Raccomandata |
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Incarto n.
BS/ss |
Lugano
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In nome |
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Il vicepresidente |
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Giudice Raffaele Guffi |
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con redattore: |
Marco Bischof, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
statuendo sul ricorso del 12 febbraio 2004 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 13 gennaio 2004 emanata da |
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in relazione alla fallita |
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1 |
ritenuto, in fatto
1.1. La ditta FA 1, con sede a __________, si è iscritta al Registro di commercio del __________ l’8 giugno 1993.
Lo scopo sociale della società consisteva nella gestione di una ditta per la produzione e lo smercio di equipaggiamenti per depositi nonché il commercio di merce di ogni tipo.
RI 1 ha ricoperto in seno alla società dapprima la carica di direttore e dal 9 dicembre 1996 quella di amministratore unico, in entrambi i casi con diritto di firma individuale (estratto Registro di Commercio del Canton __________: doc. 2).
In data
30 gennaio 2002 la società ha trasferito la propria sede dapprima a ___________
e cambiato la ragione sociale in FA 1.
Il 13 settembre dello stesso anno la sede è stata portata a __________ (cfr.
estratto RC del Distretto di __________ informatizzato, sub. doc. VI).
Dal 1° agosto 1993 sino al 31 marzo 2002 la FA 1 era affiliata, quale datrice
di lavoro, presso la Cassa di compensazione dell’Istituto delle assicurazioni
sociali del __________ (CO 1; in seguito: Cassa) (doc. 8).
La società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla (doc. 4) e precettarla dal mese di ottobre 1999 (doc. 6), ricevendo dall’UEF di __________ innumerevoli attestati di carenza beni, il primo rilasciato il 17 dicembre 2001 (doc. 7).
Con decreto 21 marzo 2003 il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato l’apertura del fallimento della FA 1 (cfr. FUSC del __________). La procedura di fallimento è stata chiusa con decreto pretoriale del 16 novembre 2004 e di conseguenza la ragione sociale è stata radiata d’ufficio (cfr. FUSC del ___________).
1.2. Costatato di
avere subito un danno, il 3 dicembre 2002 la Cassa ha emesso una decisione di risarcimento
danni ex art. 52 LAVS nei confronti di RI 1 per complessivi fr. 193'720,55 di
contributi AVS/AI/IPG/AD e assegni familiari cantonali, spese amministrative,
esecutive e tasse incluse (doc. 23).
A seguito dell’opposizione 12 dicembre 2002 inoltrata dall’ex amministratore
unico della FA 1 /FA 1 (doc. 24), con petizione del 15 gennaio 2003 inoltrata
al Tribunale delle assicurazioni del __________ (in seguito: TCA __________), la
Cassa ha chiesto la condanna di RI 1 al risarcimento di fr. 193'720,55 per i
contributi non versati dalla FA 1 (doc. 25).
Con
sentenza 29 gennaio 2003 la citata istanza giudiziaria zurighese, facendo
presente che a seguito dell’entrata in vigore al 1° gennaio 2003 della Legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (in seguito: LPGA)
anche per quanto riguarda i procedimenti ex art. 52 LAVS è stata introdotta la
procedura di opposizione, ha dichiarato la petizione irricevibile e trasmesso
gli atti all’amministrazione affinché proceda all’emissione della decisione su
opposizione (doc. 27).
Contro il giudizio cantonale la Cassa ha inoltrato al TFA un tempestivo ricorso
di diritto amministrativo (doc. A9).
A seguito del ritiro del ricorso da parte dell’amministrazione, con sentenza 18
novembre 2003 l’Alto Tribunale ha stralciato dai ruoli il ricorso per
desistenza (doc. A10).
1.3. Di conseguenza, con decisione 13 gennaio 2004 la Cassa ha respinto l’opposizione12 dicembre 2003 di RI 1. Ritenendo quest’ultimo responsabile del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della FA 1, l’amministrazione ha pertanto confermato la richiesta di risarcimento danni per fr. 193'720,55 (doc. 31).
1.4. Con tempestivo ricorso del 12 febbraio 2004 l’ex amministratore unico, per il tramite dell’avv. __________, ha impugnato la decisione su opposizione davanti al TCA __________, contestando il suo obbligo di risarcimento (I).
