RACCOMANDATA
Incarto n. 34.2001.00007-11 FC/sc	Lugano 25 marzo 2002	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 29 gennaio 2001 di

__________,

rappr. da: avv. __________,

contro

1. __________ Fondazione collettiva delle __________ (già __________, Fond. coll. per la previdenza del personale),

2. Fondazione patronale delle __________, ,

rappr. dall'avv. __________

3. Fondaz. coll. LPP del personale __________, ,

rappr. dall'avv. __________

4. __________,

rappr. da: avv. __________,

5. __________,

rappr. da: avv. __________,

in materia di previdenza professionale

ritenuto, in fatto

1.1. __________ è entrato alle dipendenze della Banca __________, facente parte del gruppo __________, il 1. novembre 1987. Ai fini della realizzazione della previdenza professionale dei propri dipendenti, il gruppo __________ era organizzato attraverso una Fondazione paritetica denominata __________ e un Fondo padronale denominato __________. Nel 1998, nel contesto di una ristrutturazione del gruppo __________, la Banca __________ venne rilevata dalla __________ sotto la ragione sociale __________. Per quest'ultimo istituto bancario il signor __________ ha continuato la sua attività professionale sino al 30 novembre 1999, data per la quale egli ha rassegnato le proprie dimissioni (doc. _ inc. _). A seguito della disdetta del contratto, la __________ ha versato all'assicurato una prestazione di libero passaggio di fr. 984'137.50 (doc. _, inc. _).

1.2. Nell'ambito della menzionata ristrutturazione del gruppo __________, il Consiglio di fondazione della __________, nella sua seduta del 4 settembre 1998, ha predisposto lo scioglimento del contratto d'affiliazione per il 31 dicembre seguente. Per i suoi dipendenti, la __________ ha deciso l'affiliazione, con effetto dal 1. gennaio 1999, alla __________, Fondazione collettiva per la previdenza del personale (ora: __________ Fondazione collettiva delle __________) (in seguito: __________), dandone comunicazione al personale con circolare del 9 dicembre 1998 (doc. _, inc. _).

Con provvedimento 6 gennaio 1999 l'Amt für __________, ha omologato la liquidazione parziale intrapresa dalla __________ dando approvazione al trasferimento del capitale previdenziale accumulato dai dipendenti della __________ e dei relativi fondi liberi alla __________, nuovo istituto di previdenza della __________ (doc. _, inc. _). Con scritto 30 luglio 1999 alla medesima autorità di vigilanza __________, l'Ufficio di revisione della __________ ha comunicato che la liquidazione parziale della fondazione di previdenza era stata portata a termine (doc. _, inc. _).

1.3. Sempre contestualmente alla citata ristrutturazione aziendale, con deliberazione del 1. settembre 1999 il consiglio di fondazione dell'__________ ha deciso lo scioglimento organizzativo dello stesso per il 30 settembre 1999 (doc. _ inc. _). Alla ex __________, ora __________, nella sua qualità di affiliata al gruppo __________ e datore di lavoro contribuente dell'__________, in base al piano di riparto è spettata una quota sul capitale della fondazione pari a fr. 2'866'110.65 (doc. _ inc._).

Conformemente alle istruzioni impartite dalla direzione della __________ (doc. _ inc. _), la suddetta somma fu in seguito trasferita in ragione di fr. 2'000'000 alla __________, nuovo fondo di previdenza dell'istituto bancario, e dei restanti fr. 866'110.65 alla neo costituita Fondazione patronale della __________ con sede a __________ (doc. _ inc. _).

1.4. La Commissione paritetica per la previdenza della __________, su proposta dell’istituto bancario stesso, decideva in data 26 ottobre 1999 che la quota dei fondi liberi di fr. 2 Mio depositata presso la __________ andava ripartita sui conti individuali degli impiegati assicurati e dipendenti dell'istituto bancario al 31 dicembre 1998, alla condizione di essere ancora impiegati al 31 dicembre 1999, secondo quattro criteri: salario assicurato, età, anni di servizio e capitale di vecchiaia presente (doc. _ inc. _). Di tali decisioni la Banca ha dato comunicazione scritta a tutto il personale con circolare 27 ottobre 1999 (doc. _ inc. _).

1.5. Con provvedimento 6 luglio 2000 la già citata autorità di vigilanza del Canton __________ ha comunicato il suo consenso al trasferimento collettivo dei fondi liberi dell'__________ di spettanza della __________ alla __________ e alla neocostituita Fondazione Patronale del medesimo istituto bancario (doc. _, inc. _). Sempre in data 6 luglio 2000 ha autorizzato l'avvenuta assunzione di tutti i diritti e tutte le obbligazioni dell'__________ ad opera della __________, sulla base del bilancio al 31 dicembre 1998 e ordinato la cancellazione dell'__________ da Registro di commercio (doc. _, inc _).

1.6. Il 25 maggio 2000 la __________ comunicava alla __________ che, a seguito della liquidazione parziale, ai dipendenti della ex __________ spettava collettivamente un'ulteriore pretesa sui fondi liberi di fr. 616'255.50. Conformemente alle istruzioni impartite dalla Banca, detto importo fu trasferito, il 29 giugno rispettivamente il 14 luglio 2000, in ragione di fr. 147'467.10 alla Fondazione Patronale della __________ e di fr. 468'788.40 alla __________ (doc. _, inc. _).

1.7. Con due scritti del 30 dicembre 1999 e 21 gennaio 2000 __________ si è rivolto alla __________ e alla Commissione di previdenza della __________, lamentando in sostanza di essere stato escluso dalla ripartizione dei fondi liberi dell'__________F (doc. _ inc. _).

Con lettera del 25 gennaio 2000 l'adita Commissione di previdenza ha negato ogni pretesa dell'ex dipendente (doc. _, inc _).

1.8. Dopo ulteriori scambi di corrispondenza intercorsi con la __________ e la __________ (doc. _, inc _), __________, assistito dall'avv. __________, ha presentato una petizione al TCA nei confronti della __________, della Fondazione patronale della __________ (in seguito: Fondazione patronale della banca), della Personalvorsorgestiftung der __________, della __________ e della __________ postulando quanto segue:

" (…)

1. La petizione è accolta e conseguentemente

1.1. È accertato il diritto del signor __________ a partecipare alla ripartizione dei fondi liberati con lo scioglimento e liquidazione __________.

1.2. È fatto obbligo alla Commissione per la previdenza della __________, rispettivamente alla __________ Fondazione collettiva per la previdenza del personale, di allestire un nuovo piano di ripartizione che comprenda anche il signor __________ tra i beneficiari.

1.3. È fatto obbligo alla Commissione per la previdenza della __________, rispettivamente alla __________ Fondazione, collettiva. per la previdenza del personale, di procedere alla ripartizione tra i beneficiari aventi diritto dell'intero, patrimonio ricevuto dalla liquidazione __________ e in particolare anche dell'importo di fr. 866'110.65 trattenuti per la costituzione della Fondazione patronale della __________.

