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segretario: |
Gianluca Menghetti |
statuendo sul ricorso del 31 ottobre 2022 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 20 ottobre 2022 emanata da |
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CO 1
in materia di art. 52 LAVS |
in relazione alla fallita: FA 1
chiamato in causa: TERZ 1
ritenuto in fatto
1.1. La FA 1, con sede a __________ (precedentemente a __________), è iscritta a Registro di commercio dal 26 maggio 2014 (cfr. estratto RC agli atti).
RI 1 ha formalmente ricoperto la carica di socia e presidente della gerenza dal 24 settembre 2019 al 25 giugno 2020, di socia e gerente dal 25 giugno 2020 al 24 giugno 2021 e di socia gerente e liquidatrice dal 24 giugno 2021, sempre con diritto di firma individuale (cfr. pubblicazioni FUSC del 24 settembre 2019, del 25 giugno 2020 e del 24 giugno 2021; doc. 8).
1.2. La società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (di seguito: Cassa) quale datrice di lavoro (almeno) dal 2016 (cfr. doc. 6).
A partire (almeno) dal 2016, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società (doc. 6) e, a partire dal 2019, precettarla (cfr. doc. 7).
Il 12 novembre 2021 l’UE di __________ ha rilasciato alla Cassa tre attestati di carenza beni per contributi paritetici insoluti relativi ai periodi da gennaio a dicembre 2020 e da gennaio a febbraio 2021 (attestati di carenza beni sub doc. 8).
La Pretura del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della società per il 27 ottobre 2022 (cfr. pubblicazione FUSC del 1. novembre 2022).
1.3. Constatato di aver subito un danno, con decisione del 16 settembre 2022, confermata con decisione su opposizione del 25 ottobre 2022, la Cassa ha chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 38'467.10 a titolo di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non pagati dalla FA 1 per gli anni 2020-2021, di cui fr. 5'650 in via solidale con il signor TERZ 1 (docc. 1 e 3).
1.4. Con il presente ricorso (erroneamente denominato “Opposizione al conteggio __________ (__________)”) RI 1 ha impugnato la decisione su opposizione, postulandone, per quel che è dato a capire, l’annullamento con argomentazioni in parte già fornite in sede di opposizione e di cui si dirà in appresso.
Sostiene innanzitutto che il periodo pandemico ha determinato un problema di liquidità della società, circostanza che non ha permesso la tacitazione degli oneri sociali. Asserisce inoltre di aver “sempre dato la priorità alle tasse governative e per questo motivo ho venduto beni personali come automobili e immobili per pagare le “priorità”” e che, trovandosi in disoccupazione ed in serie difficoltà finanziarie personali, l’unico modo per saldare i debiti “è avere un’opportunità di lavoro, che è attualmente il mio più grande desiderio”. Adduce inoltre di essersi (presumibilmente durante il periodo pandemico) “ammalata, con la sindrome di panico, la depressione e ho perso la voglia di vivere”.
Conclude ribadendo di essere disposta a “pagare tutto quello che devo ma ho bisogno di un’opportunità di lavoro per pagare” (cfr. I e doc. 2).
1.5. Con risposta di causa la Cassa ha comunicato al TCA di aver avviato una procedura di risarcimento danni ex art. 52 LAVS anche nei confronti di TERZ 1, procedura sfociata in una decisione risarcitoria cresciuta incontestata in giudicato.
Quo alle censure della ricorrente, la Cassa ha in sostanza rinviato a quanto illustrato nella decisione su opposizione, osservando come l’asserzione dell’insorgente – resa solo in sede di ricorso – secondo cui si era ammalata di depressione durante la pandemia, fosse in concreto irrilevante. Per il resto la Cassa ha ridotto il danno a fr. 38'135.80 a seguito di un intervenuto accredito della ridistribuzione della tassa sul CO2 (cfr. IV).
1.6. Il 30 novembre 2022 il TCA ha chiamato in causa TERZ 1 (cfr. VI), che tuttavia è rimasto silente.
considerato in diritto
in ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015; 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011).
2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Secondo l'art. 14 cpv. 1 LAVS (e gli artt. 34 segg. OAVS) al datore di lavoro spetta l’obbligo (di diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti; DTF 114 V 221). Il venire meno a questo obbligo costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a e 650 consid. 2).
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 12 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6). Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il cpv. 2 dell’art. 52 LAVS prevede che “se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.
Il Tribunale federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1. gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie in esame, con riferimento alla menzionata giurisprudenza, a seguito del rilascio (il 12 novembre 2021) di attestati carenza beni, come pure del fallimento (decretato il 27 ottobre 2022, cfr. supra consid. 1.2.) della FA 1, la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1, quale organo dal 2019 della fallita (cfr. supra consid. 1.1.), il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società negli anni 2020 e 2021.
2.3. Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STF H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg. 369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STF H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nella fattispecie concreta la Cassa ha allegato alla decisione di risarcimento e alla decisione su opposizione i conteggi determinanti per i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF relativi al 2020 e 2021 per complessivi fr. 38'467.10 (docc. 1 e doc. 5), poi ridotti a fr. 38'135.30 (cfr. supra consid. 1.5.).
L’insorgente non ha mai contestato l’ammontare del danno.
Pertanto, la Cassa ha debitamente documentato l’ammontare della pretesa risarcitoria conformemente alla surriferita giurisprudenza.
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.6. Va rilevato che la ricorrente, accettando il mandato di gerente di una Sagl, ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.
Conformemente alla giurisprudenza i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il socio gerente e il gerente di una Sagl devono essere parificati ad un amministratore di una società anonima (DTF 126 V 238 = Pratique VSI 2000, pagg. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pagg. 177seg; STFA H 20/01 del 21 giugno 2001). Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa società (STF 9C_788/ 2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 95/04 dell’8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA 31. 2011.6 dell’11 ottobre 2011 con riferimenti).
A tal riguardo ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di conseguenza anche al gerente/socio gerente di una Sagl) spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore (e nel caso della Sagl il gerente) deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
Addirittura è da ritenere una negligenza grave anche la passività di amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.), non costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21 maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità (STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
La passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
In casu, le asserzioni dell’insorgente stessa evidenziano un comportamento gravemente negligente. Infatti, ella ammette che “Non sapevo assolutamente nulla dell’amministrazione e del suo funzionamento, ma avevo certamente intenzione di scoprire tutto poco a poco.” “[…] Non nego che, all’inizio, non mi sono dedicata tanto quanto avrei dovuto. Sono rimasta sbalordita da così tante novità. Il tempo è passato e ho continuato a fare compliance. La lingua mi rendeva molto difficile [presumibilmente la gestione della società, n.d.r.] e ho deciso di fare un corso d’italiano.” “[…] Ho parlato con la contabilità e mi hanno detto di dare sempre la priorità ai pagamenti federali, statali, __________…. Non ero nemmeno sicura di cosa volessero dire.” “[…] Non so se ho pagato correttamente, secondo la legge perché me è stato molto difficile gestirlo. Ma ho fatto del mio meglio. […] Potrei essere stata immatura, ingenua, ma non ho mai agito in malafede e con disonestà o negligenza.” (cfr. I).
A conferma dell’incompetenza dell’insorgente vi è anche l’episodio in cui ella aveva comunicato alla Cassa di non aver pagato salari soggetti all’obbligo contributivo, asserzione smentita dalla Cassa sulla base di un accertamento. L’insorgente si è poi così giustificata: “Scusa, non parlo correntemente l’italiano e ho frainteso. Questi 3 mesi sono stati gli ultimi stipendi pagati attraverso il lavoro ridotto. Dopo questo periodo, la signora __________ [dipendente della società, n.d.r.] ha ricevuto un’assicurazione di maternità. Non ho modo di verificare nulla con la sicurezza perché non ho contabilità, non ho accesso alle E-Mail e il mio computer è in possesso della Polizia di __________.” (cfr. formulario dichiarazione dei salari 2021 datato 25 febbraio 2022, scritto della Cassa del 21 marzo 2022 e email dell’insorgente del 14 aprile 2022 sub doc. 8).
L’insorgente non ha di tutta evidenza adempiuto al proprio obbligo di versare i contributi paritetici alla Cassa per il periodo in cui è stata in carica quale socia e presidente della gerenza, rispettivamente socia gerente e liquidatrice (cfr. supra consid. 1.1. in fine). Peraltro, ella stessa ammette di dover pagare il dovuto (cfr. supra consid. 1.4. in fine).
2.7. Costituisce motivo di giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria (DTF 108 V 189 consid. 4.). Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; Meyer, op. cit., pag. 25 segg. e 35 segg.; RCC 1992, pag. 261, consid. 4b e 1985, pag. 604, consid. 3a; Pratique VSI 1996, pag. 307, consid. 3; STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b e DTF 108 V 183). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008, consid. 3.3 con riferimenti; Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.7.1. In concreto, la ricorrente adduce che il mancato pagamento degli oneri sociali è da ricondurre al periodo pandemico che ha causato una mancanza di liquidità (cfr. supra consid. 1.4.).
A tal proposito va ricordato che secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2019.3 del 7 febbraio 2020 consid. 2.10, 31.2018.12 e 31.2018.22 del 2 dicembre 2019 consid. 2.9., entrambe con riferimenti) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell’art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per sé stessa né a eventuali cause di un fallimento. Inoltre, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a). Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Nel caso che ci occupa, si rileva innanzitutto che le difficoltà finanziarie della società erano precedenti alla crisi pandemica (cfr. supra consid. 1.2.), pur non escludendo che essa abbia esacerbato le stesse. Inoltre, la ricorrente medesima ammette di essere stata al corrente delle difficoltà finanziarie, senza però aver agito come da surriferita giurisprudenza, ossia con misure tempestive e drastiche (a tal proposito cfr. infra 2.7.2.). I problemi di liquidità della società si erano quindi cronicizzati a prescindere dalla crisi pandemica e si sono protratti per un periodo di almeno due anni.
Pertanto, l’argomentazione dell’insorgente non configura un motivo di giustificazione o di discolpa ai sensi della giurisprudenza topica.
2.7.2. L’insorgente adduce di aver venduto immobili e automobili, come pure di aver contratto prestiti per saldare i debiti della società (cfr. supra consid. 1.4.).
Ora, oltre al fatto che l’insorgente non ha specificato se l’apporto di tali mezzi liquidi fosse atto a tacitare (prioritariamente) gli oneri sociali o altri debiti, qualora il suddetto agire fosse da interpretare quale misura di risanamento della società, si rileva che esso è rimasto allo stadio di puro parlato e non è stato in alcun modo sostanziato, né nell’opposizione alla decisione di risarcimento né in questa sede.
Inoltre, quanto addotto dall’insorgente non costituisce un motivo di giustificazione ai sensi di quanto detto sopra, poiché in concreto la mancanza di liquidità della società non è stata passeggera, ma cronica (cfr. supra consid. 1.2.). Per tacere del fatto che la ricorrente non ha neppure sostanziato in che modo la vendita di beni personali si sarebbe oggettivamente ripercossa sulla situazione finanziaria della società, rendendo inattuabile una valutazione oggettiva dell’efficacia degli atti asseritamente compiuti.
2.8. La ricorrente sostiene di essersi ammalata di “sindrome di panico” e di “depressione” durante il periodo pandemico, ciò che, per quel che è dato a capire, le avrebbe impedito di riaprire i negozi (cfr. supra consid. 1.4.).
Secondo la giurisprudenza, in generale la malattia o l’invalidità dell’organo responsabile possono valere quale valido motivo di discolpa se a seguito di tale stato, con ogni verosimiglianza, l’organo non è più in grado né di comprendere il proprio ruolo né di determinarsi in merito alle sue dimissioni (STF 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 che ha confermato la STCA 31.2015.14 del 27 aprile 2016 con diversi riferimenti). Questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che un amministratore non può essere esentato dalle proprie responsabilità nel caso in cui, malgrado lo stato di salute, avrebbe potuto e dovuto provvedere a nominare un suo sostituto o, se ciò non fosse stato possibile, a rassegnare le sue dimissioni (in argomento vedi le STCA 31.2015.14 del 27 aprile 2016 consid. 2.9; 31.2012.14 del 25 aprile 2013 consid. 2.8; 31.2012.13 del 28 marzo 2013 consid. 2.9; 31.2005.18 del 18 luglio 2006; 31.2005.19 del 28 giugno 2006 e 31.1999.78-80 + 31.2000.1 del 22 febbraio 2001 consid. 2.8.1 tutte con riferimenti). La prova della presenza di motivi giustificativi incombe al datore di lavoro (STF 9C_238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 che rinvia anche al consid. 4.1 della succitata STF 9C_394/2016 del 21 novembre 2016), quindi, nel presente caso, all’organo chiamato (sussidiariamente) a risarcire il danno.
In concreto si rileva che anche quest’asserzione dell’insorgente risulta all’evidenza non sostanziata. Ella non ha infatti neppure prodotto nelle more del ricorso la benché minima documentazione medica atta a comprovare la sua allegazione, né tantomeno ha spiegato cosa le avrebbe impedito di farsi sostituire quale organo, rispettivamente di dimettersi.
2.9. Visto tutto quanto precede, questo Tribunale deve concludere che l’insorgente, non avendo adempiuto agli obblighi di diligenza e vigilanza accresciuti che vanno oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari e avendo così violato le prescrizioni per negligenza grave, in assenza di motivi di giustificazione e di discolpa ai sensi della citata giurisprudenza, deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi paritetici della fallita FA 1 relativi agli anni 2020-2021 per complessivi fr. 38'135.80.
Confermata la responsabilità ex art. 52 LAVS della ricorrente, la decisione impugnata merita pertanto conferma mentre il ricorso va integralmente respinto.
2.10. Il nuovo art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1. gennaio 2021 (cfr. art. 82a Disposizione transitoria LPGA) non prevede più la gratuità della procedura ma unicamente che la stessa deve essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dal 1. gennaio 2021 è pure in vigore il nuovo art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Pronunciandosi sul tema dell’accollamento delle spese, in una vertenza ticinese – in cui il TCA, in evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia LAINF, considerata la causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le spese all’ente assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e all’art. 29 cpv. 4 Lptca (cfr. inc. 35.2021.6) – il Tribunale federale ha sottolineato che “eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui all'art. 61 lett. a LPGA, il legislatore federale non ha voluto imporre in maniera generalizzata per tutta la Svizzera l'applicazione di spese giudiziarie al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f bis LPGA, ma ha lasciato ai Cantoni la libertà di disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone in tale contesto di prevedere la gratuità della procedura integralmente o soltanto per alcune controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f bis LPGA, trattandosi di un tributo causale, deve prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (art. 127 Cost.; DTF 145 I 52 consid. 5.2; 143 I 227 consid. 4.3.1; 124 I 241 consid. 4a, con riferimenti; Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad art. 61 LPGA).".
Ricordato quindi come la normativa sulle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni ticinese trova la sua sede all'art. 29 Lptca e che a tutt’oggi tale norma esplicita il principio della gratuità generalizzata (art. 29 cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che attualmente sia possibile prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi dall’art. 61 lett. f bis LPGA (come segnatamente nell’ambito della procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS), richiamandosi all’art. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo la Corte federale infatti, “l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa sussidiaria applicabile a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali, ma si limita a stabilire la tariffa applicabile della tassa di giustizia "quando è dovuta". L'imposizione delle spese è subordinata manifestamente a un'altra base legale (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento.” (STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021).
Nella fattispecie dunque, in assenza di una base legale necessaria (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento di spese di procedura, considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi del diritto cantonale prevedano imperativamente l'applicazione di spese, malgrado il ricorso sia stato presentato dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche legislative (doc. I), e malgrado la vertenza non abbia come oggetto prestazioni assicurative, non si prelevano spese di procedura.
Sul tema cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
2.11. In DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS, il TF ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità ex art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000 o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Moser-Szeless, Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 p. 342; Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 p. 249; cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e la DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000 – deve essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000 (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000 il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario di Camera
giudice Raffaele Guffi Gianluca Menghetti