Mediante
risposta di causa 15 marzo 2004 la Cassa ha invece postulato la reiezione del
ricorso (II).
In data 9 luglio 2004 il ricorrente ha replicato (III), mentre l’amministrazione
ha rinunciato ad una duplica (IV).
Con giudizio del 4 gennaio 2005 la summenzionata Corte cantonale si è
dichiarata territorialmente incompetente per trattare il ricorso limitatamente
ai contributi sociali di diritto federale, avendo la FA 1, rispettivamente la FA
1, sia al momento della decisione di risarcimento (3 dicembre 2002) che dell’inoltro
del ricorso (12 febbraio 2004) sede nel Canton Ticino (dal 30 gennaio 2002),
motivo per cui ha trasmesso gli atti allo scrivente Tribunale per competenza
decisionale. L’istanza giudiziaria __________ è tuttavia entrata nel merito del
ricorso per quel che concerne la richiesta di risarcimento relativa ai
contributi dovuti e non pagati dalla società alla Cassa assegni familiari del __________,
invitando questa Corte a trasmettere gli atti di causa dopo la conclusione
definitiva del procedimento ticinese (V).
1.5. Ricevuti gli
atti da __________, con ordinanze del 23 marzo 2005 il Vicepresidente del TCA,
ricordando come nel Canton Ticino la lingua ufficiale è l’italiano, ha
assegnato alle parti un termine per presentare la traduzione in lingua italiana
degli allegati presentati a suo tempo al TCA __________ (VI, VII).
Avendo l’avv. __________ comunicato di non rappresentare più il ricorrente, il
5 aprile 2005 il TCA ha intimato direttamente a RI 1 l’ordinanza di traduzione
del ricorso e della replica (IX).
Il 12 aprile 2005 la Cassa ha prodotto la traduzione della risposta di causa
(X), mentre in data 23 settembre 2005 il ricorrente, dopo aver ottenuto diverse
proroghe del termine di edizione della traduzione, ha provveduto a trasmettere
il testo in italiano del ricorso e della replica (XVI). Del contenuto di tali
allegati verrà detto, per quanto occorra, nei considerandi di diritto.
Con ordinanze 27 settembre 2005 il Vicepresidente del TCA ha intimato le
traduzioni alle rispettive parti, assegnando loro un termine di 10 giorni per
presentare eventuali nuovi mezzi di prova (XVIII). Sia il ricorrente che la
parte convenuta non hanno fatto uso di questa facoltà.
in diritto
In ordine
2.1. La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B.,
H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R.,
H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2. Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli
artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre, per
quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale
sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza
la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni
sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono
realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione
amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126
V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2;
STFA del 20 marzo 2003 nella causa B.,
H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01,
consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid.
2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag.
3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie diverse,
trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3. Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
Contro le
decisione su opposizione l’assicurato può inoltrare ricorso (art. 56 cpv. 1
LPGA) al competente Tribunale delle assicurazioni (art. 57 e 59 LPGA) entro 30
giorni dalla notifica della decisione su opposizione (art. 59 LPG).
Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette
dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle
assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i. S pubblicata in DTF 130 V 1
( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha tuttavia stabilito che se l'azione di
risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si
determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il
nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla
decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione
su opposizione impugnabile in via di ricorso.
2.4. Con il
presente ricorso l’ex amministratore unico ha chiesto l’annullamento della
decisione su opposizione 13 gennaio 2004 ed il rinvio degli atti
all’amministrazione affinché gli venga assegnato un congruo termine per ovviare
ai vizi della propria opposizione.
Facendo presente che l’art. 10 cpv. 1 OPGA dispone che l’opposizione ai sensi dell’art.