1.4. È fatto obbligo alla Commissione per la previdenza della __________, rispettivamente alla __________ Fondazione collettiva per la previdenza, di versare i corrispondenti importi presso la __________ Fondazione collettiva per la previdenza professionale sul conto del signor __________, ad integrazione della prestazione di libero passaggio.

1.5. I convenuti Personalvorsorgestiftung der __________, __________, Fondazione patronale della __________, e __________, sono condannati in solido a versare alla __________ Fondazione collettiva per la previdenza del personale della __________ l'importo di fr. 866110.65 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 1999, per essere ripartito tra gli aventi diritto come ai punti 1.2. e .1.3. di cui sopra.

2. Protestate spese e ripetibili." (I)

L'attore, ricordato come egli sia rimasto alle dipendenze della __________ (precedentemente Banca __________) per 12 anni e sino al 30 novembre 1999, ritiene in sostanza di aver diritto, sulla base dell'art. 23 LFLP, ad una parte dei fondi liberi derivanti dalla liquidazione parziale dell'__________ e trasferiti collettivamente in parte alla __________ (fr. 2 Mio) e in parte alla Fondazione patronale della banca (fr. 866'110.65).

Censura in particolare la deliberazione del 26 ottobre 1999 della Commissione di previdenza della Banca, segnatamente il piano di ripartizione dei fr. 2 Mio provenienti dall'__________, con il quale sono stati esclusi dalla cerchia dei beneficiari tutti quei dipendenti che al 31 dicembre 1999 si trovavano, come __________, in un rapporto di lavoro disdetto. Ritiene inoltre che i fr. 866'110.65 trasferiti al neo costituito Fondo padronale della banca debbano essere reintegrati nel patrimonio liberato con la liquidazione dell'__________ e, quindi, versati alla __________ per poi venir ripartiti tra i dipendenti del gruppo __________ aventi diritto ex art. 23 LFLP e meglio conformemente alla deliberazione del 1. settembre 1999 del Consiglio di fondazione dell'__________.

Delle ulteriori motivazioni e allegazioni di petizione si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto.

1.9. Con risposta 27 marzo 2001 la __________ e la __________, rappresentate dall'avv. __________, hanno proposto al TCA di giudicare:

" (…)

I. In ordine

1. La __________ è dimessa dalla lite per carenza di legittimazione passiva.

2. La petizione 29 gennaio 2001 di __________ è irricevibile per carenza di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni.

3. L'eccezione di "res iudicata" è accolta. Di conseguenza la petizione di __________ è irricevibile.

4. L'eccezione di litisdipendenza è accolta. Di conseguenza la petizione di __________ è irricevibile.

5. Protestate tasse, spese e ripetibili.

II. Nel merito

1. La petizione è respinta.

2. Protestate tasse, spese e ripetibili." (Doc. _, pag. 23-24)

1.10. La __________ e l'omonima fondazione patronale, assistite dall'avvocato __________, hanno a loro volta contestato anzitutto la competenza dello scrivente Tribunale a conoscere il merito della vertenza e postulato in ogni caso la reiezione nel merito della petizione, contestando altresì la legittimazione passiva delle convenute.

1.11. Dal canto suo, con risposta datata 27 marzo 2001 la __________ ha pure chiesto l'accertamento dell'incompetenza del TCA e proposto comunque il rigetto nel merito delle domande attoree.

1.12. Le motivazioni proposte dalle parti convenute negli allegati di risposta verranno esposte nei considerandi di diritto, in quanto rilevanti per il suo esito.

1.13. Con replica del 25 giugno 2001 __________, sempre tramite il suo legale, ha in sostanza ribadito le allegazioni formulate con la petizione. Con specifico riferimento all'eccezione di incompetenza, ha osservato quanto segue:

" (…)

ad B.

Sulla competenza.

L'attore si rimette al giudizio di codesto Tribunale e rimanda alle considerazioni esposte al capitolo introduttivo "In ordine" della petizione.

Comunque, prendendo spunto dalle argomentazioni di controparte, l'attore ritiene che la negazione del suo diritto di vedere integrata la propria prestazione di libero passaggio con il provento della liquidazione dell'__________ determini la competenza giudiziaria di codesto TCA.

Il Consiglio di fondazione dell'__________ ha definito le modalità di liquidazione del fondo e stabilito un piano di ripartizione che toglieva la libera disponibilità su quel patrimonio. Con la messa in liquidazione del fondo sorge un diritto che può essere fatto valere in giudizio e l'esclusione di qualsiasi "Rechtsansprüche" di cui all'art. 3 degli Statuti dell'__________ (doc. _) non può essere invocata.

Non si tratta infatti più di fondi liberi e il successivo mancato rispetto dei criteri di distribuzione di quel patrimonio stabiliti dal Consiglio di fondazione dell'__________ da parte della Commissione di previdenza della __________ chiamata a darvi esecuzione sostituisce una violazione dei diritti dell'assicurato che il Tribunale è competente a sanzionare. (…)" (Doc. _, pag. 2-3)

L'attore ha altresì precisato di aver formulato, in data 23 gennaio 2001, un reclamo all'UFAS avverso il piano di ripartizione dei fondi liberi provenienti dal disciolto __________ stabilito dalla __________ con l'accordo della Commissione paritetica di previdenza.

1.14. Le parti convenute si sono a loro volta riconfermate nelle proprie posizioni negli allegati di duplica presentati dall'avv. __________ in data 9 agosto 2001, dall'avv. __________ il 14 agosto 2001 e dalla __________ il 10 agosto 2001. Con ulteriore scritto del 15 agosto seguente la __________ ha segnalato di aver modificato la propria ragione sociale in __________ Fondazione collettiva __________.

1.15. Il TCA ha in seguito proceduto ad alcuni accertamenti, segnatamente presso l’Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge des Kantons __________, Berufliche Vorsorge und Stiftungen (XXVII, XXVIII) e l’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) (XXVI, XXX), che sono stati intimati alle parti (XXIX, XXXI). In proposito, con uno scritto del 6 febbraio 2002 l'avv. __________, in rappresentanza delle parti da lui assistite, si è sostanzialmente confermato nelle proprie posizioni (XXXII).

in diritto

2.1. Preliminarmente tutte le parti convenute hanno sollevato l'eccezione di incompetenza materiale del TCA. Rilevato come l'attore pretenda in sostanza l'attribuzione di una parte dei fondi liberi provenienti dall'__________ e versati alla __________ e alla Fondazione patronale della __________, ritengono che la competenza ex art. 73 LPP debba essere negata, le censure e le pretese dell'attore essendo da far valere facendo uso dei rimedi previsti dall'art. 74 LPP.

Rilevano inoltre che la via giudiziaria dell'art. 73 LPP sarebbe pure esclusa trattandosi in concreto di un litigio concernente un fondo padronale che concedeva delle prestazioni volontarie e disponeva di un patrimonio libero al quale i destinatari non hanno mai contribuito e sul quale essi non avevamo quindi alcun diritto.

2.2. Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.

Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 LALPP).

L'art. 73 LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 120 V 18 consid. 1; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid. 1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a, DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag. 47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).

Le controversie tra gli assicurati (o gli aventi diritto) e gli istituti di previdenza competono tuttavia al Tribunale citato al considerando precedente unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (SZS 1995 p. 392 consid. 1a; DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF 120 V 129; DTF 119 V 443; STS 1990 p. 205; DTF 116 V 221; DTF 116 V 112; DTF 112 Ia 613; Meyer, die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, ZSR 1987 I p. 608¸613).

2.3. Vertenze tra istituti di previdenza e aventi diritto sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni assicurative, le prestazioni di libero passaggio, le questioni contributive, altre prestazioni oppure particolari temi per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser, aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 p. 293).

Per contro le vie di diritto dell'art. 73 LPP non sono aperte qualora la controversia non trova fondamento giuridico nella previdenza professionale, anche se essa dovesse avere degli effetti rientranti nel campo di detta previdenza (DTF 125 V 168 consid. 2, DTF 122 V 323 consid. 2b con riferimenti);

Non configurano prestazioni che possono essere fatte valere tramite la procedura di cui all'art. 73 LPP nemmeno quelle erogate in virtù del puro apprezzamento degli istituti di previdenza (le cosiddette “Ermessensleistungen”, “prestazioni discrezionali”) (SZS 2001 p. 190, 1995, SZS p. 392/393 consid. 2b; DTF 117 V 216 consid. 1a; SVR 1995 BVG n. 21 pag. 53; cfr. anche A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea 1994, p. 240 N 648; Riemer, Da Recht der beruflichen Vorsorge, Berna 1985; § 6 N 5; H. Walser, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüche aus beruflichen Vorsorge" in Evoluzione del diritto delle assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, p. 479; K. Schweizer, Rechtlichen Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, 1985 p. 72ss.; C. Helbling, Personalvorsorge und BVG, Berna Stoccarda, Vienna 1995, p. 488).

Anche i fondi padronali prevedono simili prestazioni discrezionali che possono venir concesse in casi di rigore o di bisogno e sulle quali i destinatari vantano delle semplici aspettative e non dei diritti (cfr. SZS 1995 p. 391ss.; J. A. Schneider, op. cit., p. 54 e "Fonds libres et liquidation de caisses de pensions" in SZS 2001 pag. 451 seg. (479)).

2.4. Secondo l'art. 74 cpv. 1 e 2 lett. c LPP il Consiglio federale istituisce una commissione di ricorso indipendente dall'amministrazione, la quale giudica, fra l'altro, i ricorsi interposti contro le decisioni dell'autorità di vigilanza.

Le decisioni della commissione di ricorso possono essere impugnate al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo.

Conformemente all'art. 61 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un'autorità che vigila sugli istituti di previdenza con sede nel suo territorio.

L'art. 61 cpv. 2 LPP stabilisce che il Consiglio federale determina a quali condizioni gli istituti di previdenza sono sottoposti alla vigilanza della Confederazione.

In virtù dell'art. 3 cpv. 1 lett. a dell'Ordinanza concernente la vigilanza sugli istituti di previdenza e la loro registrazione del 29 giugno 1993 (OPP1) l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) vigila sugli istituti di previdenza di carattere nazionale e internazionale.

L'art. 62 cpv. 2 LPP prevede che, trattandosi di fondazioni, l'Autorità di vigilanza, assolve anche i compiti designati negli art. 84 cpv. 2, 85 e 86 CCS, ciò che implica in particolare che essa provvede affinché i beni siano impiegati conformemente al fine della fondazione.

2.5. Secondo l'art. 23 LFLP, in vigore dal 1. gennaio 1995, in caso di liquidazione parziale o totale dell'istituto di previdenza al diritto alla prestazione d’uscita si aggiunge un diritto individuale o collettivo ai fondi liberi.

L’autorità di vigilanza decide se le condizioni di una liquidazione parziale o totale sono adempiute e ne approva il relativo piano di ripartizione (cfr. J.A. Schneider, in "La LFLP et son odonnance" in SZS 1994 p. 421 e"Fonds libres…" in SZS 2001 pag. 451 seg.; Riemer, Fragen der Teilliquidation von Einrichtungen der berufliche Vorsorge unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, in: SZS 1999 p. 349).

L'art. 23 LFLP è applicabile ai rapporti previdenziali nei quali un istituto di previdenza accorda, sulla base delle sue prescrizioni, un diritto alle prestazioni al raggiungimento del limite d’età oppure in caso di morte (art. 1 cpv. 2 LFLP), ciò che non è di regola il caso per le fondazioni padronali che concedono esclusivamente prestazioni discrezionali (cfr. J.A. Schneider, "Fonds libres …", in SZS 2001 pag. 477).

La ripartizione dei fondi liberi viene eseguita dal consiglio di fondazione - il quale fruisce di un ampio margine di apprezzamento - sulla base di un piano di riparto il cui esame e la cui approvazione prima della sua esecuzione competono all'autorità di vigilanza (SZS 1995 p. 376, 1985 p. 198, 1984 p. 222 e 273, 1982 p. 82, 142 e 320; cfr. J.A. Schneider, "Fonds libres…", in SZS 2001 pag. 472; Lang, Liquidation und Teilliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen unter Berücksichtigung des Freizügigkeitsgesetz, in: SZS 1994 pag. 133; Hohl, op. cit., pag. 124; Riemer, Berner Kommentar, n° 123 ad art. 84 CCS).

L'approvazione del piano di riparto esplica effetto costitutivo. Il consenso dei destinatari sullo stesso non è richiesto (SZS 1982 p. 82; Hohl, op. cit. p. 124; Riemer, Berner Kommentar, n. 94 all'art. 85/89 CC).

Chi vuole fare valere una pretesa ad una parte di fondi liberi deve ricorrere alle vie di diritto previste dall’art. 74 LPP; in tale evenienza la via dell'art. 73 LPP è invece esclusa (SVR 1995 BVG Nr. 21 p. 53; SZS 1995 p. 376, 1994 p. 66, 1990 p. 101 e 104, 1985 p. 198; DTF 119 Ib 50; Lang, op. cit., p. 133; Walser, op. cit. in Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, p. 479; Schweizer, op. cit., p. 129 nota 570; vedi anche STCA non pubbl. del 1. dicembre 1997 in re P.R.).

Al riguardo J.A. Schneider (in "La LFLP et son ordonnance" in SZS 1994 pag. 422 et in plaidoyer 5/1995 pag. 56 seg.) osserva che:

" Au plan de la procédure, l'assuré doit faire valoir son expectative devant l'autorité de surveillance, ce qui lui ouvre la qualité de partie dans le cadre des voies de droit prévues par l'article 74 LPP. L'asssuré ne peut par contre utiliser le voies de droit en matière d'assurance sociales ouvertes par l'article 73 LPP pour réclamer une part des fonds libres."

Va ancora sottolineato che solo con la crescita in giudicato della decisione d’approvazione del piano di riparto l’aspettativa dell’assicurato ad una parte dei fondi liberi si trasforma in diritto soggettivo individuale (cfr. Manhart, op. cit. p. 187; cfr. anche Schneider, "La LFLP et son ordonnance" in: SZS 1994 p. 422, con riferimento all’art. 23 LFLP).

L'approvazione da parte dell'autorità di vigilanza costituisce una decisione ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LPP (in relazione con l'art. 49 cpv. 2 LPP e art. 89bis cpv. 6 CCS) e come tale può essere impugnata presso la Commissione federale di ricorso, la cui decisione può a sua volta essere deferita al TF con ricorso di diritto amministrativo (SZS 1988 p. 293; cfr. anche Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Berna 1993, p. 240; Riemer, Das Recht der berufliche Vorsorge in der Schweiz, § 6 N 5; Walser, op. cit. in Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, p 479; J. A. Schneider, op. cit. in: plaidoyer 5/1995, p. 54 e 56 seg.).

In conclusione la pretesa (individuale o collettiva) all'attribuzione di fondi liberi può essere giudizialmente fatta valere unicamente nell'ambito della liquidazione parziale o totale di un istituto di previdenza tramite i rimedi di diritto cui all'art. 74 LPP ad esclusione di quelli previsti all'art. 73 LPP (SZS 1995 p. 373ss, 1994 p. 66, 1985 p. 198, 1982 p. 82 seg.; cfr. anche Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG (1990-1994), in: SZS 1995 p. 111; idem, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG (1995-1999), in: SZS 2000 p. 318s; Stauffer, Die berufliche Vorsorge BVG/FZG/ZGB/OR, in: Murer/Stauffer (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 82, 108-109; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, §6 n° 5 p. 128; Walser,op. cit. in:Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, p. 479; Schweizer, op. cit., p. 129 nota 570; Manhart, op. cit. p. 163; Riemer, Berner Kommentar, n° 9 ad art. 88/89 CCS; Schneider, "Les régimes complémentaires de retraite en Europe...", p. 354 e "Fonds libres…" in SZS 2001 pag. 477; cfr. infine anche DTF 119 Ib 50 e 119 V 198).

2.6. I principi appena esposti in materia di liquidazione di un fondo di previdenza e conseguente ripartizione dei fondi liberi sono, per la prassi, parimenti applicabili, per analogia, anche allo “scioglimento organizzativo” di una fondazione di previdenza del personale. L’“organisatorische Aufhebung” o "Fusion" di una fondazione non è prevista espressamente dalla legge, ma è ammessa dalla prassi e dalla dottrina e si verifica allorquando una fondazione di previdenza per il personale viene “riunita” a un'altra o “acquisita” da un'altra quale conseguenza di modifiche strutturali in seno all’azienda datrice di lavoro e fondatrice cui essa è legata, quali ad. es. fusioni, ripresa o trasferimento di parti d’impresa, formazioni di holding. Bisogna in questi casi distinguere il caso in cui tutto o parte del personale lascia l'impresa, evenienza che può giustificare una liquidazione parziale del fondo, da quello del trasferimento collettivo dei salariati ad un nuovo datore di lavoro e a una nuova istituzione di previdenza. In quest’ultima variante, che può comportare la fusione di due istituzioni di previdenza o l’acquisizione di una da un’altra, non è di regola necessaria una liquidazione parziale o totale, ammesso naturalmente che venga rispettato il principio generale per cui il patrimonio previdenziale deve seguire il personale (J.-A. Schneider, "Fonds libres…" in: SZS 2001 p. 451 seg., in particolare p. 455, 471 e 479; cfr. Lang, op. cit. in: SZS 1994 p. 111 seg.).

La procedura che scaturisce da queste evenienze ha lo scopo essenziale di ripartire o trasferire la fortuna della fondazione esistente nel rispetto dell’atto di fondazione ed è analoga a quella della liquidazione, incluse l'approvazione del piano di riparto da parte dell’autorità di vigilanza in virtù degli art. 62 LPP e 84 cpv. 2 CCS e la possibilità dei destinatari di adire le vie di diritto previste dall'art. 74 LPP. Solo a conclusione della stessa la fondazione il cui patrimonio è stato rilevato può venire cancellata a registro di commercio (SVR 1999 BVG n.14 p. 43, 1998 BVG n. 15 p. 49 e 50 e i riferimenti; cfr. anche Riemer, op. cit., p. 83 seg. ).

2.7. Per quel che riguarda i rimedi di diritto nel caso in cui l'assicurato si avvale di prestazioni discrezionali (ad esempio trattandosi di Fondazioni padronali), torna applicabile il diritto delle fondazioni (art. 80ss. CCS). Gli interessati devono pertanto rivolgersi all'autorità di vigilanza, la quale provvede affinché i fondi siano impiegati conformemente al fine della fondazione (art. 84 cpv. 2 CCS; cfr. SZS 2001 p. 190 e, implicitamente, SZS 1995 p. 393 consid. 2b; Schweizer, op. cit. p. 72 N 173; J.A. Schneider, op. cit., p. 54; Helbling, op. cit., p. 488, cfr. rappresentazione 14D; per il vecchio diritto cfr. analogamente DTF 61 II 289ss.; DTF 110 II 440 consid. 1; SVR 1995 BVG n. 21 pag. 53).

Contro la decisione dell'autorità di sorveglianza è possibile ricorrere alla Commissione federale di ricorso (art. 74 LPP).

2.8. Nella concreta evenienza oggetto del contendere è la pretesa individuale di __________, ex dipendente della __________, all'attribuzione di una quota sul patrimonio libero dell'Arbeitgebervorsorgefond der __________, fondo padronale dell'omonima banca, a seguito dello "scioglimento organizzativo" dello stesso stabilito con decisione del Consiglio di fondazione del 1. settembre 1999 con effetto al 30 settembre 1999.

In sede di scioglimento è stato allestito un piano di riparto attribuente le relative quote sul patrimonio alle singole società e banche del gruppo __________. Alla __________, già appartenente al gruppo __________ sotto la ragione sociale di Banca __________ e, quindi, datore di lavoro contribuente dell'__________, è spettata una quota di fr. 2'866'110.65 (doc. _ inc. _).

Dalla documentazione agli atti emerge che la __________, interpellata dall'__________ sulle modalità con cui procedere al trasferimento del citato ammontare, ha stabilito che lo stesso doveva essere accreditato in ragione di fr. 2 Mio alla __________, nuovo fondo di previdenza della banca cui erano affilliati anche i dipendenti dell’allora Banca __________, e per i restanti fr. 866'110.65 alla costituenda Fondazione patronale della __________ (doc. _ inc. _).

In seguito, la Commissione paritetica di previdenza, su proposta dell'istituto bancario, ha emanato un piano di ripartizione dei fondi accreditati alla __________. Lo stesso, fissati diversi criteri di assegnazione, ha escluso dalla ripartizione i dipendenti che al 31 dicembre 1999 si trovavano in un rapporto di lavoro disdetto. Avendo __________ rescisso il proprio contratto di lavoro con la banca con effetto al 30 novembre 1999, la banca e la __________ gli hanno negato il diritto a partecipare alla distribuzione dei fondi provenienti dal disciolto __________ (doc. _ inc. _).

Con la presente petizione l'interessato contesta quest'ultima risoluzione nella misura in cui invoca un suo diritto, nella sua qualità di ex dipendente della Banca per circa dodici anni e, quindi, compartecipante alla struttura previdenziale del gruppo __________, ad essere incluso nella cerchia dei beneficiari della liquidazione del patrimonio dell' __________.

Ritiene inoltre che i fr. 866'110.65 attribuiti alla neo costitutita fondazione patronale della banca debbano essere reintegrati nel patrimonio ricevuto dalla liquidazione dell'__________ e inclusi nell’ammontare già giacente presso la __________ per essere anch'essi ripartiti tra gli aventi diritto.

2.9. La pretesa dell'attore ha incontestatamente oggetto parte del patrimonio libero proveniente dallo scioglimento, conseguente alla ristrutturazione del gruppo __________, dell'__________. Risulta dal fascicolo processuale che l’__________, un istituto di previdenza a favore del personale costituito nella forma di una fondazione ai sensi dell’art. 89bis CCS, era un fondo padronale di tipo prettamente assistenziale, vale a dire di un fondo alimentato esclusivamente dalle società e dalle banche facenti parte del gruppo __________, che disponeva quindi unicamente di patrimonio libero e prevedente l'erogazione di sole disposizioni discrezionali. I destinatari della fondazione non detenevano di conseguenza alcun diritto soggettivo a prestazioni, le stesse potendo invece venir concesse secondo il libero apprezzamento del consiglio di fondazione (sulle fondazioni padronali cfr. J.A. Schneider, "Fonds libres…" in SZS 2001 pag. 451 (477-480); SZS 2001 p. 190; SVR 1999 BVG 14 p. 44 e 1997 BVG . 65 p. 193 e riferimenti).

Ciò risulta in particolare dallo Statuto del 29 aprile 1993 (che non è stato affiancato da alcun regolamento), il quale, ai suoi art. 2 e 3, recita come segue:

" Art. 2 Zweck

Der Zweck der Stiftung besteht in der Erbringung von Vorsorgeleistungen an die Arbeitnehmer der Stifterfirma und wirtschaftlich oder finanziell eng mit der Stifterfirma verbundener Unternehmungen sowie an die Angehörigen bzw. Hinterbliebenen dieser Arbeitnehmer insbesondere gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod sowie in der Unterstützung des Arbeitnehmers oder seiner Hinterlassenen in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit.

Der Anschluss einer wirtschaftlich oder finanziell eng mit der Firma verbundenen Unternehmung erfolgt aufgrund einer schriftlichen Anschlussvereinbarung, die der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen ist.

Das Stiftungsvermögen kann dazu verwendet werden, die Arbeitgeberbeiträge für die paritätische Personalvorsorgestiftung der Stifterfirma zu finanzieren sowie allfällige weitere Zusatzleistungen im Hinblick auf das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen‑ und Invalidenvorsorge (BVG) zu erbringen.

In teilweiser Erfüllung des Stiftungszweckes kann die Stiftung zugunsten der Arbeitnehmer Versicherungsverträge abschliessen, wobei die Stiftung Versicherungsnehmerin und Begünstigte sein muss. Sie kann ausserdem Vorsorgeleistungen zusätzlich zu einer paritätischen Vorsorgeeinrichtung erbringen.

Aus dem Stiftungsvermögen und seinen Erträgnissen dürfen keine Leistungen erbracht werden, zu denen die Stifterfirma und die angeschlossenen Unternehmungen gesetzlich oder vertraglich verpflichtet sind (ausgenommen sind Leistungen i.S. von Art. 2 Abs. 3) oder die sie zusätzlich als Entgelt für geleistete Dienste üblicherweise ausrichten (wie z.B. Teuerungszulagen, Familienzulagen, Gratifikationen Dienstaltersgeschenke usw.).

Art. 3 Verwirklichung des Stiftungszweckes

Der Stiftungsrat bestimmt nach pflichtgemässem Ermessen" durch welche Massnahmen der Stiftungszweck zu verwirklichen ist.

Der Stiftungsrat kann für die versicherten Personen ein Reglement erlassen. Für Abänderungen und Ergänzungen desselben ist der Stiftungsrat selbst zuständig. Solange kein Reglement besteht, entscheidet der Stiftungsrat nach pflichtgemässem Ermessen im Rahmen der Stiftungsurkunde über die Zusprechung von Stiftungsleistungen.

Soweit nichts Gegenteiliges ausdrücklich vorgesehen ist, stehen den Destinatären aus dieser Stiftungsurkunde keine Rechtsansprüche auf irgendwelche Leistungen zu." (doc. _ inc. _)

La natura padronale della fondazione in questione è peraltro pacificatamente ammessa dalle parti in causa.

Alla luce della giurisprudenza appena menzionata, a ragione le parti convenute sostengono che, trattandosi di una lite avente per oggetto la ripartizione di una quota di patrimonio libero di un fondo padronale, di principio la pretesa attorea non risulterebbe azionabile giusta l'art. 73 LPP, ma rientrerebbe nelle competenze dell'autorità di vigilanza conformemente all'art. 74 LPP (cfr. in particolare SZS 2001 p. 190 e 2000 p. 151; SVR 1995 BVG no. 21 p. 54 e i riferimenti ivi citati).

2.10. L’attore tuttavia, pur non contestando l’originaria natura – “libera” - dei fondi appartenenti alla fondazione padronale in oggetto, ritiene che contestualmente allo scioglimento dell'__________ sarebbe sorto un diritto individuale ai fondi liberati. Tale diritto avrebbe trovato ulteriore conferma nella decisione del 1. settembre 1999 con la quale il Consiglio di fondazione dell'__________ ne ha deciso la liquidazione parziale stabilendone le modalità mediante un piano di ripartizione che toglieva la libera disposizione su quel patrimonio e il cui mancato rispetto da parte della Commissione di previdenza della __________ deve venir sanzionato dal TCA.

Con la messa in liquidazione del fondo sarebbe quindi a suo avviso sorto un diritto azionabile giusta l'art. 73 LPP, non trattandosi più di fondi liberi né di una prestazione discrezionale.

Ora, per i motivi che seguono, questo Tribunale ritiene che questa tesi, avversata dalle parti convenute, non può essere condivisa.

2.11. Alla luce dell'ampia documentazione acquisita agli atti, i fatti decisivi per il presente contendere possono essere riassunti come segue.

Nel 1998 il gruppo __________, cui faceva parte la Banca __________, ha subito delle sostanziali modifiche, strutturali e d’azionariato, che hanno fra l'altro comportato un’armonizzazione dei servizi del personale con __________ e, quindi, il trasferimento del __________ nella nuova cassa pensioni dell'__________ (doc. _ inc. _). Per motivi pratici si è quindi proceduto a fusionare dapprima i due enti previdenziali del gruppo mediante assunzione dell'__________ da parte del __________ (cfr. la deliberazione del 6 luglio 2000 con la quale l’Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge des Kantons __________, Berufliche Vorsorge und Stiftungen approva detta assunzione e predispone la cancellazione da registro di commercio dell’__________, doc. _ inc. _; cfr. anche lo scritto 16 giugno 2000 __________ all'__________, XXX/8).

In un secondo tempo il __________ è stato a sua volta inglobato nell'istituto di previdenza dell'__________ con effetto dal 31 dicembre 1999 (doc. _ inc. _).

Più precisamente, nella sua seduta straordinaria del 1. settembre 1999 il Consiglio di fondazione dell'__________ ha deciso “die organisatorische Aufhebung” dello stesso con effetto dal 30 settembre 1999. Dal relativo verbale si può in particolare leggere:

" ARBEITGEBERVORSORGEFONDS DER __________

PROTOKOL

der ausserordentlichen Sitzung des Stiftungsrates

I. September 1999, 10.30 ‑ 12.00 Uhr

(…)

3. Beschlussfassung über die organisatorische Aufhebung/ Fusion des Arbeitgebervorsorgefonds der __________

· Der Stiftungsrat beschliesst einstimmig die organisatorische Aufhebung des Arbeitgebervorsorgefonds des __________ per 30.09.99. Die im Hinblick auf die Harmonisierung der Personaldienstleistungen mit der __________ und der damit per I. Januar 2000 verbundenen Überführung der Personalvorsorgestiftung der __________ In die neue Pensionskasse der __________.

· Damit ist per 30.09.99 einen Abschluss zu erstellen. Aufgrund dieses Abschlusses werden, nach entsprechenden Rückstellungen (Ansprüche der angeschlossenen Arbeitgeberfirmen, Austrittsleistungen, Rentendeckungskapitalien, Deckungsgrad und Kursschwankungsreserven) die gemäss Verteilungsplan zur Ausschüttung gelangenden Mittel den individuellen Konti der anspruchsberechtigen Versicherten aus der Personalvorsorgestiftung der __________ mit Valuta 1.10.99 gutgeschrieben.

(…)

4. Genehmigung des Verteilungsplanes

· Den Stiftungsräten wurde ein von Frau __________ vorbereiteter Verteilungsplan, sowie die Stellungnahme des Pensionsversicherungsexperten __________, zugestellt. Es wurden folgende Beschlüsse einstimmig gefasst.

‑ Massgebend für die Berechnungen im Verteilungsplan ist Eintrittsdatum in die Personalvorsorgestiftung der __________.

- In Anbetracht der konservativen Anlagestrategie und im Hinblick auf den Branchenvergleich wurden die Reserven für Kursschwankungen auf 15% und für den Deckungsgrad auf 5% festgelegt.

- Zwischen dem 1.1.98 und 31.12.98 aus der Personalvorsorgestiftung der __________ ausgetretene Versicherte erhalten 5% ihrer Austrittsleistung.

Der überarbeitete Verteilungsplan liegt diesem Protokoll bei.

5. Übergang von Teilen der Stiftungstätigkeit / Teilfusion

· Für die verkauften Arbeitgeberfirmen, ex __________ resp. __________ müssen, gemäss Mitteilung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons __________, per 30. September 1999 Teilfusionen durchgeführt werden. Frau __________ wird die entsprechenden Vorkehrungen in die Wege leiten." (doc. _ inc. _)

Secondo l'allegato piano di riparto, il capitale della fondazione veniva ripartito tra le varie banche e società che avevano costituito e alimentato il fondo medesimo (doc. _ inc. _).

Sempre stando alla citata deliberazione, i rispettivi importi sarebbero stati accreditati sui conti individuali degli assicurati beneficiari della Fondazione per la previdenza del personale della __________ al valore al 1. ottobre 1999 (consid. 3).

Ciò valeva evidentemente per i dipendenti degli istituti rimasti nel gruppo __________ e, quindi, ancora affilliati all'istituzione di previdenza del gruppo.

Per quanto atteneva invece ai dipendenti degli istituti ceduti, ossia usciti dal gruppo __________, quali segnatamente la __________ (rilevata dalla __________ sotto la ragione sociale __________) e la __________, essi, a tale data ( e già dall’inizio del 1999), non erano più affilliati al sistema previdenziale del gruppo __________ (doc. _ inc. _). Per quanto in particolare concerneva la __________, essa aveva in effetto aderito alla __________ a far tempo dal 1. gennaio 1999 (cfr. doc. _ inc. _, doc. _).

Conformemente alle indicazioni fornite dalla competente autorità di vigilanza, il già menzionato Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge des Kantons __________, Berufliche Vorsorge und Stiftungen (doc. _ inc. _; doc. _ inc. _), la vendita e la conseguente uscita dal fondo di previdenza di queste ditte comportava una liquidazione parziale dello stesso (cfr. il consid. 5 del verbale della seduta 1. settembre 1999, doc. _ inc. _; doc. _ inc. _).

Di conseguenza, per queste ditte, è stato previsto un diverso modo di procedere, ovvero il trasferimento collettivo della loro quota di fondi previdenziali quali fondi liberi ai nuovi istituti di previdenza, e non appunto al __________ (doc. _ inc. _).

Di trasferimento “collettivo” è in effetto fatta menzione sia nel messaggio del 2 settembre 1999, inviato ai membri del consiglio di fondazione dell’__________ (doc. _ inc. _) sia nella lettera del 3 settembre 1999 inviata dall'__________ alla __________ nella quale la banca viene ragguagliata in merito alle

decisioni prese due giorni prima dal Consiglio di fondazione e allegati alla quale vengono trasmessi il relativo verbale e il piano di riparto (doc. _ inc. _; cfr. anche doc. _). Si veda in proposito anche lo scritto del 13 ottobre 1999 dell’__________ alla banca di __________ (doc. _ inc. _).

Delle citate deliberazioni è pure stato informato con uno scritto dell'__________ del 3 settembre 1999 la citata autorità di vigilanza competente per l'__________ (doc. _ inc. _). Con provvedimento 6 luglio 2000, detta autorità ha quindi dato la sua formale approvazione al trasferimento collettivo dei fondi liberi a favore della __________ e del neocostituito fondo padronale rilevando altresì che con quell'operazione non venivano sminuiti i diritti degli assicurati (doc. _ inc. _). Questo sulla base anche del rapporto __________, organo di controllo della fondazione (doc. _ inc. _). Con provvedimento di pari data la medesima autorità cantonale ha poi accertato l'avvenuto scioglimento dell'__________, mediante assunzione di diritti e obblighi da parte del __________, ordinandone la cancellazione a Registro di commercio, radiazione poi divenuta effettiva il 12 settembre 2000 (doc. _inc. _).

2.12. Da quanto precede, si deve concludere che il trasferimento della quota parte dei fondi provenienti dal disciolto __________ spettante alla __________, è avvenuto, a tutti gli effetti, "collettivamente", vale a dire al "gruppo" degli assicurati della __________, e, per esso, ai nuovi istituti previdenziali dei destinatari, senza che intervenissero mutazioni quanto alle aspettative dei destinatari (sul trasferimento collettivo del patrimonio libero in caso di liquidazione parziale di una fondazione cfr. Lang, op. cit. in: SZS 1994 p. 112).

Contrariamente a quanto pretende l’attore, con riferimento ai medesimi fondi il consiglio di fondazione dell'__________, nella decisione 1. settembre 1999, non ha per contro preso alcuna deliberazione in merito ad un eventuale riparto interno tra i dipendenti della __________ né ha fornito quindi alcuna istruzione in proposito. Esso si è invero limitato a statuire la ripartizione da operare tra le diverse società e banche facenti parte del gruppo __________ e, quindi, fondatrici e contribuenti della medesima fondazione (vedi gli allegati al doc. _ inc. _). La cifra 5 (in relazione alla cifra 3) del citato protocollo è, a questo proposito, assolutamente chiara (doc. _ inc. _) così come pure la corrispondenza intercorsa tra le parti (cfr. gli scritti 3 settembre e 13 ottobre 1999 dell’__________ alla __________, doc. _ inc. _). È pure indubbio il fatto che l'allegato piano di riparto manifestamente non si riferiva all'"ex __________ ", per la quale, nuovamente, si fa menzione di un trasferimento "collettivo" a favore del gruppo dei destinatari dell'istituto bancario (doc. _ inc. _; cfr. anche i doc. _ allegati a _). Del resto, sia l'organo di controllo della fondazione in data 30 luglio 1999 e 16 luglio 2000 (doc. _ e _ allegati a _) sia l'autorità di vigilanza competente hanno confermato gli avvenuti mutamenti in questi termini approvandone la correttezza (doc. _ e _ inc. _, cfr, anche doc. _ allegato a _).

Alle medesime conclusioni sono peraltro giunte sia l'autorità di vigilanza __________ (cfr. fra gli altri la presa di posizione del 16 gennaio 2002 al TCA, _ e quella del 14 novembre 2000 all'UFAS, _) sia l'UFAS (cfr. la lettera del 12 ottobre 2000 all'attore, _ e la decisione 2 ottobre 2001, _).

Non si può pertanto sostenere, come fa l'attore, che la decisione 1. settembre 1999 del Consiglio di fondazione del fondo padronale in oggetto abbia in qualche modo trasformato le aspettative dei dipendenti sul patrimonio libero della fondazione padronale in diritti individuali e, quindi, in pretese contrattuali. Di un siffatto riconoscimento, che avrebbe del resto implicato la definizione esatta della cerchia dei beneficiari, con relativa concretizzazione delle quote parti di patrimonio (cfr. SZS 1995 p. 68, 1982 p. 6,8,9; cfr. J.A. Schneider, "Fonds libres…", in SZS 2001 pag. 472; Schweizer. op. cit., pag. 82; Manhart, op. cit., p. 187), non vi è traccia alcuna.

Considerato quindi che, contrariamente a quanto preteso dal __________, la sua pretesa a partecipare al patrimonio libero dell'__________ non ha modificato, a seguito della deliberazione del Consiglio di fondazione, il suo carattere di semplice aspettativa, alla luce della citata giurisprudenza federale, il TCA non è competente, rationae materiae, per statuire in merito alle pretese attoree.

2.13. Ne discende che l'attore non può nemmeno pretendere da questo giudice l'esame della decisione, presa dalla direzione della __________ con l’approvazione della Commissione paritetica di previdenza, di destinare parte dei fondi liberi ricevuti dall'__________ alla nuova Fondazione patronale della __________, costituita a __________ il 2 febbraio 2000 (doc. _ inc. _).

Trattasi in effetti di una deliberazione in materia di trasferimento di parte del patrimonio libero della fondazione padronale, sul quale, come detto, i destinatari non hanno maturato alcun diritto individuale (cfr. il consid. 2.11), fatta propria dall'__________, che l'ha resa esecutiva, e approvata del resto dall'autorità di vigilanza competente del Canton __________ con una decisione - quella del 6 luglio 2000 - cresciuta in giudicato (doc. _ inc. _).

È a quest'ultima, e successivamente all'autorità di ricorso di cui all'art. 74 LPP, che l'attore avrebbe quindi dovuto rivolgersi qualora avesse voluto contestare detta risoluzione, la via dell'azione ex art. 73 LPP essendo, per i motivi dianzi esposti e per la giurisprudenza, esclusa.

La documentazione versata agli atti rende del resto sufficientemente verosimile che l'interessato, come gli altri dipendenti e ex dipendenti dell'istituto bancario, già nell’autunno del 1999 (cfr. doc. _ inc. _) o comunque, al più tardi, all'inizio dell'anno successivo (doc. __) fosse al corrente delle relative decisioni prese in sede di scioglimento dell'__________. Egli avrebbe di conseguenza potuto aggravarsi contro le relative deliberazioni presso l'autorità di vigilanza competente prima che la medesima, con atto del 6 luglio 2000, dopo aver approvato il discusso trasferimento dei fondi, statuisse la cancellazione da registro di commercio del disciolto fondo padronale (doc. _ inc. _).

2.14. Per quanto d’altra parte attiene al piano di riparto della somma di fr. 2 Mio, proveniente dall'__________ e attribuito collettivamente alla __________ nella sua qualità di fondo di previdenza dei dipendenti della __________, deciso il 26 ottobre 1999 dalla Commissione paritetica di previdenza del personale su proposta della direzione dell’istituto bancario (doc. _inc. _), la decisione di ratifica del 2 ottobre 2001 - emanata su reclamo di __________ dall'UFAS, autorità di vigilanza competente per gli istituti di previdenza a carattere nazionale, come la __________ (cfr. i riferimenti al consid. 2.4. che precede) - non è ancora divenuta definitiva. Contro la stessa l'attore ha infatti inoltrato ricorso alla Commissione federale di ricorso sanzionando l'esclusione dal riparto dei fondi dei dipendenti che, come lui, al 31 dicembre 1999 si trovavano in un rapporto di lavoro disdetto.

Ora, già si è detto che i fr. 2 Mio sono stati trasferiti collettivamente alla __________ e non hanno pertanto mutato la loro natura di patrimonio libero proveniente dal disciolto fondo padronale __________, non essendo stato attribuito ai destinatari alcun diritto soggettivo individuale.

Come è stato illustrato (cfr. in particolare i consid. 2.5 e 2.6), solo con l’erezione del piano di riparto e la crescita in giudicato della relativa decisione d’approvazione da parte dell’autorità di vigilanza secondo l’art. 61 LPP le apettative dei singoli destinatari sul patrimonio libero di una fondazione vengono individualizzate e concretizzate in modo da diventare diritti soggettivi individuali. Sul piano procedurale, il singolo interessato deve far valere la sua pretesa davanti all’autorità di vigilanza ex art 61 LPP, ciò che gli conferisce la qualità di parte nel quadro delle vie previste dall’art. 74 LPP. Per reclamare una parte di fondi liberi egli non può per contro utilizzare le vie di diritto in materia di assicurazioni sociali aperte dall’art. 73 LPP (cfr., fra gli altri, SZS 1995 p. 68 e p. 373, 378 segg., 1990 p. 101e i relativi riferimenti; J.-A. Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionelle (LFLP) in: SZS 1994 p. 421).

Questo tribunale non può di conseguenza entrare nel merito delle richieste e delle censure formulate da __________.

Al proposito non è superfluo ribadire che la richiamata prassi (codificata, come detto, dall’art. 23 LFLP) vuole ragionevolmente evitare che il giudice di cui all'art. 73 LPP si trovi confrontato, nell'evenieza della distribuzione di fondi liberi, con questioni e valutazioni che manifestamente esulano dalle sue competenze, ma che rientrano, secondo il sistema voluto dal legislatore, esclusivamente in quelle dell'autorità di vigilanza (cfr. Walser, op. cit. in: Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, p. 479).

2.15. A torto, infine, __________ vorrebbe fondare la competenza di questo giudice deducendo un diritto individuale ai fondi liberi in discussione prevalendosi dell'art. 23 LFLP. Come si è già detto, la LFLP trova applicazione unicamente ai rapporti previdenziali nei quali un istituto di previdenza accorda, sulla base delle sue prescrizioni, un diritto alle prestazioni al raggiungimento del limite d'età oppure in caso di morte (art. 1 cpv. 2 LFLP; cfr. Schneider, La LPP et son ordonnance, in: SZS 1994 p. 407).

Questo non è evidentemente il caso dei fondi padronali che - come l'__________ - prevedono la concessione di prestazioni solo sulla base dell'apprezzamento e non concedono di conseguenza alcun diritto ai destinatari sul patrimonio della fondazione (cfr. J,-A. Schneider, Fonds libres…" in: SZS 2001 p. 477 seg., 1992 p. 195; cfr. anche Lang, op. cit. in: SZS 1994 p.110 segg.; SVR 1999 BVG no. 14 p. 44).

In ogni caso – sia detto di transenna - anche qualora fosse data l’applicabilità dell’art. 23 LFLP (cfr. consid. B1 della decisione 2 ottobre 2001 dell'autorità di vigilanza sulla previdenza professionale, doc. _), la competenza di questo giudice sarebbe ugualmente esclusa, considerato come per l’espresso tenore della norma in parola la decisione in materia di liquidazione parziale o totale di un fondo così come l’approvazione del relativo piano di riparto siano di esclusiva competenza dell’autorità di vigilanza.

Né, abbondanzialmente, tale diposto risulta applicabile con riferimento alla quota di patrimonio libero proveniente dall’__________ attribuita alla __________ e alla relativa decisione di riparto presa dalla Commissione paritetica per la previdenza della banca, non essendo manifestamente ravvisabile una liquidazione parziale o totale ai sensi dell'art. 23 LFLP.

2.16. Per quanto precede, si deve concludere che il TCA non è competente per pronunciarsi sulla ripartizione dei fondi liberi in oggetto. Le petizioni presentate da __________ devono pertanto essere dichiarate irricevibili per carenza di competenza “ratione materiae”.

2.17. Visto l'esito della procedura, è superfluo entrare nel merito delle altre eccezioni d'ordine sollevate dalle parti convenute nei rispettivi allegati di risposta, segnatamente dell'eccezione di litispendenza, sollevata implicitamente dalla __________ e dalla __________, e di quelle di res iudicata e di litispendenza fatte valere dalla __________ e dalla __________ .

2.18 Il tema della rifusione delle ripetibili non è regolato dalla LPP (DTF 118 V 238).

L'art. 73 cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti.

Il principio, enunciato sia dall'art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS (estensibile all'AI, PC, IPG, AF contadini di montagna) sia dall'art. 108 cpv. 1 lett. g LAINF, secondo cui il ricorrente vittorioso ha diritto a ripetibili, non può essere applicato per analogia in materia di LPP. E neppure, per costante giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a ripetibili può essere dedotto dall'art. 4 CF così come non è deducibile dall'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni prevederlo.

Vi ha provveduto, nel Ticino, la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, che all'art. 22 cpv. 1 prevede che "il ricorrente che vince la causa ha il diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".

Il diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopra citate, al solo ricorrente rispettivamente attore.

Il motivo di questo privilegio è esposto dal TFA nella sua pronunzia del 7 dicembre 1989 nella causa D.W., pubblicata in RAMI 1990 U 98 p. 195 a proposito dell'art. 108 LAINF. La massima Corte ha precisato che scopo della norma è di consentire all'assicurato, spesso socialmente debole, di far valere in giustizia le sue pretese a prestazioni assicurative senza esserne trattenuto dal timore di dover sborsare, in caso di soccombenza, un'indennità alla controparte. Motivi analoghi presiedono all'esclusione del diritto a ripetibili a favore di organismi adempienti funzioni di diritto pubblico, sancito dall'art. 159 cpv. 2 OG in fine (DTF 112 V 49).

In materia di LPP il diritto a ripetibili dev'essere quindi esclusivamente riservato all'assicurato vittorioso in causa: le ripetibili sono in tale ipotesi accollate all'assicuratore che ha introdotto la causa e l'ha persa.

L'assicuratore che vince la causa non ha, di regola, diritto a ripetibili (DTF 112 V 356, STCA del 9 marzo 1992 in re F.P. c/S. SA; per le eccezioni vedasi: DTF 112 V 362, RAMI 1992 pag. 164).

Vista la giurisprudenza suesposta quindi, le parti convenute, ancorchè vittoriose in causa, non hanno diritto ad un'indennità per ripetibili.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- La petizione è irricevibile.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti