVS.

2.7. Si tratta ora di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due anni, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 14 novembre 2003.

La giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce che, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (DTF 128 V 12, consid. 1, 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).

D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388 consid. 3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

Il termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti; Pratique VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).

Il TFA ha pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Il momento della “conoscenza del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (Pratique VSI 1995 pag. 173).

In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

2.7.1 In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide dunque con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS, rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Il fatto che la Cassa debba sistematicamente diffidare la società per il pagamento dei contributi (nel caso di specie sin dal 1995, fatto questo, come visto, non contestato dal ricorrente), non significa ancora che la stessa ha già subito un danno. La Cassa subisce un danno quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il caso più emblematico è proprio quello del rilascio dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento che segna il momento dell'insorgenza del danno come pure quello della conoscenza del danno (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.). Del resto con l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Nemmeno il rilascio dell'attestato di carenza beni provvisorio è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Nella STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato come segue (sottolineature del redattore):

" (…)

4.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était acquise lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996. Selon lui, le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à courir dès la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier 1995. En effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait à 6'610 fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre, dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA (courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).

4.2 Selon la jurisprudence concernant le moment de la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b). Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base d'une simple estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables sont considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que les créances sont totalement irrécouvrables. Du point de vue du droit des cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2 LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu, habilite et oblige la caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel acte de défaut de biens après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le commencement du délai de péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où, selon les circonstances, il n'y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation (RCC 1988 p. 323 consid. 3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76 consid. 3c).

4.3 Au vu de ce qui précède, la notification du procès-verbal de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de défaut de biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art. 115 al. 2 LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage. Il n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances spéciales permettant de croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation. A cet égard, le recourant invoque en vain que la caisse savait dès le début du mois d'octobre 1994 que la société n'était plus active et faisait face à des difficultés financières, de sorte qu'elle aurait dû savoir que la réalisation des biens inventoriés ne lui procurerait pas un dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier adressé par A.________ à l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la fermeture, à partir du 7 juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société, sans mentionner X.________ SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en déduire que la société cessait son activité en rapport avec l'exploitation de la Pharmacie Z.________, mais ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait d'autres activités qui faisaient partie de son but social, telles par exemple la participation à des entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles de lui procurer d'autres revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été mise au courant de la situation financière précaire de la société par sa fiduciaire en février 1994, ne permettait pas à la caisse de se faire une opinion sur le recouvrement ultérieur de ses créances.

Dans ces circonstances, la délivrance d'un acte de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas encore, conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à la jurisprudence (ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V 12 consid. 5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été ordonnée par la suite (ATF 128 V 14 consid. 5c). La décision en réparation du dommage datée du 20 mars 1996 n'était donc pas tardive.

Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle infondé (…)."

Riassumendo quanto stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art. 82 vOAVS rispettivamente il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, parte di regola con il rilascio dell'attestato di carenza beni definitivo.

Nella fattispecie in esame, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 14 novembre 2003 e l'attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002, il termine di prescrizione biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS (come del resto il vecchio termine annuale di perenzione), applicato alla fattispecie in esame, risulta essere stato ampiamente rispettato.

2.7.2. Per quanto attiene all'eccezione sollevata per le pretese relative ai contributi per gli anni dal 1996 al 1999, va precisato quanto segue.

Il termine di perenzione di cinque anni dell'art. 16 LAVS deve essere distinto da quello dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS (STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc. 31.01.36, consid. 2.3) o da quello di prescrizione del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.

Il primo si riferisce ai contributi dovuti dal datore di lavoro, il cui importo non é stato fissato in una decisione notificata entro un termine di cinque anni dalla fine dell'anno civile per il quale sono dovuti.

Il secondo invece si riferisce al diritto di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS nei confronti degli organi della società e si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro due anni dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Il termine ex art. 52 cpv. 3 LAVS, che deve essere interrotto con una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS, è quindi susseguente a quello ai sensi dell'art. 16 LAVS.

Ritornando al caso in esame, la Cassa entro il termine di 5 anni dell'art. 16 cpv. 1 LAVS ha promosso nei confronti della FA1 diverse procedure esecutive per gli scoperti contributivi dovuti dal 1996 al 1999. Per queste procedure è stato emesso un attestato di carenza beni in data 10 dicembre 2002 (doc. 5) e ritenuto che la decisione di risarcimento è stata emanata il 14 novembre 2003, il credito risarcitorio in esame - come visto (consid. 2.7.2) - non è prescritto.

2.8. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc. 12-13), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2002 e 2003 (allegati doc. 10), dal conteggio di revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a

fr. 147'953.45.

Del resto il ricorrente non ha contestato l'importo del danno come tale.

2.9. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

2.10. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 p. 604 consid. 3a).

L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

2.11. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53).

I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.

Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; C. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. cit. pag. 658).

Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).

La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).

Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

2.12. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

RI1 ha ricoperto la carica di direttore della FA1, con diritto di firma individuale, dal 28 agosto 1995 (estratto RC informatizzato) al 31 dicembre 2001 (doc. A3).

A tale riguardo occorre anzitutto ricordare che la giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della società (DTF 128 III 30 consid. 3a; STFA del 15 giugno 2004 nella causa C., G. e U., H 318/03 H 320-21/03, consid. 5; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 7.3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.3; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00, consid. 6a; DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).

Tuttavia è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a, STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 7.3)

A determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117 II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P. Z., L. B. e J. A. B., H 10+45/01, consid. 7.1.; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4a; STFA dell' 8 marzo 2001 nella causa A.C., G.P, F.F., H 115/00 + 132/00; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00, consid. 6a).

La nozione di organo non comprende dunque solo gli organi formali, ma si estende anche ai cosiddetti organi di fatto.

Nell’ambito della responsabilità del datore di lavoro, infatti, la posizione di organo di fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi. Per questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni per il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e in che forma dette disposizioni venivano impartite (STFA del 24 aprile 1986 nella causa E.W., a proposito di una procuratrice):

" (…)

Orbene a questo riguardo, come già del resto asserito dai primi giudici, devono essere ritenute le funzioni che la ricorrente espletava all'interno della ditta in rapporto con quelle di altri amministratori. Si sa che l'interessata era stata segretaria della ditta e che solo nel giugno 1982, in un momento in cui la crisi pareva manifesta, le venne conferita la procura con diritto di firma abbinata. A quell'epoca, come si deduce dagli atti, pare che più o meno attivo nel consiglio d'amministrazione fosse rimasto W.H.. I primi giudici hanno dedotto la responsabilità della ricorrente da quanto da essa deposto il 3 aprile 1985. Essa in sostanza aveva dichiarato di aver accettato la procura per poter accelerare le pratiche d'ufficio dal momento che i membri del consiglio d'amministrazione erano spesso assenti, di aver dovuto dal 20 agosto 1982 rimpiazzare W.H., sospeso dall'incarico, essendo rimasta sola in ufficio ed essendo preoccupata del pagamento dei salari. Si era perciò rivolta il 24 agosto 1982 a certo __________, indirizzandogli una lettera per ottenere la garanzia di un credito in bianco dì fr. 300 000.‑ a seguito della stipulazione di un contratto, per cui essa e W.H. erano stati ad Amburgo il mese precedente. Ciò significa ora che E.W. si era, probabilmente al dì là dei suoi poteri di procuratrice, interessata per ottenere gli importi necessari per il pagamento degli stipendi. Ma quanto non risulta dagli atti è come nella ditta ‑ indubbiamente assurta a notevoli dimensioni ‑ fosse regolato il pagamento dei salari e a chi spettasse di dare disposizioni e a chi incombesse di fare eseguire le stesse e in quale forma.

Non pare dubbio che la ricorrente abbia saputo che i contributi paritetici fossero stati da versare, ne pare dubbio che essa non si sia preoccupata che detti contributi fossero effettivamente versati. Ma come per gli altri amministratori deve pur essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni agli incaricati del calcolo dei salari e in che forma dette disposizioni erano state date. Questo accertamento doveva essere fatto singolarmente per i tre mesi durante i quali, la ricorrente essendo procuratrice, i salari vennero pagati. Non può in particolare essere escluso che l'eventuale negligenza sia addebitabile alla ricorrente solo per i salari di agosto e non già per quelli dei mesi precedenti.

Difettando gli accertamenti che avrebbero potuto permettere di stabilire in modo completo la responsabilità di E.W., si giustifica un rinvio all'autorità giudiziaria di primo grado per ulteriori esami. In sostanza, si dovrà stabilire quale fu il comportamento della ricorrente durante il periodo in cui essa detenne i poteri di procuratrice, quali disposizioni essa impartì e quali eventualmente tralasciò di impartire singolarmente per il pagamento dei salari di giugno, luglio e agosto 1982, tenuto conto dei poteri contemporaneamente esercitati da altri membri del consiglio d'amministrazione. Inoltre, se si ammettesse la sua responsabilità, la stessa dovrebbe essere ritenuta sull'importo esatto dei salari per i quali durante i mesi in questione non vennero versati i contributi paritetici, e non già operando il calcolo globale di tre ottavi dei salari complessivi."

In una sentenza del TFA non pubblicata (STFA non pubblicata del 27 marzo 2000 nella causa V.G., R.N, H 279/99 Ws), la nostra massima istanza, riconfermando i principi esposti nei considerandi precedenti, ha reputato amministratore di fatto un procuratore con diritto di firma individuale motivando:

" (…)

Accertato che R. N. non è organo formale della società, va ora esaminato se egli abbia agito quale organo di fatto, ossia se abbia preso decisioni di competenza degli organi, nel caso di specie dell'amministratore unico V.G., o se abbia assunto la gestione effettiva influendo in modo determinante sulla formazione della volontà della società (cfr. DTF 114 V 79 consid. 3, già citata).

Ora, come già si è visto, R.N. afferma di aver, assieme a V.G., esonerato F.C. dalle sue funzioni e versato alla Cassa fr. 80'000.--.

Asserisce pure di aver fatto tutto il possibile per risanare la ditta, riducendo i dipendenti da 40 a 22 e rinunciando allo stipendio.

Dagli atti emerge inoltre che l'interessato era coinvolto a titolo personale nelle vicende della società perché, oltre ad essere stato socio fondatore, membro e presidente del consiglio d'amministrazione, il 18 novembre 1994, con V.G., aveva comunicato all'avv. G.C. - reputandolo azionista unico e amministratore di fatto della società - che lo riteneva responsabile per lo scoperto degli oneri sociali ammontante ad oltre fr. 900'000.--. Occorre infine evidenziare che il ricorrente ha sempre partecipato alle numerose assemblee straordinarie, che si sono tenute tra ottobre 1993 e febbraio 1995, decisive per il futuro della ditta.

E' lecito dedurre da quanto precede che R.N. ha dimostrato di aver agito con atti di chiara connotazione non subalterna. Il suesposto modo di procedere mal si concilia, in effetti, con la funzione di procuratore. Il ricorrente, in altre parole, ha esercitato competenze e preso decisioni di pertinenza degli organi dirigenti di una ditta (Trigo Trindade, La responsabilité des organes de gestion de la societé anonyme dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in: SJ 1998 pag. 19 segg.)."

Questo Tribunale, in una sentenza non pubblicata del 24 maggio 2000 nella causa F.M., R.W e P.S, a proposito di un procuratore con firma collettiva a due, non ha riconosciuto il ruolo di organo di fatto a P.S., argomentando:

" (…)

Nella fattispecie in esame, la Cassa basandosi sulle dichiarazioni di M. e W., ha ritenuto P. S. amministratore di fatto della T. SA.
M. si è limitato ad affermare che l'amministrazione e la gestione della società era sempre stata effettuata dal convenuto, e da A. R., il quale sarebbe stato il "capo" del Gruppo (opposizione pag. 7).
W. ha invece sostenuto che P. S. agiva quale direttore della società e che era presente tutti i giorni negli uffici e che svolgeva mansioni amministrative e tecniche. R. W. ha anche sostenuto che dagli atti depositati presso l'UEF di Mendrisio risulta che tutti i documenti importanti portano la firma di S. e di R. (cfr. risposta pag. 8).

Orbene, considerato che sia W. che M. sono stati convenuti nella presente vertenza, la Cassa non può basarsi unicamente su quanto da loro sostenuto per convenire in giudizio P. S. Evidentemente essi hanno tutto l'interesse di coinvolgere l'ex procuratore.
Ora, ammettendo che il convenuto si occupasse della parte tecnico amministrativa, non vi è nulla da eccepire sul fatto che egli fosse sempre presente in ufficio, visto che per questo veniva regolarmente stipendiato.

Agli atti non vi è alcun documento che renda perlomeno verosimile che il convenuto abbia avuto un ruolo decisionale nella società. Che P. S. abbia firmato, insieme ad A. R., documenti importanti non è decisivo, visto che il convenuto non poteva fare altrimenti in quanto beneficiava di un diritto di firma collettivo. Del resto non è dato di sapere quali fossero i documenti importanti. Fatto sta che la distinta salari del 1996 è stata firmata da A. R. (all. B3 al doc. V inc. 31.1999.0001).

Non trovando, dunque, alcun elemento atto a ritenere l'interessato amministratore di fatto della T. SA, la petizione 12 aprile 1999 promossa nei suoi confronti dalla Cassa, cui incombeva comunque l'onere della prova (cfr. DTF 114 V 219 in fine e relativi riferimenti), non può che essere respinta."

Tuttavia in un'altra sentenza pubblicata in Pratique VSI 2000, pag. 226 seg., il TFA, a proposito di una socia di una Sagl, ha precisato che non è sufficiente avere il diritto di firma individuale ed avere firmato le distinte dei salari per essere reputati organi di fatto:

" (…)

La faibIe participation de l'intimé au capital social de l'entreprise (5%) ainsi que le fait qu'il était formellement exclu de la gestion, à la différence de l'associé majoritaire qui travaillait effectivement pour la SàrI, militent clairement contre toute assimilation de sa position à celle d'un organe de la société. À ceci s'ajoute le fait que seul H.B. et son épouse figurent sur la liste des salariés de la SàrI. La caisse fonde par ailleurs son action sur le fait que l'intimé est titulaire du droit de signature individuelle, sans fournir d'autres éléments qui auraient indiqué une position d'organe. Au contraire, elle ne mentionne pas dans sa demande de mainlevée l'affirmation des deux associés du 4 août 1997, dont elle avait pourtant connaissance, selon laquelle l'intimé n'exerçait de fait aucune influence sur le paiement ou sur le non‑paiement des factures. Egalement après que l'intimé eut fait valoir dans sa répIique qu'il n'avait jamais été chargé de la gestion de la Sàrl, la caisse a renoncé à toute réfutation dans sa duplique. Enfin, dès lors que l'accomplissement de travaux de bureau ne saurait être assimilé à l'occupation d'une position d'organe, car cette activité se borne à des actions qui n'exercent aucune influence déterminante sur la formation de la volonté de la société ainsi que l'entendent la doctrine et la jurisprudence (ATF 114 V 219 = RCC 1989 p. 162 cons. 5), le seul fait que l'intimé ait rempli pour la Sàrl le 19 juillet 1994 le questionnaire relatif à la détermination de l'obligation faite aux personnes morales de verser des cotisations AVS/AI/APG/AC et signé les comptes annuels 1995 et 1996 ne justifie pas que d'autres recherches soient faites pour déterminer s'il occupait effectivement la position d'un organe matériel ou de fait. Dans ces conditions, l'instance inférieure ne peut se voir reprocher d'avoir violé le principe de la procédure inquisitoire (ATF 117 V 283 cons. 4a in fine, 110 V 52 E = RCC 1985 p. 53 avec renvois; VS1 1994 p. 210 cons. 4a). C'est à la caisse qu'il aurait incombé, dans l'accomplissement de son obligation de collaborer, de soulever la question de la position d'organe matériel et d'apporter les preuves pertinentes. Il est trop tard pour combler cette lacune devant la dernière instance. (H 297 99)"

In un'altra sentenza del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4b, a proposito di una fiduciaria, il TFA ha sentenziato:

" b) A ben vedere, le risultanze istruttorie non hanno messo in evidenza indizi affidabili e convergenti che facciano concludere per l'esistenza di un'attività della T.________ SA quale amministratrice di fatto. Contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l'aver sottoscritto le dichiarazioni fiscali, i bilanci e l'aver chiesto alla Cassa una dilazione del pagamento dei contributi non sono ancora, di per sé, atti sufficienti per giustificare una qualifica di organo materiale nell'ambito della gestione della società, trattandosi di atti amministrativi di mera esecuzione. Non risulta infatti che con la delega alla ricorrente delle questioni amministrative, la stessa abbia pure acquisito ed esercitato competenze decisionali influenzando in modo determinante la formazione della volontà societaria (cfr. sentenza inedita del 6 ottobre 1998 in re K., H 72/98). Dall'inserto emerge piuttosto che era l'amministratore C.________ a discutere con la fiduciaria gli "assestamenti da eseguire" prima di trasmettere i bilanci alle autorità competenti. Inoltre, dalla deposizione dello stesso dinanzi al Tribunale cantonale in data 6 marzo 2001 risulta che era lui a venire interpellato per l'esecuzione di grosse riparazioni e delle spese legali e a dare "l'avallo" ai relativi pagamenti, mentre dei fornitori si occupava il gerente del ristorante amministrato dalla L.________ SA. Infine, è sempre lo stesso C.________ ad avere riconosciuto che, malgrado avesse rassegnato le dimissioni già da diversi anni, non solo aveva ancora sottoscritto in qualità di amministratore unico l'istromento notarile 2 giugno 1997 relativo all'aumento di capitale della società, ma aveva più in generale continuato ad esercitare il suo mandato, determinandosi solo il 4 agosto 1998 a domandare all'Ufficio dei registri di B.________ di registrare le sue dimissioni. c) Volere, sulla scorta di questi elementi, desumere dalle attività della ricorrente - i cui dipendenti disponevano sì di procure bancarie per effettuare i necessari pagamenti, ma, come rilevato dagli amministratori della fiduciaria e riconosciuto, perlomeno implicitamente, dallo stesso amministratore unico, solo per permettere alla fiduciaria di agire nell'ambito del mandato affidatole - una qualifica di organo di fatto costituisce un'interpretazione giuridica che non può essere condivisa da questa Corte, ancor meno alla luce delle precisazioni rese dall'amministratore C.________, il quale, chiarendo l'equivoco creato dalle proprie dichiarazioni, ha precisato di ritenere T.________ SA quale amministratrice di fatto di L.________ SA per il motivo che la fiduciaria si occupava, su delega di terzi, di registrare la contabilità, di fare i conteggi salariali, insomma di "tutte le pratiche d'ufficio e amministrative". Orbene, per quanto suesposto, siffatta conclusione - che peraltro conferma la portata delle attività svolte dall'insorgente -, muove da premesse errate, non essendo le mansioni attribuite alla ricorrente di per sé sufficienti per connotare il suo operato al pari di un organo di fatto. Ne deve pertanto conseguire che già solo facendo difetto la qualità di organo (eventualmente) responsabile del danno insorto alla Cassa opponente, il ricorso deve essere accolto e la pronunzia querelata annullata."

Ancora recentemente il TFA in una sentenza del 15 giugno 2004 nella causa C., G. e U., H 318/03 H 320-21/03, ha precisato (sottolineature del redattore):

" (…)

5.1. Les juges cantonaux ont admis avec l'intimée que S.________ avait la qualité d'organe de fait de la société F.________ SA, si bien que sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 52 LAVS. L'intéressé conteste cette appréciation en soutenant que son rôle consistait à conseiller la société, dans le cadre d'une activité de consultant, et qu'il n'intervenait pas dans la gestion. A défaut d'avoir établi qu'il gérait la société ou d'avoir démontré qu'il s'occupait du paiement des cotisations, l'intimée ne pouvait lui reprocher d'avoir omis d'accomplir une tâche qui ne lui incombait pas.

5.1.1. Dans sa décision du 29 août 2001, puis sa demande du 12 septembre 2001, la caisse de compensation s'est bornée à qualifier S.________ d'administrateur de fait, sans indiquer en quoi consistaient les fonctions qu'il aurait exercées à ce titre. De leur côté, les premiers juges ont admis que le prénommé aurait pu et dû, en tant qu'actionnaire majoritaire de la société, mettre fin de son propre chef à l'exploitation de l'entreprise, dès lors qu'il était au courant de sa situation critique. La juridiction cantonale a aussi retenu que S.________ avait, à une reprise en l'absence de C.________, donné des instructions. Elle a de plus jugé que sa qualité d'administrateur de fait ressortait d'un courriel du 19 août 1999, dans lequel S.________ déclarait qu'il allait prendre la responsabilité commerciale en tant que conseiller et assister toutes les deux semaines aux séances de direction.

5.1.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 119 II 255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 214 ss consid. 4, 79 sv.; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Peter Viktor Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant (Forstmoser, op. cit., p. 209, note 656). La préparation de décisions par une collaboration technique, commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (sur ces divers points, voir ATF 117 II 572 sv). Un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a; Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33).

5.1.3. Sur la base des faits constatés (très sommairement) par les premiers juges, la qualité d'organe de fait n'est pas suffisamment établie s'agissant de S.________, que ce soit de manière générale ou tout particulièrement pour le paiement des cotisations aux assurances sociales. En effet, rien ne permet de dire que le prénommé était chargé de la gestion administrative et, en particulier, du règlement des comptes vis-à-vis de l'administration de l'AVS. Du courriel du 19 août 1999, il ressort uniquement que son activité était limitée au domaine «commercial» de l'entreprise, où il intervenait en tant que conseiller. Au demeurant, à quelque échelon de la procédure que ce soit, la caisse intimée n'a ni contredit ni contesté ce fait, ni étayé ses allégués. La responsabilité de S.________ dans le préjudice subi par l'intimée n'est ainsi pas établie. Le jugement cantonal sur ce point doit être réformé et la demande du 12 septembre 2001 en ce qui le concerne doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire de se pencher plus avant sur l'étendue des obligations de l'actionnaire majoritaire d'une société anonyme envers l'AVS, ainsi que sur la responsabilité qu'il pourrait encourir à ce titre (…)".

Dunque, determinanti nell'ambito di azioni di responsabilità, non sono, ad esempio, l'estensione ed i limiti della procura di una persona determinata nei rapporti con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, nonché i diritti e doveri, all'interno dell'azienda; in caso contrario, tale persona dovrebbe essere considerata responsabile anche per danni di cui non avrebbe potuto impedire il verificarsi per difetto di competenza (DTF 111 V 178 consid. 5a).

Ora, per quanto riguarda più specificamente la figura di direttore, è pur vero che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di direttore è di per sè sufficiente per qualificarlo come organo societario (DTF 104 II 197 consid. 3b; “Direktoren werden freilich regelmässig als Organe zufolge Kundgabe zu qualifizieren sein, da Dritte bei ihnen Organkompetenzen voraussetzen dürfen, selbst wenn der Titel nur dekorativer Natur sein sollte”; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996,, op. cit. § 37, N 17 pag. 443; cfr. anche Böckli, Das neue Aktienrecht, 2.a edizione, Zurigo 1996,N. 1969, pag. 1072). Ma è altrettanto vero che questo non significa che la Cassa non debba accertare l'effettivo potere decisionale di un direttore.

Egli deve rispondere solo di atti o omissioni che derivano dalla sua sfera di competenza; in altri termini dipende dall'estensione dei suoi diritti e doveri che gli derivano dai rapporti interni con gli altri amministratori. Se non fosse munito dei poteri necessari, si finirebbe per fagli risarcire un danno che non avrebbe potuto impedire (DTF 111 V 178 consid. 5a; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, op. cit. § 37, N 8 pag. 442).

In una sentenza dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 6.3 e 6.4, il TFA ha ritenuto responsabile una direttrice munita di firma collettiva a due, motivando (sottolineature del redattore):

" (...)

6.3 La recourante était directrice de la société, inscrite comme telle au registre du commerce, avec signature collective à deux. Les premiers juges ont retenu qu'elle était au courant de la marche des affaires et qu'elle dirigeait en commun avec G.________ l'ensemble des activités de la société, excepté la gestion financière et la comptabilité. Ainsi, elle gérait le personnel, assurant la formation de ses nouveaux membres, et définissait les salaires avec G.________. Elle était en relation avec les clients et participait aux travaux de production. Elle recevait les factures - y compris celles de la caisse, les contrôlait, les visait et vérifiait les paiements effectués par M.________ SA. Elle était au courant des problèmes rencontrés par la société dès octobre 1994. G.________ étant la plupart du temps absent, il s'en remettait aux décisions de sa directrice s'agissant du prix des marchandises, de la facturation et du personnel. Les juges cantonaux ont estimé dès lors que la recourante ne pouvait prétendre ne s'être occupée que de la direction de l'atelier de production et n'avoir eu aucune influence sur la marche des affaires, G.________ ayant assumé seul la gestion de l'entreprise.

6.4 Au vu des éléments du dossier, il n'apparaît pas que les premiers juges aient fait un usage abusif de leur pouvoir d'appréciation en considérant que la recourante avait une influence décisive sur la marche des affaires justifiant de lui reconnaître la qualité d'organe. Étant la plupart du temps seule, elle dirigeait effectivement l'entreprise. En outre, ses activités et ses compétences s'étendaient bien au-delà de la seule production en atelier; ainsi, elles comportaient tout le secteur de la production avec définition des prix, tout le secteur du personnel (engagement, licenciement et salaires), ainsi que le secteur des factures; enfin, V.________ participait à l'établissement des budgets. Si elle n'avait pas un accès direct aux comptes bancaires de la société, son domaine d'activité recouvrait cependant la gestion de l'entreprise en tant que telle et ses pouvoirs effectifs dans la société lui assuraient une influence déterminante sur la marche des affaires. Eu égard à ces considérations, le non-lieu prononcé par le juge de district dans la procédure pénale pour gestion fautive, infractions à la LPP et à la LAVS n'apparaît pas déterminant; il en va de même de la connaissance de l'étendue effective des problèmes financiers de la société en avril 1995, la recourante étant au courant de telles difficultés depuis octobre 1994."

Anche il TCA, in una sentenza del 18 marzo 2003 nella causa R.C. e S.C., Inc. 31.02.8-19, consid. 2.9.1, ha condannato un direttore al pagamento del danno causato alla Cassa poiché il suo ruolo all'interno della società si è rilevato non subalterno, e ciò al pari dell'altro convenuto (cfr. anche STCA del 31 marzo 2004 nella causa D. J e M. J., Inc. 31.03.12-13, consid. 2.13.1.1.).

2.12.1. Nella fattispecie in esame, la Cassa non ha mai menzionato al fatto che RI1, direttore munito di diritto di firma individuale, debba essere eventualmente condannato al risarcimento quale organo materiale (o come comunemente viene detto "organo di fatto").

Le condizioni per poter condannare un direttore (quale amministratore di fatto) al risarcimento del danno ex art. 52 LAVS, sono nettamente più restrittive di quelle di un amministratore unico o di un membro del CdA. A tal proposito il TFA recentemente, in una sentenza del 15 giugno 2004, H 318-320-321/03, consid. 5.1.2., nel caso di un azionista di maggioranza munito diritto di firma individuale, ha precisato (sottolineature del redattore; cfr. consid. 2.12.1.):

" (…)

Un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a; Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33)."

Ora, la Cassa nella fattispecie non ha minimamente accennato alla possibilità di rendere responsabile il ricorrente quale amministratore di fatto. Essa ha confuso la figura dell'amministratore-prestanome (sia esso amministratore unico o membro del CdA, comunque sempre formalmente iscritto a RC) con quella di direttore - che come abbiamo visto, per essere condannato deve adempiere a tutta una serie di condizioni nettamente più restrittive di quelle necessarie per condannare un amministratore formalmente iscritto - omettendo qualsivoglia atto istruttorio teso a verificare un'eventuale responsabilità di RI1 quale organo di fatto.

Agli atti non sono nemmeno presenti elementi tali da poter permettere al TCA di procedere ad accertamenti mirati in tale senso. Del resto, il TCA non deve e non può supplire alle carenze istruttorie della Cassa.

In sede ricorsuale la Cassa non ha d'altronde allegato alcunché al riguardo (unica sua affermazione che potrebbe insinuare il dubbio sull'effettivo ruolo di RI1, sarebbe quella secondo la quale "da informazioni assunte presso l'__________ di __________ risulta che l'esercizio pubblico gestito dalla FA1 era rappresentato dal Signor RI1", doc. IV) né tantomeno ha chiesto l'assunzione di eventuali mezzi probatori atti a dimostrare una responsabilità di __________ RI1 a tale titolo.

Agli atti sono depositati i seguenti documenti prodotti dalla Cassa:

- un attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002 inviato alla FA1, con l'indicazione quale destinatario dell'amministratore unico __________ (doc. 5);

- le distinte salari 2002 e 2003 dei locali gestiti dalla FA1, tutte indirizzate all'amministratore unico __________ (doc. 6, 7, 8 e 9);

- gli specchietti concernenti l'evoluzione del debito contributivo (doc. 12-13);

- gli estratti conto dei contributi relativi al 2002 e 2003 (allegati doc. 10);

- il conteggio di revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10)

- il catastrino fiscale di RI1 rilasciato il 5 maggio 2004 dal municipio di __________ (doc. 4).

Mentre i documenti prodotti dal ricorrente sono:

- scritto 19 settembre 2001 con cui __________ dichiara di aver ricevuto le dimissioni di RI1 dalla carica di direttore (allegato 3 doc. I);

- 12 documenti (scritti, contratti d'assunzione, ecc) tutti datati posteriormente al 1° gennaio 2002 e sottoscritti da __________ (allegati 1-12 doc. VI);

Nessuno di questi documenti permette, alla luce della giurisprudenza sopracitata, di giungere ad un chiaro e affidabile giudizio circa l'eventuale responsabilità di RI1 quale organo materiale della FA1.

La Cassa nella sua decisione di risarcimento danni ha chiesto in risarcimento a RI1 l'importo di fr. 147'953.45 unicamente sulla base della sua iscrizione a RC in qualità di direttore munito di diritto di firma individuale (doc. 1).

La Cassa, come visto, ha erroneamente "inserito" il ricorrente nel consiglio di amministrazione della società, in quanto unico amministratore (quindi organo formale) è __________ (che risulta ancora iscritto a RC, come del resto il ricorrente, ma unicamente quale direttore). Per essere ritenuto organo di fatto (materialmente responsabile quindi), come abbiamo visto, devono essere ravvisabili chiari ed inequivocabili atti decisionali non subalterni, tali da influenzare l'andamento aziendale al pari di un amministratore unico o di un membro del CdA.

Ora, il ricorrente sin dall'inoltro dell'opposizione ha affermato di non essersi mai occupato della gestione amministrativa della società, ma solo di aver svolto lavori "sul campo", ossia quelli direttamente legati alla conduzione di un locale notturno (doc. 2).

La Cassa solo con la decisione su opposizione ha tentato di "inquadrare" la figura di RI1 (doc. 3), ritenendolo, a torto, organo formale. Essa ha dichiarato unicamente che "un direttore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla Cassa" (doc. 3 pag. 5).

Con il ricorso il ricorrente ha confermato la propria estraneità nella gestione aziendale, producendo nel contempo uno scritto della società con il quale vengono accettate le proprie dimissioni a far tempo dal 31 dicembre 2001 (doc. I).

In risposta, la Cassa ha incentrato le proprie argomentazioni essenzialmente sull'effettività delle dimissioni del ricorrente, senza spiegare né tantomeno tentare di dimostrare cosa il ricorrente avrebbe fatto per essere ritenuto amministratore di fatto.

La Cassa, come detto, ha evidentemente confuso la figura di direttore con quella di amministratore-prestanome.

L'assunto della Cassa secondo cui il ricorrente sia il proprietario dello stabile dove trovava posto il locale notturno (doc. IV), non è comunque sufficiente per condannarlo al risarcimento danni in veste di amministratore di fatto. Come non è sufficiente asserire che egli continui ad essere (o è stato) unico rappresentante della società preso l'__________.

Concludendo, sulla base di questi ultimi due aspetti, la pratica necessita di approfonditi accertamenti volti a verificare se effettivamente il ricorrente ha agito quale organo di fatto.

2.13. Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 pag. 2 = Die Praxis 2/2002 pag. 155 consid. f; Freivogel, Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, in BJM 2000, pag. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, pag. 23-26) o procedere personalmente a tale complemento.

Un rinvio all’assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio.

In una sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.

In concreto, a fronte di un accertamento manifestamente incompleto dei fatti, annullata la decisione 12 febbraio 2004, l’incarto deve essere rinviato alla Cassa, affinché stabilisca la posizione di RI1 all'interno della società sin dalla sua costituzione conformemente a quanto esposto ai considerandi che precedono.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso é accolto ai sensi dei considerandi.

Di conseguenza, la decisione impugnata é annullata e l’incarto é rinviato alla Cassa di compensazione CO1 affinché proceda conformemente ai considerandi e renda una nuova decisione.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa verserà al ricorrente fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

FA1

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente Il segretario

Raffaele Guffi Fabio Zocchetti

Raccomandata