52 cpv. 1 LPGA deve contenere una motivazione ed una conclusione, che se
l’opposizione non soddisfa tali requisiti l’art. 10 cpv. 5 OPGA obbliga
all’assicuratore ad assegnare un congruo termine per rimediarvi, con la
comminatoria che in caso contrario non si entrerà nel merito, egli ha rilevato:
" Dato che al momento della presentazione
dell'opposizione il ricorrente non disponeva in assistenza legale, la sua
opposizione scritta del 12 dicembre 2002 manca sia delle conclusioni sia della
regolare motivazione (cfr. art. 10 cpv. 1 OPGA). Il ricorrente si limita ad
affermare che ha presentato opposizione alla disposizione del resistente del 3
dicembre 2002. Non dichiara quale sia l'obiettivo perseguito dall'opposizione e
quindi quali siano le conclusioni. Le conclusioni non sono né esplicitate né
chiare. Ciò è dovuto in particolare alle argomentazioni del ricorrente
contenute nell'opposizione in vista di una soluzione costruttiva della
questione, poiché sarebbe in contrapposizione alle conclusioni, che erano
intese come richiesta di cassare senza sostituzione la disposizione. Quindi
nell'opposizione del ricorrente manca qualsiasi argomento concernente la
fattispecie in questione. L'opposizione non contiene alcuna argomentazione
relativa alla posizione del ricorrente in veste di consigliere
d'amministrazione, ad un'eventuale prescrizione o decadenza del credito,
all'importo concreto dei danni, alle violazioni degli obblighi e al nesso
causale. Anche il resistente considera rilevanti ai fini della motivazione solo
i paragrafi due e tre dell'opposizione, il che risulta dal paragrafo 1 cpv. 2
della motivazione della decisione su opposizione del 13 gennaio 2004. Ma in
particolare proprio questa parte dell'opposizione non contiene argomenti
rilevanti ai fini dei fatti del suddetto tipo. Per il resto, il ricorrente si
perde nella descrizione della situazione personale."
(doc. XVI 1)
Sostenendo
quindi che l’opposizione del 12 dicembre 2002 non soddisfava i requisiti di cui
all’art. 10 cpv. 1 OPGA e non avendo la Cassa assegnato un termine per
rimediarvi, il ricorrente è del parere che si tratti di un caso di diniego di
giustizia e che l’amministrazione abbia agito arbitrariamente.
Ora, è vero che all’opposizione ex art. 81 cpv. 2 vLAVS, la quale non aveva
bisogno di essere motivata in quanto era sufficiente che risultasse la volontà
di opporsi da parte dell’interessato (DTF 128 V 91 consid. 3b/aa, 117 V 134
consid. 5), va attribuito un diverso significato rispetto all’opposizione ai
sensi dell’art. 52 LPGA, che, come visto, necessita anche di una motivazione.
Altrettanto vero è che nel caso in cui l’opposizione secondo il vecchio diritto
viene qualificata ai sensi del nuovo diritto, in assenza di conclusione e di motivazione
la Cassa assegna un congruo termine per rimediarvi (cfr. in merito: DTF 130 V 8
consid. 4).
Tuttavia, come rettamente evidenziato dalla Cassa nella risposta di causa, va
fatto presente che nella decisione di risarcimento
3 dicembre 2002 è stato indicato, a titolo di mezzo d’impugnazione, che
l’opposizione deve contenere una breve descrizione della fattispecie, una
conclusione chiara e una motivazione della medesima, motivo per cui il
ricorrente era informato sul da farsi. Inoltre, nello scritto 12 dicembre 2004 l’interessato,
oltre ad opporsi alla richiesta di risarcimento, ha chiaramente esposto le sue
motivazioni/giustificazioni in merito al mancato pagamento dei contributi.
Tenuto del resto conto che dal profilo formale l’art. 52 cpv. 1 LPGA non pone
alcun requisito all’opposizione (Kieser, op. cit., Art. 52 N. 10, pag. 521 seg.),
a mente del TCA, l’opposizione 12 dicembre 2004 adempiva i criteri di cui
all’art. 10 cpv. 1 OPGA e quindi la Cassa non era obbligata a fissare un
congruo termine, così come prescritto dall’art. 10 cpv. 5 OPGA.
Non vi è quindi ragione per annullare la decisione su opposizione del 13
gennaio 2004 e di rinviare gli atti alla Cassa.
Nel merito
2.5. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore - il
1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003
pag. 79 segg.).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS
(DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13
consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora
adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali
ivi riportate.
2.6. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei
contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa
assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono
essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta
perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di
lavoro (Nussbaumer, in
AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L.,
H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del
danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A.,
Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della
disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid.
4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli
interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza
citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS,
RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in
Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre
2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nell'evenienza
concreta, alla base della richiesta di risarcimento danni di fr. 193'720,55 vi
sono le notifiche di tassazione per i periodi 1° aprile – 30 aprile 2001 e 1°
maggio – 31 maggio 2001 (doc. 21 e 22), le decisioni di pagamento del 24 maggio
2000 relative ai contributi arretrati per gli anni 1996-1998 (doc. 13 e 14) –
susseguiti alla determinazione della massa salariale per gli anni 1996-1998
stabilita in occasione del controllo del datore di lavoro eseguito il 14 marzo
2000 (doc. 9)- , gli attestati di carenza beni (doc. 7), il conteggio relativo
agli interessi di mora per il periodo 1° gennaio 2001 sino al 18 giugno 2001
(doc. 20), il tutto riassunto nelle 27 pagine dell’estratto conto dei
contributi
(doc. 3).
Con l’atto
di replica il ricorrente ha fatto presente come a suo tempo la FA 1 abbia contestato
il prelievo di contributi per le prestazioni eseguite da __________, contributi
richiesti a seguito del controllo del datore di lavoro eseguito il 14 marzo 2000
relativi agli anni 1996-1998. In particolare egli ha rilevato che:
" Subito dopo il controllo dei datori di lavoro il ricorrente ha comunicato al resistente che __________ esercitava un'attività lucrativa indipendente e come tale, avrebbe regolato i conti autonomamente con l'AVS per quanto riguarda la retribuzione percepita della FA 1, la qual cosa emerge anche dalla lettera del resistente del 17 dicembre 1997. Il ricorrente con lettera del 22 giugno 2000 segnalava ancora una volta che __________ esercitava attività lucrativa indipendente. Con lettera del 10 luglio 2000 il resistente comunicava che __________ era iscritto come esercitante un'attività lucrativa indipendente solo per i settori ristorante/tennis club e che il medesimo non si era iscritto come esercitante un'attività indipendente lucrativa indipendente per l'attività svolta presso la FA 1. Il resistente deduceva quindi che __________ era da considerarsi a tutti gli effetti un lavoratore dipendente. Tuttavia, questa iscrizione rientrava nei diritti e doveri esclusivi di __________. Era suo compito iscriversi e versare i contributi dovuti. Non è ammissibile che il resistente a sua discrezione rinunci a richiedere l'iscrizione, poiché nella fattispecie concreta è più semplice addebitare i contributi ad un datore di lavoro già iscritto. La classificazione o meno quale attività lucrativa indipendente non dipende dall'iscrizione presso il resistente. Quindi, sulla massa salariale di __________ non dovevano essere addebitati i contributi." (doc. XVI 2)
Orbene,
al riguardo va fatto presente che con decisioni del 24 maggio 2000 la Cassa ha
fissato i contributi arretrati – tra cui quelli relativi a __________ -
risultanti dal controllo del datore di lavoro (doc. 13/14). Vero che con
scritto 22 giugno 2000 l’ex amministratore unico ha fatto presente che il
citato __________ aveva svolto un’attività indipendente non soggetta a
contribuzione da parte della società (doc. 15) e che il 10 luglio 2000 un
funzionario della Cassa aveva risposto che l’interessato non risultava essere
affiliato quale indipendente per le attività svolte per conto della FA 1, ma è
altrettanto vero che le decisioni del 24 maggio 2000 sono cresciute in
giudicato e quindi sono definitive.
Del resto i contributi arretrati si riferiscono al periodo in cui il ricorrente
agiva quale amministratore unico e le decisioni di contribuzione sono state
intimate prima della liquidazione per fallimento della società (su questo tema
cfr. la STFA
dell'11 ottobre 2004 nella causa T., H 180/03, consid. 5.3).
In conclusione, oggetto del contendere è sapere se il ricorrente è da ritenere responsabile ex art. 52 LAVS del mancato versamento da parte della FA 1, di cui egli è stato amministratore unico, dei contributi sociali di diritto federale (interessi moratori e spese accessorie incluse), posto come la richiesta risarcitoria dei contributi per gli assegni familiari di diritto zurighese sia di competenza del Tribunale delle assicurazioni del __________.
2.7.
2.7.1. Il ricorrente è del parere che
il diritto al risarcimento della Cassa sia perento, evidenziando quanto segue:
" Come si evince dall'estratto conto del resistente dal 1° gennaio 1996 al 14 gennaio 2003 la FA 1 ha saldato tutti i crediti pendenti fino al e incluso il 1997. Tuttavia, già a partire dal 1996 si sono avute continue esecuzioni per i crediti correnti. Dal 1998 ci sono stati pagamenti sporadici da parte della FA 1. Tuttavia, non sono mai stati saldati tutti gli importi pendenti. L'ultima fattura emessa dal resistente è datata 14 dicembre 2001. Viste le precedenti, innumerevoli esecuzioni e visto il fatto che l'ultimo pagamento effettuato risaliva al 29 novembre 1999, il resistente sapeva al più tardi già alla fine di novembre 2001 che il pagamento in acconto previsto per dicembre 2001 non sarebbe stato effettuato e che non avrebbe più ricevuto alcun pagamento per tutti gli importi dovuti per l'anno 2001. Infatti, nel paragrafo 5 cpv. 3 della decisione su opposizione afferma che realisticamente non ci si poteva mai aspettare il risanamento finanziario. Quindi, al più tardi il 1° dicembre 2001 aveva preso atto del totale degli importi pendenti e di conseguenza del danno complessivo rivendicato, la cui consistenza e importo, tuttavia, sono contestati.
Nonostante la conoscenza del danno, il resistente ha emanato la disposizione per il risarcimento dei danni solo il 3 dicembre 2002, in altre parole oltre un anno dopo.
Nonostante la conoscenza del danno, il resistente ha emanato la disposizione per il risarcimento dei danni solo il 3 dicembre 2002, in altre parole oltre un anno dopo. La presente rivendicazione del diritto decade del tutto. Il resistente aveva certamente avuto la possibilità e anche l'obbligo di decidere già immediatamente dopo la presa di conoscenza del verificarsi del danno. In particolare avrebbe potuto emanare una disposizione già in precedenza in relazione agli importi per i quali nel 1998 ha avviato l'esecuzione. Inoltre, al resistente viene impedito di appellarsi al fatto che ha preso conoscenza del danno solo con l'emissione di attestati di carenza di beni, poiché i primi attestati di carenza di beni sono stati emessi il 17 dicembre 2001, non attendendo per l'emanazione della disposizione per il risarcimento dei danni l'emissione di tali attestati, dato che altrimenti avrebbe deciso immediatamente dopo il 17 dicembre 2001." (doc. XVI 1)
2.7.2. Come visto ai considerandi precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il
legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione relativo
di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che
parlava di "prescrizione", trattava di termini di perenzione,
che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V
451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L.,
H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni (cfr.
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex
art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore
di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo artico 52 LAVS stabilisce che:
" Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione."
Per quel che concerne il
diritto intertemporale, le Direttive sulla riscossione dei
contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le
cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che le regole sulla prescrizione
secondo l'art. 52
cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono
unicamente per i crediti in riparazione del danno che non erano già prescritti
al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio art. 82 OAVS).
La versione italiana cifra 7057 della DRC ha infatti questo tenore:
"
Le disposizioni
concernenti la prescrizione giusta l’art. 52 capoverso 3 LAVS si applicano
soltanti ai diritti al risarcimento dei danni ancora non prescritti al 1° gennaio
2003 (ai sensi dell’art. 82 OAVS)."
Di conseguenza, le regole sulla prescrizione secondo il nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS sono applicabili alle pretese risarcitorie non ancora perente al 1° gennaio 2003 in virtù dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS (STCA non pubblicata 31 marzo 2004 nella causa D. J. e M.J. inc. 31.2003-12-13).
2.7.3. La
giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 cpv. 1 vOAVS stabilisce che, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la
Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno
dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal
giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale del
citato articolo, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati
d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451,
consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170
consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi
recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H.,
pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Il
termine inizia a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha
pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI
2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01,
consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991 pag 132;).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della "conoscenza del
danno" ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui
la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di
carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore
intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento
conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV
Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche
nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid.
3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162;
RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento
della prima assemblea dei creditori
cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il
deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo
degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili
devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non
può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c,
Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine per far valere la pretesa di risarcimento (cfr. STFA
del 19 agosto 2003 nella causa M,
H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G.,
consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.;
STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132;
Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de
réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991
pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della "conoscenza
del danno" può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in
caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via
di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria
(DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad
esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995
pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva
informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un
concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il
necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1
vOAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la
Cassa, che all'epoca, secondo la vecchia LEF, era collocata in seconda classe,
nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei
motivi che hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, motivi che in
quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non
sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di
ottenere dal fallimento
(cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.7.4. Nel caso in esame,
conformemente alla succitata giurisprudenza, la Cassa ha avuto conoscenza del
danno al più presto il 17 dicembre 2001, data del rilascio del primo
attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 149 LEF, ciò dopo che la procedura
di realizzazione si è conclusa con l’assenza di beni pignorabili, salvo per un
importo di fr. 561,20 (doc. 7).
La decorrenza del termine per fare valere il proprio credito
risarcitorio deve pertanto essere fatto risalire a tale data di rilascio.
Essendo il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 vOAVS scaduto il 17 dicembre
2002, nel caso in esame va applicato il vecchio diritto (consid. 2.7.2).
La decisione di risarcimento è stata emessa il 3 dicembre 2002 e
pertanto il credito non è perento.
2.8. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994
pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito
costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.9. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70
pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole
(DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992
pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.10. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988
pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus,
op. cit., pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit.
pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.11. Nel ricorso l’ex
amministratore unico ha fatto presente:
" Nella fattispecie non si contesta che la FA 1 abbia disatteso completamente il suo obbligo contributivo, tuttavia non è possibile attribuire al ricorrente alcuna colpa. Il ricorrente ha sempre tenuto al pagamento di tutti i debiti, in particolare di quelli di natura pubblica. Infatti, fino al 1998 sono stati saldati senza interruzione gli importi pendenti. Il ricorrente s'impegnava al pagamento dei contributi anche quando l'andamento degli affari della FA 1 andava via via peggiorando. Tutti i mezzi eccedenti venivano consegnati al resistente. Inoltre, il ricorrente non ha potuto prelevare i contributi dal suo patrimonio personale. Il ricorrente è stato esecutato anche personalmente, per cui si è proceduto alla vendita con grossa perdita del suo immobile. Il ricorrente era sì conscio che i contributi non corrispondevano alla sua intenzione. A causa dei mezzi finanziari mancanti gli era semplicemente impossibile saldare gli importi pendenti. Poiché non aveva alcuna altra possibilità di agire viene meno anche il comportamento di negligenza grave.
Le opposizioni del resistente, semmai pertinenti, sono errate: il ricorrente non era affatto libero di deporre il suo mandato di consigliere d'amministrazione. Era consigliere d'amministrazione unico della FA 1, assicurando così l'esistenza della stessa ditta e, indirettamente, anche la propria. Non deponendo il suo mandato, ha tentato di garantire il mantenimento in vita della FA 1. In questo senso era quindi anche impegnato all'apporto dei mezzi finanziari per il saldo degli importi pendenti del resistente.
Non è rilevante che si trattasse di un'azienda piccola e non cambia il fatto che il ricorrente fosse impossibilitato a saldare gli importi pendenti. Inoltre, non è possibile rimproverare al ricorrente che il risanamento non era più realistico, dato che ha fatto tutto il possibile per migliorare il risultato di gestione, al fine di poter soddisfare l'obbligo contributivo.
Da queste argomentazioni segue che il ricorrente non ha agito intenzionalmente né con negligenza grave. Di conseguenza è da escludere una responsabilità del ricorrente." (doc. XVI)
2.12. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc. 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e
R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio
1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del
20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29 aprile
2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del
27 giugno 1994 in re M.).
Il TFA, in una decisione del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01, consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di discolparsi.
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M. J., M. M., B. N. e P. L.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
" (…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia natura a favore dell'interessato. (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B.,
H 279/01,consid. 3.2., ha ribadito che non è ammissibile sospendere il
pagamento dei contributi per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è
possibile, a determinate condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
" 3.2 Nel caso di specie va rilevato che la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità, obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma
non provata, che M. B. abbia cercato di trovare soluzioni per ripristinare la
situazione finanziaria della società, non è sufficiente a sanare la grave
negligenza da lui commessa. Non è infatti accertato che la scelta di differire
il pagamento dei contributi paritetici fosse obiettivamente indispensabile per
la sopravvivenza della ditta e neppure è assodato che il datore di lavoro
potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine - nel senso
di pochi mesi (vedi anche DTF 123 V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa
riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b),
ritenuto che il ritardo della L. SA nel pagamento dei contributi è da
ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi, anche se a fatica e di regola
a seguito di procedure esecutive, sono stati pagati fino al terzo trimestre del
1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in avanti e quindi da considerare
cronico. Poiché il mancato pagamento dei contributi non può essere
riconducibile ad una situazione momentanea di illiquidità, si deve concludere
che l'amministratore ha violato il dovere di diligenza che si deve esigere, in
materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria a cui
appartiene (DTF 112
V 159 consid. 4 e sentenze ivi citate). In proposito non va infatti dimenticato
che egli avrebbe dovuto sapere, perché fatto notorio e comunque noto al
ricorrente, che negli anni novanta - caratterizzati da una grave crisi nel
settore immobiliare e quindi anche delle imprese di costruzione - potevano
insorgere difficoltà sia per quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel
reperire nuovi mandati. Ciò è ancor più vero nel caso concreto se si considera
la struttura aziendale ridotta della società, che disponeva di soli due/tre
dipendenti."
In una sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T., H 180/03, il TFA si è ancora così espresso:
"
4.2.1.5 Infine la tesi
dell'insorgente, secondo cui assumerebbe valenza liberatoria l'aver apportato
capitali propri per fr. 150'000.-, non muta l'esito della valutazione. Infatti
il comportamento di T. ________ non permette - secondo consolidata
giurisprudenza di questa Corte e come rettamente osservato dai primi giudici
(cfr. sentenza del 30 luglio 2002 in re A., B., C., D., H 192/01, consid. 4.1.1
con riferimento alla sentenza inedita del 16 aprile 1998 in re G., H 193/96) -
di ritenere tale fatto come valido motivo di giustificazione o di discolpa se
la società, come nel caso di specie, da anni aveva difficoltà nel pagamento dei
contributi sociali. In siffatto contesto, infatti, il solo fatto di avere
investito ingenti somme provenienti patrimonio privato risulta ininfluente,
allorquando la responsabilità secondo l'art. 52 LAVS venga appurata. Seguendo
il ragionamento contrario, basterebbe altrimenti che una società che abbia
accumulato importanti debiti contributivi per un lungo periodo cominci a
rimborsare una parte anche importante di tale debito per fare sì che i suoi
dirigenti non possano, per questo solo motivo, più essere ritenuti responsabili
ai sensi
dell'art. 52 LAVS. Ciò sarebbe tuttavia contrario al senso stesso del disposto
in esame (cfr. sentenza del 29 agosto 2002 in re A., B., C., D. e E., H 277/01,
consid. 3.3)."
Infine in una sentenza del
1° settembre 2005 nella causa Z.
(H 183/04) l'Alta Corte ha riaffermato il medesimo concetto, rilevando:
" L'interessato non può incentrare la tesi difensiva, in sostanza, sul fatto di aver versato quasi fr. 18'000.- di contributi arretrati di tasca propria, pochi giorni prima di far fallire la società, e di aver chiuso il Grotto E.________ non appena aveva constatato che non era redditizio. Né tanto meno egli può richiamarsi alle ingenti perdite subite, ossia fr. 230'000.- per l'acquisto delle azioni societarie, nonché ulteriori fr. 40'000.- per il prelevamento solo parziale, durante il periodo da gennaio 2001 a gennaio 2003, dello stipendio che egli avrebbe dovuto percepire in quanto trattasi di un rischio imprenditoriale che avrebbe dovuto valutare all'inizio dell'operazione commerciale intrapresa e comunque avulso dal contesto riferito al non versamento dei contributi assicurativi.
Vero è che Z._________ per anni, più in particolare in concomitanza con l'apertura del Grotto E.________, è sempre stato diffidato dalla Cassa a versare i contributi alle assicurazioni sociali che pagava oltre un anno dopo l'esigibilità degli stessi (ad esempio 1° trimestre 2001: diffida 3 maggio 2001, versamento 10 giugno e 25 luglio 2002; 2° trimestre 2001: diffida 3 agosto 2001, versamento 4 e 22 novembre 2002).
Siffatta argomentazione a nulla sussidia. Va infatti rilevato che il Tribunale federale delle assicurazioni ha ripetutamente avuto modo di affermare che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici deve essere, in primo luogo, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società e che, in secondo luogo, il datore di lavoro deve poter oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - ogni suo credito nei confronti della Cassa (DTF 116 II 541 consid. 5a, 108 V 188). Nel caso in esame, tali presupposti sono ben lungi dall'essersi realizzati."
2.13. Nell'evenienza
concreta, il ricorrente ha ammesso (punto 25 del ricorso) che, nonostante le
difficoltà di pagamento dei contributi fossero iniziate già nel 1996, la società
ha saldato tutti i contributi sino al 1997 e parzialmente quelli del 1998 (dal
conteggio riassuntivo risultano infatti saldati interamente i contributi sino
al 30 giugno 1998; doc. 3 pag. 11). Non sono stati quindi liquidati i
contributi dal luglio 1998 fino alla fine dell’affiliazione della società (31
marzo 2002).
Egli sostiene, senza apportare il benché minimo indizio, di non essersi dimesso
da amministratore unico al fine di garantire l’andamento della FA 1 e di
essersi prodigato, nonostante le difficoltà economiche societarie, ad
estinguere gli scoperti nei confronti della Cassa.
Tantomeno il ricorrente ha minimamente sostanziato quali fossero
realisticamente parlando i motivi che potessero far sperare in un risanamento
della società.
Determinante è il fatto che i contributi scoperti riguardano un periodo di
quasi quattro anni, motivo per cui l'eluso versamento non può dirsi dovuto a
difficoltà momentanee. Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società
e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi almeno
dal 1999 (cfr. per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla
fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D. C., A. P. e M. P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
A titolo di raffronto è utile precisare che nella già citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243), in cui è stato riconosciuto un motivo di giustificazione, la ditta, oltre a non versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Non può
nemmeno essere invocato come motivo di discolpa la circostanza che il ricorrente
non avesse avuto liquidi a disposizione per saldare il debito contributivo
della società poiché egli stesso oggetto di diverse esecuzioni.
Ora, l'avere, nella fattispecie, procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici dal 1996 e averlo irrimediabilmente differito a partire dal luglio 1998, è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità dell'amministratore. Inoltre tali doveri risultano accresciuti quando si tratti - come in concreto - di un amministratore unico (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Il mancato pagamento dei premi era, dunque, da considerare cronico.
Nel caso
di specie, non è quindi affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA del
12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio
2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c;
DTF 123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le circostanze rilevate era pensabile il contrario.
2.14. Il ricorrente
addebita infine una concolpa alla Cassa facendo presente che:
" Inoltre è necessario addurre che al resistente è da imputare anche una colpa personale: con tre domande di vendita del 2 novembre 1999 è stato fissato un termine alla FA 1 per il pagamento di CHF 80'000.-- entro il 15 novembre 1999. Nonostante fosse già chiaro al momento della presentazione delle domande di vendita, considerato il mancato pagamento regolare in atto già dalla metà del 1998 e vista anche la mancata prestazione entro il termine fissato, il ricorrente non ha proceduto alla vendita delle giacenze della FA 1, che avrebbero senz'altro coperto l'intero danno oggi rivendicato." (doc. XVI 1)
In
merito, rettamente la Cassa ha ricordato che, conformemente alla giurisprudenza
del TFA, l’esistenza di un piano di pagamento rateale dei contributi può
costituire un motivo di discolpa per l’organo responsabile solo se i pagamenti
rateali si succedono regolarmente (STFA inedita 24 settembre 2002 nella causa
R, H 298/01, consid. 3.3.3; DTF 124 V 253), ciò che non è avvenuto nella
fattispecie in esame.
Inoltre, non è verosimile che, dando seguito alla domanda di vendita, con gli
eventuali proventi dalla realizzazione dei pegni la Cassa avrebbe potuto
saldare i contributi rimasti scoperti. Non va infatti dimenticato che le
procedure esecutive promosse dall’amministrazione sono sfociate in numerosi attestati
di carenza beni ex art. 149 LEF (doc. 7).
In
conclusione, il ricorrente deve risarcire alla Cassa i contributi di diritto
federale non versati dalla FA 1, motivo per cui in tal senso la decisione
contestata è da confermare, mentre il ricorso va respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Gli atti sono trasmessi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone di __________ per l’esame della richiesta di risarcimento danni limitatamente ai contributi per gli assegni familiari cantonali rimasti insoluti.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
FA 1
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti