Raccomandata
Incarto n. 34.2004.55   FC/BS/ss	Lugano 23 gennaio 2006	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:	Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

 

segretario:

Fabio Zocchetti

 

 

 

statuendo sulla petizione del 2 novembre 2004 di

 

	AT 1 rappr. da: RA 1
	contro

 

CV 1 rappr. da: RA 2     in materia di previdenza professionale

 

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                               1.1.   La AT 1 è una ditta specializzata nel ramo edilizio con sede a __________.

                                         Ai fini dell’attuazione della previdenza professionale a favore dei suoi dipendenti, con effetto a decorrere dal 1° gennaio 1992, la AT 1 si è originariamente affiliata alla __________ (Fondazione di previdenza del 2° pilastro del __________) sottoscrivendo in data 15 aprile 1992 la relativa convenzione d'adesione (doc.GG, LII). A seguito delle cessioni operate dal Gruppo __________, la società si è affiliata alla CV 1 di __________ (in seguito Fondazione). Per garantire l’adempimento dei suoi obblighi la Fondazione ha a sua volta stipulato con la CV 1, la __________ e l’__________ un contratto d’assicurazione collettiva valido con effetto dal 1. gennaio 1997 (doc. 68).

 

                               1.2.   Nel corso degli anni e in particolare a far tempo dal 1999 la AT 1 ha accumulato uno scoperto nel pagamento dei contributi dovuti e scaduti ammontante, nel maggio 2000, a
fr. 1'103'136, importo oggetto di diversi richiami da parte della Fondazione e dell’avvio di una procedura esecutiva con intimazione del precetto esecutivo n. __________.

 

                                         In seguito, 30 novembre/20 dicembre 2000, le parti hanno sottoscritto una convenzione di pagamento in base alla quale la AT 1 riconosceva di essere debitrice di un importo di fr. 1'086'367.20 oltre interessi, pari allo scoperto maturato sino alla fine del 2000 e assicurava il rientro del debito mediante pagamenti rateali (doc. 2). Visto il solo parziale rispetto della citata convenzione da parte della debitrice, la fondazione in data 25 giugno 2001 ha nuovamente sollecitato il versamento di fr. 1'200'546.89, pari al debito maturato sino al 30 giugno 2001, e per tale importo fatto intimare un nuovo precetto esecutivo (n. __________; doc. 6).

                                         In seguito la AT 1 ha proceduto a diversi pagamenti parziali e in data 5 luglio 2001 nuovamente riconosciuto il debito nei confronti dell'istituto di previdenza (doc. 4).

 

                               1.3.   Considerato come al 28 luglio 2001 il credito vantato dalla Fondazione ammontasse a fr. 1'200'546.89, in data 2 ottobre 2001 la creditrice ha chiesto il rigetto dell'opposizione al PE

                                         n. __________ nella misura di fr. 1'100'546.90 (doc. 7).

                                         A seguito del ritiro dell'opposizione da parte della debitrice   

                                         (doc. 8), fra le parti sono intercorse trattative finalizzate a concordare il rientro del debito (doc. 10) e in data 27 giugno 2002 la Fondazione ha disdetto la convenzione d'affiliazione con effetto a decorrere dal 31 dicembre 2002 (doc. A/18).

                                         Intimata in data 2 agosto 2002 la comminatoria di fallimento per

                                         fr. 725'756.90 e inoltrata la relativa istanza di fallimento il successivo 18 ottobre 2002 per fr. 625'756.90 (doc. 13), con lettera del 21 gennaio 2003, la AT 1 ha proposto di pagare lo scoperto di fr. 625'756.90 mediante quattro versamenti parziali (doc. 15) e in data 3 febbraio 2003 ha formalmente riconosciuto di essere debitrice nei confronti della Fondazione nella misura di fr. 1'630.677.75 (pari a fr. 1'459'902 per premi scaduti e

                                         fr. 170'755.30 per interessi e spese) (doc. 16, A/14). Il giorno seguente, il 4 febbraio 2003, la debitrice ha ulteriormente riconosciuto il debito e promesso di solvere al più presto una somma di fr. 500'000, versamento questo poi effettivamente eseguito, assicurando nel contempo l'impegno a versare il saldo di fr. 1'130'677.75 (doc. 17).

                                         La Fondazione ha quindi ritirato l'istanza di fallimento in data

                                         10 febbraio 2003 (doc. 20) e con lettere del 17 febbraio e

                                         8 maggio 2003 ha ribadito Io scoperto, da versare entro il 30 aprile seguente, di fr. 1'130'677.75 (fr. 1'063'649.90 oltre interessi) (doc. 22, 23).

 

                               1.4.   Considerato come la debitrice non ottemperò in seguito all'impegno preso, nemmeno a seguito dei solleciti intimati dalla creditrice, in data 13 maggio 2003 la Fondazione ha fatto spiccare un nuovo PE n. __________ per l'importo di fr. 1'130.677.75 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 2003, al quale l'escussa ha interposto opposizione (doc. 24).

 

                               1.5.   Con istanza del 16 giugno 2003 la Fondazione ha postulato il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE __________. Detta istanza è stata accolta dal Pretore di __________, il quale, con giudizio 12 ottobre 2004, ha pronunciato il rigetto provvisorio dell'opposizione al precetto esecutivo notificato nei confronti della AT 1 accollando a quest'ultima fr. 1’500 di tassa di giustizia e fr. 7’000 a titolo di indennità di ripetibili (doc. A, XXXVII).

                                         Nel frattempo, con lettera del 3 dicembre 2003, la AT 1 aveva contestato il debito vantato dalla Fondazione invocando un errore (doc. A/7).

 

                               1.6.   Con petizione 2 novembre 2004 al TCA nei confronti della CV 1, la AT 1, assistita dall'avv. RA 1, ha chiesto:

 

"  (...)

I.       IN VIA PRINCIPALE

 

1.      La petizione 01.11.2004 della AT 1 è accolta.

 

         Di conseguenza:

 

         1.1 è accertata l'inesistenza del credito posto in esecuzione dalla CV 1, __________ per Fr. 1'130'677,75 con PE n. ro __________ dell'UEF di __________;

 

         1.2 è fatto ordine all'UEF di __________ di cancellare il PE succitato;

 

         1.3 la CV 1, __________, è condannata a versare alla AT 1 l'importo di Fr. 1'394'974,62 oltre a interessi al 5,5 % a partire dal 01.01.2003.

 

                subordinatamente:

 

         1.3 la CV 1, __________, è condannata a versare alla __________, Istituto previdenza LPP, l'importo di Fr. 1'394'974,62 da conteggiare a favore della AT 1, __________, oltre a interessi al 5,5 % a partire dal 01.01.2003.

 

 

2.      Protestate spese e ripetibili per questo incarto come per il procedimento di rigetto provvisorio dell'opposizione,
inc. __________ __________ Pretura di __________.

 

II.      IN VIA SUBORDINATA (qualora il credito di Fr. 1'063'649.90 a favore della convenuta venisse ammesso);

 

 

1.             La petizione 02.11.2004 della AT 1 è parzialmente accolto.

 

         Di conseguenza:

 

         1.1 il credito posto in esecuzione dalla CV 1, __________ (ridotto a
Fr. 1'063'649,90) è estinto per compensazione con il credito di Fr. 1'394'974,62 esistente a favore della AT 1 nei confronti della controparte;

 

         1.2 la CV 1, __________, è condannata a versare alla AT 1 l'importo di Fr. 331'324,72 oltre a interessi al 5,5 % a partire dal 01.01.2003

 

                subordinatamente:

 

         1.2 la CV 1, __________, è condannata a versare alla Fondazione __________, l'importo di Fr. 331'324,72 da conteggiare a favore della AT 1, __________; oltre a interessi al 5,5 % a partire dal 01.01.2003;

 

         1.3 è fatto ordine all'UEF di __________ di cancellare il PE
n. ro __________;

 

 

2.      Protestate spese e ripetibili per questo incarto come per il procedimento di rigetto provvisorio dell'opposizione, inc. __________ __________ Pretura di __________." (Doc. I, pag. 9-11)

 

                                         A motivazione delle proprie domande ha fatto, tra l'altro, valere:

 

"  (...)

4.   Come accennato poc'anzi, a seguito della disdetta del contratto di previdenza professionale che legava le parti (confermata nel
doc. D), la convenuta ha instaurato un nuovo rapporto di previdenza con la fondazione LPP della compagnia d'assicurazioni __________, __________ doc. E).

 

Alla convenuta incombeva pertanto l'obbligo di trapassare alla nuova compagnia gli averi previdenziali da lei gestiti, con valuta 31.12.2002; trattasi principalmente del capitale di risparmio, del conto d'attesa di libero passaggio e del capitale accumulato alla voce "misure speciali".

Se vi fossero stati crediti vantanti dalla convenuta nei confronti dell'attrice, questi avrebbero fatto parte dei diritti da trapassare alla nuova fondazione.

Ne consegue che la convenuta, visto il passaggio di consegne al nuovo assicuratore, non possedeva più un valido titolo di credito e quindi legittimazione attiva per promuovere la pratica esecutiva citata in ingresso. Essa non poteva pertanto procedere all'incasso in nome e per conto proprio, non essendo più creditrice. Questo non è stato ammesso dalla decisione doc. A.

 

      A doppio titolo dunque va accertata l'inesistenza del debito:

 

      -    il debito in quanto tale non esiste;

      -    la convenuta non ne sarebbe comunque la creditrice.

 

      Ne discende la necessità della presente azione.

 

Come risulta dai conteggi allestiti dalla convenuta medesima (vedasi in particolare i doc. D, F e H qui allegati), essa trapassò alla Fondazione __________ solamente quanto da lei detenuto ed amministrato sotto le voci esposte in precedenza (capitale di risparmio ecc.).

Ne consegue che, non essendo stato versato un importo comprendente anche i premi previdenziali posti in esecuzione col PE doc. T, la convenuta non è più legittimata ad alcun titolo all'incasso dei medesimi.

 

Ma se anche, per denegata ipotesi, la convenuta avesse versato più di quanto in effetti da lei incassato, dato che, per i motivi esposti ai prossimi punti, in ogni caso l'ammanco a carico dell'attrice non esisteva, essa (la convenuta) avrebbe dovuto rifarsi sulla Fondazione __________ per indebito arricchimento (derivante dalla somma trapassata in eccesso), ciò che però non è più possibile essendo trascorso il termine di cui all'art. 67 CO).

 

La convenuta ha disdetto il contratto, trapassando (quindi cedendo) ogni avere (crediti ed accessori) alla nuova compagnia. Dal momento della disdetta in poi è decaduto ogni (reale o presunto) credito a suo favore nei confronti dell'attrice.

 

A conferma di una cessione globale vi è il fatto che la convenuta considerò trapassati al nuovo Istituto di previdenza anche i casi già sfociati in una rendita, ciò che non era ammissibile e che la costrinse a riprenderli a proprio carico (vedasi i doc. I, L, M, N).

 

La convenuta (con il nuovo contratto di previdenza) ha ceduto alla nuova compagnia gli averi LPP propri dell'attrice e dei suoi dipendenti; sono quindi passati oneri e diritti (fatti salvi i succitati casi già aperti di rendite assicurative versate ai dipendenti, che rimangono per legge a carico della CV 1).

Nel caso che ci occupa, dunque, al di là dell'esistenza o no di un credito per premi scoperti, in ogni caso dal 01.01.2003 la convenuta perse qualsiasi legittimazione all'incasso di premi arretrati.

 

In difetto di un mandato d'incasso conferitole appositamente dalla Fondazione __________, essa non possedeva nemmeno tali facoltà in via indiretta. Pertanto, non possiede più alcun titolo per procedere all'incasso del presunto credito.

 

(...)

 

5.   Oltre a non esistere legittimazione attiva per promuovere l'incasso, non esiste comunque nemmeno il credito e ciò per vari motivi, ognuno dei quali è atto ad annullare, rispettivamente a dimostrare l'inesistenza di qualsiasi credito della convenuta nei confronti dell'attrice.

 

      5.1     Nei conteggi contabili allestiti dall'istante medesima (vedasi il doc. F) al conto n. ro 190000 si riporta una perdita di
Fr. 578'247.67 del tutto ingiustificata e che nemmeno l'istante ha più fatto valere nei confronti dell'attrice con i conteggi. Ne consegue che nel totale degli averi da trapassare alla Fondazione __________ detto importo andava aggiunto.

 

Successivamente all'allestimento del doc. F, l'attrice versò alla convenuta un importo totale superiore a Fr. 500'000.--. Questo trova conferma nel doc. S (presentato quale doc. C dalla convenuta nella procedura di rigetto dell'opposizione). Ne consegue che il credito (in capitale) teorico era di
Fr. 1'063'649.90 mentre la decisione doc. A ha erroneamente rigettato l'opposizione per tutto l'importo posto in esecuzione con il PE doc. U.

Abbiamo pertanto una differenza di Fr. 67'027.85 che va dedotta dal credito posto in esecuzione.

 

Ecco allora che, quand'anche (per denegata ipotesi) il conteggio finale allestito dalla convenuta fosse esatto e fossimo quindi in presenza di premi scoperti per un totale di Fr. 1'063'649,90, questa somma sarebbe compensata dai crediti a favore dell'attrice, vale a dire:

 

                -    compenso perdite gestione:                   Fr.     578'247.67

                -    averi in deposito presso

                    convenuta a titolo "misure speciali"        Fr.     755'768.60

                -    interessi di mora                                     Fr.       60'958.35

 

                TOTALE                                                      Fr.   1'394'974.62

 

rimanendo addirittura un saldo di Fr. 331'324,72 a favore dell'attrice (oltre ad interessi del 5,5 % su
Fr. 1'334'016'27 a partire dal 01.01.2003; gli interessi vengono infatti calcolati solo sui crediti in capitale e non sugli interessi di mora di Fr. 60'958.35).

 

Qualora invece venisse accertata l'inesistenza del credito della convenuta, esiste un credito di Fr. 1'334.016.27 a favore dell'attrice.

 

Qualora si considerasse che il credito in questione facesse parte degli averi che la convenuta doveva versare alla Fondazione __________, la convenuta va condannata a versare l'importo a questa Fondazione.

 

     

      5.2     È dunque stata la complessità della materia (e non la reale esistenza di un debito) che ha portato la convenuta a sottoscrivere i doc. B ed E, che l'istante utilizza ora quali riconoscimenti di debito.

I documenti prodotti dall'attrice (e dalla convenuta medesima nell'ambito del rigetto dell'opposizione) dimostrano come essa, il suo consigliere signor __________ e la Fondazione __________ medesima poterono rendersi conto solo in data posteriore alla redazione dei doc. O e P degli errori ed irregolarità commessi dall'istante. Da qui la legittimità del richiamo dell'attrice all'errore essenziale ed al timore (ai sensi degli artt. 23 ss, 29, 30 e 31 CO, come dalla medesima debitamente notificato all'istante, con dichiarazione (doc. G) di non ritenersi vincolata agli scritti doc. O e P, nonché a qualsiasi altra dichiarazione interpretabile quale riconoscimento di debito.

L'attrice si richiama a queste eccezioni sollevate validamente in precedenza e le fa valere anche nell'ambito della presente procedura.

I documenti prodotti dall'istante , in particolare il
doc. O, il doc. P e di conseguenza il doc. Q perdono quindi qualsiasi forza probatoria riguardo al presunto debito a carico della convenuta.

 

L'attrice era stata messa sotto pressione dalla convenuta (vedasi ad esempio il doc. T).

 

L'attrice ha validamente e tempestivamente sollevato le eccezioni di errore essenziale e timore sia con la citata notifica, sia in via d'eccezione nel procedimento di rigetto dell'opposizione. Pertanto questa contestazione può essere validamente ripresentata in questa sede.

 

(...)

 

6.   L'istante ritardò diversi giorni il versamento degli averi alla Fondazione __________.

Nel doc. D la convenuta comunicava al signor __________ che un importo di Fr. 6'650'000.-- sarebbe stato versato nei giorni successivi.

Si noti che, nel medesimo scritto, si attesta che un importo di
Fr. 1'191'603,10 era già stato versato il 3 gennaio. Accettando quindi il 3 gennaio quale tempo tecnico di versamento, sono maturati interessi debitori del 5,5 % (tasso d'interesse di mora applicato dalla CV 1 medesima) sull'ammontare di 6'650'000.- fino alla data del versamento (da dimostrare da parte dell'istante). Viste le date delle lettere citate, sicuramente e al minimo gli interessi sono maturati fino al 3 marzo 2003, visto che a quella data l'avere citato non era ancora stato versato. Già ora si può calcolare un credito per interessi di mora pari ad almeno a Fr. 60'958,35 (sotto riserva di adeguamento in base alla documentazione che verrà prodotta dalla controparte e dalla Fondazione __________, che permetterà di accertare le date di riferimento esatte).

 

La convenuta in ogni caso pone in compensazione questo suo credito con l'eventuale (denegato) credito dell'istante.

 

(...)

 

7.   AI momento della conclusione del contratto di previdenza fra l'attrice e la convenuta, quest'ultima la assicurò che non vi sarebbero state perdite d'esercizio in quanto gli investimenti sarebbero stati operati col criterio della prudenza.

 

Come esposto al punto 5.1, dal conto economico allestito dall'istante (doc. F), conto n. ro 190000 si riporta una perdita di
Fr. 578'247,67 (che congloba quella di Fr. 457'489,60 riportata alla voce n. ro 393000 del doc. H).

      La perdita deriva da errate speculazioni sui corsi (valute/titoli).

Una perdita di simile entità (da dimostrare da parte dell'istante) è inconciliabile con una gestione prudenziale come quella d'obbligo in materia di gestione di averi previdenziali. Le perdite derivanti da speculazioni sui corsi delle valute (attività ad alto rischio) è quindi un danno causato dal gestore (convenuta) all'assicurata (attrice) e va risarcito.

 

V'è dunque stata una gestione inappropriata del mandato e una lesione degli obblighi di diligenza di cui agli artt. 71 LPP, 50 OPP 2, 51 OPP 2, 397 e 398 CO.

 

Anche in base all'art. 49 OPP 2 le perdite non potevano essere considerate a bilancio per il calcolo del patrimonio da trapassare al nuovo Istituto LPP.

 

Ne scaturisce pertanto il citato credito di Fr. 578'247,67 a favore dell'attrice che, analogamente a quanto esposto sopra, viene posto in compensazione con un eventuale credito dell'istante.

 

(...)

 

8.   Degli averi spettanti all'attrice (registrati contabilmente dalla convenuta), fa parte pure l'importo di Fr. 755'768,60 raccolto in base alle disposizioni sulle "misure speciali" (art. 70 LPP).

Dato che un tale obbligo contributivo non è ora più previsto dalla LPP, questo capitale rimane a libera disposizione dell'impresa che lo ha versato. In via subordinata, qualora cioè il credito della convenuta venisse ammesso, questi averi (pagati alla voce misure speciali) possono essere considerati come premi versati a titolo di contributi del datore di lavoro e vanno quindi defalcati dal (presunto) credito per premi non pagati, oppure rappresentano un credito a favore della Fondazione __________ e non possono pertanto più essere incassati dalla convenuta. (...)" (Doc. I)

 

                               1.7.   In data 18 novembre 2004 la Fondazione convenuta, patrocinata dall'avv. RA 2, ha presentato una domanda di prestazione di cauzione processuale ex art. 153 CPC (V). La stessa, avversata dall’attrice (VII), è stata evasa dal Vicepresidente del TCA con giudizio di inammissibilità del 3 dicembre 2004 (IX).

 

                               1.8.   Nel merito, con risposta del 20 dicembre 2004 la Fondazione, rappresentata dal suo legale, ha postulato la reiezione integrale della petizione osservando tra l'altro quanto segue:

 

"  (...)

L'accusa rivolta alla CV 1 di aver esercitato pressione sulla AT 1 per farle sottoscrivere non dovuti riconoscimenti di debito, è completamente priva di fondamento.

 

In particolare il doc. S e gli altri documenti che la controparte giudica minacciosi, in realtà costituiscono un gesto indulgente fatto nell'estremo tentativo di salvare la Ditta a seguito delle incessanti preghiere di quest'ultima (vedi precedente pag. 3, ad 2).

 

Nell'ambito della legge sulla previdenza professionale gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione (art. 49 cpv. 1 LPP). Le modalità di calcolo sono previste nel piano di previdenza (doc. 33), e detto conteggio viene effettuato conformemente all'art. 16 LPP per l'accredito di vecchiaia, e all'art. 70 LPP per le misure speciali.

 

La AT 1 è stata a lungo affiliata alla Fondazione CV 1, e ogni anno la medesima procedura veniva ripetuta nel modo seguente: al 31 dicembre era presentato un conteggio provvisorio di chiusura che nel corso dell'anno successivo, a seconda delle uscite e delle entrate dei dipendenti nonché delle eventuali modifiche del salario, veniva aggiornato definitivamente.

 

I conteggi furono sempre eseguiti esclusivamente sulle indicazioni fornite dal datore di lavoro.

 

I premi richiesti erano quindi calcolati provvisoriamente in rate praticamente uguali chiamate " fatture acconto", con il ricalcolo finale sulla base di quella che a fine anno risultava essere la reale situazione del personale, (fatture complementari con saldo positivo o negativo).

 

A questo proposito si veda il predetto doc. 23, estratto conto 1.1.2001 / 30.5.2003 unitamente alla lista salari all'1.1.2002 compilata, sottoscritta e fornita dalla AT 1; la lista assicurati 2002 elaborata dalla CV 1 sulla base della lista salari; le diverse fatture acconto per il 2002 con l'indicazione delle relative suddivisioni e cioè rischi, risparmio, misure speciali, fondo di garanzia nonché i relativi dettagli.

 

Parimenti si vedano i conteggi per gli anni 1999 (doc. 34); 2000
(doc. 35); 2001 (doc. 36), compilati con le medesime modalità.

 

Né la AT 1 né la __________ hanno mai espresso dubbi sugli importi indicati dalla CV 1, circostanza che se si fosse verificata sarebbe stata obbligatoriamente discussa direttamente con la CV 1 prima di intraprendere qualsiasi altro passo.

Come si può quindi constatare dall'esame del voluminoso doc. 23, nonché dagli altrettanto corposi doc. 34, 35 e 36, la CV 1 ha calcolato con esattezza quanto dovuto dalla AT 1.

Non vi è quindi alcun errore, ma solamente il tentativo della AT 1 di trovare a tutti i costi un argomento per rimandare nel tempo il problema costituito dal pagamento di quanto dovuto, e da lei stessa esplicitamente riconosciuto.

 

(...)

 

Tra la CV 1 e la __________ non vi è stata alcuna cessione di credito, di cui non esiste né la volontà né tanto meno un contratto.

 

La Fondazione CV 1 ha dovuto procedere contro la AT 1 per incassare gli importi che quest'ultima doveva pagarle per il periodo assicurativo trascorso presso di lei.

 

La CV 1 ha quindi trasmesso alla __________ gli averi LPP che erano coperti secondo il doc. 39.

 

Lo scoperto deve comunque essere ricuperato dalla Fondazione CV 1, cosa che del resto a suo tempo ella già aveva tentato di fare tramite il P. E. no. __________ datato 28.6.2001 (doc. 6).

 

Infatti se per ipotesi in futuro la CV 1 riuscisse a ricuperare l'importo di Fr. 1'130'677,75 oltre interessi, dovrebbe girarlo alla __________.

 

Per quanto riguarda l'importo di Fr. 755'768,60 dovuto per le misure speciali, occorre smentire categoricamente le affermazioni di controparte la quale nel proprio allegato lo indica testualmente come "Un avere in deposito presso la CV 1".

In realtà non esiste alcun avere in deposito ma bensì unicamente una voce passiva nel bilancio, così come è una voce passiva l'importo di Fr. 415'878,35 costituito dalla differenza tra il capitale di risparmio,
Fr. 7'065'878,35 meno l'acconto versato di Fr. 6'650'000.- .

 

Creditore delle suddette voci passive, non è la AT 1, ma bensì sono le persone assicurate; pertanto la AT 1 non ha alcuna legittimazione per edere tali importi.

 

(...)

 

Per quanto riguarda la questione della perdita di Fr. 578'247,67 accumulata sugli investimenti, occorre precisare che la specifica decisione di gestire il patrimonio mediante investimenti fu fatta dalla Commissione di previdenza rappresentata dallo stesso sig. __________ per la Ditta, e dal signor __________ per i dipendenti (doc. 40).

 

Il mandato di gestione patrimoniale unitamente al relativo programma di gestione patrimoniale, (i quali non sono obbligatori, in quanto si può semplicemente lasciar giacere il Capitale dei fondi previdenziali, che frutterà in tal modo solo i normali interessi di legge), furono scelti dai rappresentanti della AT 1 tra varie altre possibilità, e furono quindi entrambi sottoscritti in data 10.12.1998 (doc. 38).

 

I suddetti documenti vennero stipulati tra la CV 1, i rappresentanti della Commissione di previdenza della AT 1 ed il __________.

 

Quest'ultimo e la CV 1 hanno quindi agito nell'interesse della AT 1 operando sui mercati esclusivamente secondo le scelte esplicitamente fatte dalla Commissione di previdenza della AT 1, la quale aveva optato per un profilo di investimento con scarsa propensione al rischio, (vedi doc. 41 con schema delle strategie di investimento).

 

Va inoltre specificato che, trattandosi di investire fondi LPP la gestione fu obbligatoriamente fatta secondo tutte le limitazioni e le disposizioni dettate dalla Legge Federale e dalla relativa Ordinanza (art. 53 e seguenti).

 

Purtroppo a causa dei ben noti avvenimenti internazionali e del crollo dei mercati, come tutti gli investitori di questo mondo anche la AT 1 cominciò a subire una perdita, che nel caso specifico non può sicuramente essere attribuita a pretesa cattiva gestione.

 

Tuttavia va fatto notare come nel bilancio finale al 31.12.2001, alla voce "conto 190000" la perdita riportata ammontava a Fr. 578'247,67, mentre nel bilancio finale al 31.12.2002, alla medesima voce conto 190000 la perdita è ridotta ad appena Fr. 1'577,10 (doc. 42).

 

In definitiva il deficit è stato assorbito dal successivo positivo andamento dei mercati, per cui non esiste alcun: " compenso perdite di gestione" da imputare, ( comunque in ogni caso a torto), alla CV 1.

 

Inoltre la AT 1 di ciò mai si era lamentata, e in particolare mai aveva recriminato nel 2001 quando il disavanzo fu realizzato.

 

Parimenti non esiste alcuna differenza di Fr. 67'027,85 da dedurre dal credito posto in esecuzione.

 

Il suddetto importo costituisce in realtà la somma degli interessi dovuti al 31.12.2002 sul capitale di Fr. 1'063'649,90 (doc. 43. Vedi anche l'istanza di rigetto doc. R a pag. 3, punto 3 dove ciò veniva specificato, nonché doc. S).

 

Compensando gli importi di cui al punto 5 della petizione l'attrice arriva addirittura a chiedere alla CV 1 il versamento di un saldo a proprio favore di Fr. 331'324,72.

 

Ciò è insensato e costituisce il tentativo di ribaltare la situazione a favore della AT 1, ben sapendo che essa è debitrice sia sul conto corrente sia sul conto misure speciali.

 

Nemmeno si può parlare di errore essenziale e di timore ragionevole; infatti fu a causa del continuo lievitare del debito, nonché del reiterato silenzio della AT 1 a seguito della proposta di convenzione di pagamento (doc. 10 e 11), che la CV 1 dovette attirare l'attenzione della Ditta mediante l'invio della lettera doc. T la quale non costituisce certo una minaccia, né nel senso letterale del termine, né tanto meno ai sensi del CO.

 

(...)

 

In generale l'importo degli averi speciali, qualunque esso sia, non spetta mai alla Ditta, ma bensì ai suoi dipendenti, con privilegio speciale per quelli appartenenti alla generazione di entrata, in particolare per quelli con stipendio basso, e devono essere ripartite secondo un preciso piano approvato.

 

L'obbligo dell'accumulo delle misure speciali non sussisterà più dall'1.1.2005.

 

Tuttavia, per il periodo precedente, l'obbligo esiste con il preciso scopo stabilito dall'art. 70 LPP.

 

Quindi non è vero che il capitale rimane a libera disposizione della impresa che lo ha versato; nel nostro caso specifico la AT 1 non ha mai versato questi contributi, che avrebbero dovuto accumularsi in Fr. 755'768,60, e comunque, se per denegata ipotesi questi soldi esistessero veramente, la AT 1 non potrebbe certo conteggiarli per diminuire il proprio debito.

 

Come detto in precedenza, in particolare il summenzionato importo costituisce una perdita contabile e non è stato assolutamente mai versato; esso non esiste. (...)" (Doc. X)

 

                               1.9.   Con replica del 21 gennaio 2005 la AT 1, assistita dal suo patrocinatore, ha ulteriormente confermato le sue domande e allegazioni sulla base, tra l’altro, delle seguenti motivazioni:

 

"  Dall'esposizione dei fatti della risposta ben si evince, a suffragio di quanto affermato e fatto valere con la petizione, che:

 

la AT 1 era messa pesantemente sotto pressione per effettuare i pagamenti calcolati e richiesti dalla controparte; alla AT 1 era dunque insorto un timore ragionevole (ai sensi dell'art. 29 CO) a causa del pericolo di fallimento derivante dalla relativa istanza della convenuta;

 

detto timore si era esteso ai propri amministratori, vista la minaccia di conseguenze penali (vedasi ad esempio il doc. 3);

 

la AT 1 era intenzionata a pagare quello che credeva un suo debito;

 

a quel momento essa non era a conoscenza e non si rendeva conto di avere dei crediti a suo favore che portavano all'annullamento del presunto credito dell'attrice.

 

(...)

 

Per contro, nulla toglie alle tesi di parte attrice l'esistenza di un contratto di intermediazione assicurativa (doc. 26).

Infatti detto contratto venne sottoscritto il 17 aprile 2002, mentre il rapporto contrattuale con la convenuta esisteva dal 1991.

 

Di conseguenza l'intermediario poteva eseguire un controllo completo ed efficace solamente per le nuove polizze da lui apportate e quindi da lui seguite fin dall'inizio.

 

(...)

 

L'affiliazione dell'attrice al nuovo Istituto previdenziale (__________), vista la relativa regolamentazione nelle normative LPP (con ad esempio l'esplicito obbligo di mantenimento sotto il precedente Istituto dei beneficiari di rendite) costituisce di fatto l'assunzione di attivi e passivi di un rapporto contrattuale (fatta appunto eccezione di quanto la LPP medesima impone di mantenere a carico del precedente assicuratore); ne consegue che l'eventuale scoperto in premi a carico dell'assicurato passa quale accessorio del credito al nuovo assicuratore, in base all'art. 170 CO, quindi pure un eventuale saldo contabile scoperto.

 

Ne consegue che l'assicuratore disdetto trapassa gli averi in suo possesso al momento del passaggio di consegne e perde il diritto all'incasso dello scoperto, visto che il relativo credito passa, quale accessorio, al nuovo Istituto che assume l'assicurato, compresa quindi la sua situazione contabile, composta pure dell'eventuale credito scoperto.

In nessun disposto della LPP si trova un mandato d'incasso a favore del precedente Istituto.

 

Da qui la mancanza della qualità di creditrice e dunque della legittimazione attiva all'incasso a favore della convenuta poiché non esiste più alcun rapporto contrattuale fra le parti, né un mandato d'incasso legale (in forza della LPP) o contrattuale (stipulato con la fondazione LPP della __________).

 

(...)

 

Per la AT 1 era fondamentale (e ciò fu espressamente pattuito) che la gestione fosse eseguita senza rischi di perdita delle quote versate; il rischio massimo doveva dunque essere quello di non guadagnare in interessi o in aumento di valore del patrimonio. Questo era stato concordato fra le parti ed era inoltre quanto tutti gli assicurati ritenevano stabilito in base alle complesse regole d'applicazione della LPP. Ogni cittadino comune in buona fede riteneva che non vi potesse essere una perdita (al limite un minor guadagno); questo ha trovato conferma nelle reazioni dell'opinione pubblica al momento che il CF ha deciso la diminuzione dei tassi di retribuzione sugli averi LPP.

 

Ciò trova pure conferma nel doc. 41; la AT 1 ha optato per la strategia con il minor rischio possibile, intendendo con ciò, perché così verbalmente assicurata, che non vi sarebbero mai state diminuzioni di capitale.

 

La AT 1 avrebbe dovuto quindi poter dormire fra i due classici guanciali; il primo costituito dalle succitate assicurazioni ed impegni assunti dalla CV 1, il secondo dalle disposizioni e limitazioni previste dalla LPP e relativa Ordinanza.

 

Quest'ultimo ordinamento impone la massima prudenza, a salvaguardia dei diritti degli assicurati. Ne consegue che quand'anche un istituto assicurativo e la relativa Commissione di previdenza optassero per una più alta propensione al rischio (ciò che non era il nostro caso), le parti in causa (Istituto previdenziale e banca d'appoggio) devono mettere in pratica tutte quelle strategie atte a ridurre al massimo i rischi, poiché un Istituto previdenziale non è un cliente privato normale.

 

Se ne deduce senz'ombra di dubbio che vi fu inammissibile negligenza nella gestione degli averi della AT 1. L'affermato recupero nell'anno successivo doveva andare ad accumularsi ai beni esistenti e non a compensare l'illecita perdita, del cui ammontare (Fr. 578'247,67) la AT 1 (e, tramite essa, i suoi dipendenti) si trova privata. Detto avere va bonificato a favore del conto LPP presso __________.

 

(...)

 

Per quanto concerne gli interessi passivi, a mente nostra e per tutto quanto precede, dato che la convenuta è la sola responsabile dell'assenza di chiarezza nei conteggi e della perdita discussa in precedenza, non essendo in realtà creditrice dell'importo da lei vantato (Fr. 1'063'649.-) nemmeno ha diritto a far valere gli interessi passivi, per cui l'importo di Fr. 67'027,85, va comunque defalcato dal presunto credito della medesima. Infatti, quand'anche, per denegata ed accademica ipotesi, dovesse risultare l'esistenza di un credito a suo favore, essendo responsabile per il ritardo nel pagamento del saldo, dato che i dubbi dell'attrice sono legittimi e protetti dalla propria buona fede, siamo in presenza di una mora del creditore, per cui non è legittima l'imposizione di interessi passivi sul credito che, non essendo chiaro, non era esigibile, difettando del requisito della determinabilità.

 

 

L'esistenza di un credito a favore dell'attrice è confermata anche dopo l'esame della risposta.

 

Comunque, anche considerando l'ipotesi che il credito per "misure speciali" venisse a decadere (se si trattasse appunto solo di una posta contabile senza riscontro materiali di averi in deposito), si ridurrebbe comunque di pari importo il presunto credito della convenuta e rimarrebbe comunque, a favore dell'attrice, il diritto alla compensazione delle perdite (Fr. 578'247,67 e relativi interessi di mora al 5% dal 01.01.2003, pari attualmente a Fr. 58'000.-) per cui in ogni caso (al di là dell'assenza per la convenuta della qualità di creditrice per le ragioni già esposte), il suo credito si ridurrebbe in detta misura (Fr. 578'247,67 e relativi interessi di mora al 5% dal 01.01.2003)." (doc. XII)

 

 

                             1.10.   Dal canto suo la convenuta, con duplica del 24 marzo 2005, ha fatto rilevare:

 

"  Nel caso in esame i rapporti di dare e avere risultanti sul conto del contratto in realtà non sono poi così complessi, e comunque la __________, come di regola con tutte le ditte a lei affiliate, anche con la AT 1 ha adottato il sistema della massima chiarezza possibile per fare in modo che il cliente possa rendersi conto del perché gli vengono chiesti premi di un determinato ammontare. A questo proposito si vedano i plichi doc. 23 nonché doc. 34; 35; 36 i quali sono stati definiti "corposi " in quanto abbondanti di dettagli, e non già di difficoltà di lettura ed interpretazione.

 

Sul conto del contratto vengono infatti bonificati:

 

-   restituzione dei premi;

-   eventuale contributo del fondo di garanzia LPP nel caso in cui tra personale vi siano più anziani che giovani;

-   credito per prestazione di libero passaggio ricevuta, (al momento dell'entrata in servizio);

-   credito per prestazione di libero passaggio, (al momento dell'uscita);

-   eventuale bonus da bonificare sui premi futuri;

-   interessi a favore del cliente nel caso in cui il saldo del conto del contratto sia attivo;

 

Sul medesimo conto vengono d'altra parte addebitati:

 

-   premi annuali;

-   premi ulteriori (calcolati pro rata);

-   contributi al fondo di garanzia LPP;

-   contributi misure speciali;

-   interessi giornalieri a favore della CV 1 nel caso in cui il saldo del conto del contratto indichi un credito a favore della CV 1;

 

Tutto il finanziamento della previdenza applicabile nella fattispecie si trova nel regolamento, (piano di previdenza), accettato dalla AT 1.

In tale documento si trova anche la descrizione del metodo di calcolo basato sul salario assicurato, nonché la scala percentuale per gli accrediti di vecchiaia.

 

La AT 1 o i suoi consulenti avrebbero quindi potuto esaminare con attenzione i conteggi, e in caso di bisogno farseli spiegare dalla __________, ben disponibile in ogni momento.

Il consulente esterno poteva infatti eseguire un controllo completo della situazione contabile LPP chiedendo senz'altro anche una discussione con la CV 1 medesima, procedura che comunque la AT 1 avrebbe potuto postulare essa stessa diverso tempo prima e direttamente al consulente competente, (per la AT 1), della CV 1.

 

La situazione venutasi a creare non assolve la AT 1, la quale ha palesemente accettato la correttezza dei conteggi e dei dettagli forniti dalla CV 1. La AT 1 aveva infatti un obbligo di coscienza di controllare i documenti forniti dalla CV 1 ed eventualmente chiedere chiarimenti.

A questo punto si potrebbe anche pensare che la AT 1 non si interessasse affatto dei propri debiti prima di essere scossa dalla procedura di fallimento.

 

(...)

 

La disdetta del contratto di affiliazione, (da parte della CV 1), pone integralmente fine all'assicurazione di previdenza professionale con il vecchio istituto, in questo caso la __________r.

Al momento in cui il contratto di affiliazione decade, tutte le pretese reciproche tra le parti diventano esigibili.

 

Queste risultano sempre dal conteggio finale redatto dal vecchio istituto circa gli averi di previdenza, e comprendono il saldo sul conto corrente, le eventuali riserve, le eventuali misure speciali, gli eventuali bonus, nonché il conteggio degli averi di vecchiaia secondo lista al momento della data di chiusura, nonché le rendite.

 

I nuovo istituto di previdenza può riprendere solo quello che il precedente istituto di previdenza possiede e quindi gli trasmette.

Il precedente contratto di affiliazione non va mai oltre in quanto decade, ed il conteggio finale costituisce la base per una nuova contabilità presso il nuovo istituto di previdenza.

Una ripresa del contratto non avviene mai.

 

La pretesa cessione di credito non esiste in quanto non prevista da alcuna nonna della LPP, né nel caso specifico ha avuto luogo convenzionalmente tra le parti non essendo stato stipulato alcun contratto in tal senso.

 

La CV 1 non ha ceduto alla __________ nessuna pretesa creditoria ma bensì le ha trapassato tutti gli attivi che possedeva secondo il conteggio finale trattenendo i corrispondenti passivi.

Del resto se questa non fosse la procedura, non si troverebbe nessun istituto di previdenza disposto ad affiliare un nuovo cliente proveniente da un altro istituto presso il quale ha accumulato dei passivi che dovrebbe impegnarsi a ricuperare.

Nella LPP, così come non esiste alcun mandato di incasso a favore del precedente istituto, allo stesso modo non esiste alcun mandato di incasso a favore del nuovo istituto.

Creditrice dello scoperto è pertanto la CV 1 in quanto la pretesa non è stata ceduta alla __________ né ex lege, né contrattualmente.

 

(...)

 

Si riafferma che la gestione del capitale fu fatta rispettando le norme di legge riguardanti i capitali LPP nell'ottica del minor rischio possibile, così come deciso dalla Commissione di previdenza della AT 1.

 

Per annullare ogni rischio la AT 1 avrebbe dovuto optare per una soluzione di copertura totale; in questo caso tutti i rischi sarebbero stati riassicurati presso la CV 1 .

Al contrario, con la soluzione scelta il rischio di una eventuale performance negativa era stato assunto dalla AT 1.

 

Il rischio zero non può essere garantito neppure dai più attenti gestori e nemmeno nell'ambito della amministrazione dei capitali LPP, e comunque non vi fu alcuna negligenza in questa particolare conduzione, affermazione che del resto la controparte non sostanzia minimamente.

 

Suona inoltre curioso il discorso della controparte la quale vorrebbe compensare la perdita registrata nel 2001, (che in realtà è stata completamente assorbita nel 2002).

 

La controparte sembra ignorare che in quel particolare momento le perdite furono generalizzate, anche con le gestioni più prudenti.

Quindi sembrerebbe voler dire che cancellando dalla memoria tale storico evento, la AT 1 avrebbe guadagnato almeno Fr. 578'247,67, per cui ora quei soldi le spettano di diritto.

 

Abbondanzialmente infine la AT 1 afferma che solo recentemente si è resa conto della " perdita subita" ; ciò non può essere vero in quanto ha sempre ricevuto regolarmente tutti gli estratti conto dettagliati." (doc. XV)

 

                             1.11.   In seguito il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti presso le parti intimando loro per osservazioni le relative risultanze, di cui si dirà, ove necessario, nel prosieguo (XVII, XIX, XXIII).

                                        

A seguito di un’istanza presentata congiuntamente dalle parti in data 2 agosto 2005 (XXVI), la causa è stata sospesa sino al
15 settembre 2005 (XXVII).

 

Con scritto del 15 settembre 2005, l’attrice ha dato seguito ai quesiti posti dal TCA e prodotto ulteriore documentazione (XXVIII). A sua volta, la Fondazione convenuta, tramite il suo legale, in data 7 ottobre 2005 ha inoltrato le sue osservazioni (XXXV). In seguito la Vice-cancelliera ha chiesto alle parti delucidazioni e la produzione di ulteriore documentazione (XXXVI, XL,XLII, L, LI). Tali atti sono stati intimati alle pari in causa per una presa di posizione (XLII, XLIII, XLV,LIV, LV), le quali hanno introdotto le loro rispettive osservazioni (LII, LIII, LVI, LIX, LXI).

 

 

                                         in diritto

 

                                         In ordine

 

                               2.1.   Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.

                                         Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 1 del Regolamento provvisorio concernente le controversie in materia di LPP).

 

                                         L'art. 73 LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid. 1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a, DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag. 47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).

 

                                         Le controversie tra gli assicurati (o gli aventi diritto) e gli istituti di previdenza competono tuttavia a questo Tribunale unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (SZS 1995 p. 374 consid. 1a;
DTF 125 V 168, 122 V 323, 120 V 18 consid. 1a; 129; DTF 119 V 443; DTF 116 V 112; 221; DTF 112 Ia 613; Meyer, die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, ZSR 1987
I p. 608, 613).

 

                                         Vertenze tra istituti di previdenza e aventi diritto sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni finanziarie degli istituti, quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi riferiti per esempio alla produzione di atti o al rilascio di informazioni; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento o azioni costitutive (DTF 116 V 113; DTF 115 V 381 consid. 5b-c-d; RDAT I 1994 p. 197 consid. 5 e giurisprudenza ivi citata; H. Walser, aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG,
SZS 1988 p. 293).

 

                                         Nel caso di specie la controversia verte sulle conseguenze della resiliazione di un contratto d’affiliazione e in particolare sui contributi previdenziali arretrati che il datore di lavoro deve versare all’istituto di previdenza in virtù dell’art. 66 LPP (cfr. DTF 119 II 399ss.; Meyer Blaser, Die Rechtsprechung von Eidgenössichem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, SZS 2000 p. 316 e SZS 1995 p. 106; cfr. anche SZS 2002 p. 499, 2000 p. 145.).

                                         La stessa deve quindi essere ritenuta relativa alla previdenza professionale (cfr. U. Meyer/Blaser, op. cit., SZS 1995 p. 106, cfr. anche DTF 120 V 301 consid. 1a). Questo TCA, quale istanza giudicante statuita giusta l'art. 73 LPP, è quindi competente a statuire nel merito della lite.

 

                                         Da questo punto di vista la petizione dev’essere considerata ricevibile.

 

                               2.2.   In secondo luogo va rilevato che la petizione tende (anche) all’accertamento dell'inesistenza del debito posto in esecuzione da parte della convenuta nei confronti dell'attrice e oggetto della procedura d'incasso forzato n. __________ dell'Ufficio Esecuzioni di __________.

 

                                         Riguardo alla ricevibilità della presente azione va preliminarmente rilevato che, secondo dottrina e giurisprudenza, l'art. 73 cpv. 1 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (RDAT I-1994 p. 198, DTF 119 V 13, DTF 118
V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 372, DTF 112 Ia 185,
SZS 1992 pag. 234, SZS 1992 pag. 294; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 128; Meyer, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183).

                                         Conformemente alle condizioni alle quali la legge e la giurisprudenza sottopongono la ricevibilità di un'azione di accertamento in materia amministrativa (DTF 114 V 202,
DTF 110 Ib 215, RAMI 1991 pag. 315, RCC 1990 pag. 469,
RCC 1989 pag. 33-34) e in materia civile (DTF 115 II 482,
DTF 114 II 255, DTF 110 II 253; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8 ad art. 43 LOG), tale azione é tuttavia proponibile solo se l’istante si avvale di un interesse degno di protezione alla constatazione immediata di un rapporto giuridico litigioso (DTF 119 V 13, DTF 118 V 102,
DTF 117 V 320, DTF 115 V 231, DTF 115 V 373, SZS 1992
pag. 234).

                                         Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e immediato (DTF 117 V 320, DTF 115 V 373, DTF 114 V 202-203).

                                         L'esistenza di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto (DTF 118 V 102, SZS 1992
pag. 234, STFA 22 maggio 1991 in re K.).

                                        

                                         L'interesse degno di protezione fa comunque difetto quando è proponibile un'azione condannatoria.

                                         Il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a quella condannatoria (RDAT I-1994 p. 199; DTF 119 V 13,
DTF 108 Ib 546, ZBl 1989 pag. 482; Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 III d
pag. 110; Moor, Droit administratif, vol. II, pag. 110; Gueng, "Zur Tragweite des Festellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG" in SJZ 1971 pag. 373 ad lett. d). In simili casi l'accertamento del rapporto giuridico è una condizione del giudizio di condanna e non ha, come tale, portata autonoma (RDAT I-1994 p. 199;
SJ 1988 pag. 589, DTF 96 II 131).

                                        

                                         Nel caso in esame l'istituto di previdenza cui era affiliata l'attrice sino alla fine del 2002 ha postulato il pagamento dei contributi rimasti insoluti procedendo quindi all'incasso dello scoperto in via esecutiva. Avendo l'attrice sollevato opposizione al precetto esecutivo fattole intimare, la Fondazione convenuta ha inoltrato istanza tendente al rigetto provvisorio dell'opposizione, istanza accolta dal Pretore di __________ con giudizio del 12 ottobre 2004 (doc. A). Ora, in queste condizioni alla AT 1 non restava altra via che l'inoltro, davanti al giudice del luogo dell'esecuzione (in casu lo scrivente TCA), della presente azione di accertamento dell'inesistenza del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF, al fine di impedire che il rigetto dell'opposizione al PE n. __________ divenisse definitivo.

                                         Ne consegue che l’esistenza di un interesse degno di protezione ad inoltrare un’azione di accertamento deve essere ammesso. La petizione è dunque ricevibile.

 

                                         Pure ammissibile va ritenuta, nella presente procedura, la presentazione di una domanda condannatoria nei confronti della fondazione di previdenza convenuta, ove peraltro si ricordi che per la prassi di questa Corte nell’ambito della previdenza professionale è ammissibile anche la presentazione di un’azione riconvenzionale, la stessa essendo peraltro conforme all’art. 73 cpv. 2 LPP e meglio al principio della semplicità e speditezza della procedura. Secondo dottrina e giurisprudenza questo principio generale delle assicurazioni sociali esclude un frazionamento delle competenze (U. Kieser, einfache und rasche Verfahren, insbesondere in Sozialversicherungsrecht, SZS 1992 p. 277).

                                         In concreto, ammettendo l’azione creditoria della AT 1 viene effettuata un’unica istruttoria, nel cui ambito vengono risolte due problematiche (cfr. T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1997, p. 382;).

 

                               2.3.   Il principio indagatorio vigente nell'ambito delle assicurazioni sociali (SVR 1998 UV n. 1; DTF 117 V 263 consid. 1b) ha i suoi limiti nell'obbligo delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 125 V 195 consid. 2, 122 V 150 consid. 1a con riferimenti). In particolare, nel processo riguardante il versamento di contributi della previdenza professionale l'istituto di previdenza deve sostanziare la pretesa in maniera completa al fine di permetterne l'esame. D'altro canto il datore di lavoro deve sostanziare i motivi per cui la pretesa non sarebbe fondata. Se la richiesta risulta sufficientemente sostanziata, le contestazioni immotivate non vengono considerate, ritenuto come i fatti da dimostrare vanno sostanziati in maniera sufficiente e meglio vanno indicati in modo completo al fine di poter assumere le prove necessarie (SZS 2003 pag. 500; SZS 2001 pag. 562).

 

                                         D'altra parte, se il datore di lavoro promuove azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF, nel processo che ne segue se i ruoli processuali sono rovesciati, non lo è la posizione giuridica materiale dell'istituto di previdenza nella sua qualità di creditore dei contributi e del datore di lavoro quale debitore degli stessi. Di conseguenza, all'istituto di previdenza convenuto in causa incombe l'onere di sostanziare e provare l'esistenza e l'entità dei contributi controversi e al datore di lavoro attore l'onere di contestarne compiutamente la correttezza
(DTF 118 II 526, DTF 128 III 46; STFA dell'11 dicembre 2002 in re S., B 21/02).

 

                                         Nel merito

 

                               2.4.   Il 1. gennaio 2005 è entrata in vigore la 1. revisione della LPP, la quale ha modificato numerose disposizioni.

                                         In proposito deve essere precisato che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le relative norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere apprezzato giuridicamente oppure che ha delle conseguenze giuridiche (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del
10 settembre 2003 nella causa C., B 28/01).

                                         Di conseguenza nel caso in esame, considerato come litigiosi siano i contributi dovuti dall’attrice alla Fondazione convenuta sino al 31 dicembre 2002, non tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della 1. revisione della LPP del 3 ottobre 2003, in vigore dal 1° gennaio 2005, eventualmente pertinenti, bensì quelle valide fino al 31 dicembre 2004 (cfr. STFA del
26 novembre 2003 nella causa J., U 158/03; STFA del
24 maggio 2004 nella causa M., C 205/03 consid. 1). Né del resto, per quanto concerne il tema del presente litigio, può essere dedotto altrimenti dalle disposizioni transitorie della modifica legislativa del 3 ottobre 2003. 

 

                               2.5.   Oggetto del contendere è l’ammontare dei contributi dovuti per vari anni e in particolare il saldo relativo al periodo dal 1999 sino alla rescissione del contratto, divenuta effettiva alla fine del 2002, da parte della AT 1 alla Fondazione convenuta, a favore della previdenza professionale dei suoi dipendenti.

                                         In realtà nella fattispecie concreta non sono contestate le modalità di calcolo dei premi, ma l’attrice solleva una serie di censure.

                                         Ritiene innanzitutto che alla Fondazione convenuta difetti la legittimazione materiale a chiedere il pagamento dei contributi rimasti insoluti, considerato come dal 1. gennaio 2003 alla medesima sia subentrato un altro istituto di previdenza, la __________, al quale del resto è stato riversato anche il capitale di previdenza accumulato dalla AT 1.

                                         Ritiene inoltre che parte della somma fatta valere in pagamento sia compensata da crediti vantati dall’attrice nei confronti della convenuta e meglio fr. 528'247.65 quale compenso per perdite di gestione, fr. 755'768.60 quale saldo del conto misure speciali e fr. 60'958.35 di interessi per complessivi fr. 1’394'974.62.

                                         Sulla base delle contestazioni sollevate la AT 1 si rifiuta di versare quanto preteso a titolo di saldo dei contributi dovuti e anzi pretende il versamento di fr. 1’394'974.62 (subordinatamente fr. 331'324.72).

                                        

                                         La convenuta, dal canto suo, ribadisce la legittimità del credito vantato e l’infondatezza delle contropretese sollevate dalla controparte.

                               2.6.   Secondo l’art. 2 LPP (nella versione in vigore sino al
31 dicembre 2004, applicabile alla fattispecie, cfr. consid. 2.5; in seguito v. LPP) i lavoratori che hanno compiuto i diciassette anni e riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo maggiore di fr. 19'200 (nel 1990 e 1991, fr. 21'600 nel 1992, fr. 22'560 nel 1993 e 1994, fr. 23'280 nel 1995,  fr. 23'880 nel 1996 e 1997, fr. 24'120 nel 1998, 1999 e 2000, fr. 24'720 nel 2001 e 2002; cfr. l'art. 5 OPP2 e le relative modifiche) sottostanno all’assicurazione obbligatoria.

 

                                         L’art. 7 cpv. 2 v. LPP precisa che

 

"  è tenuto conto del salario annuo determinante giusta la legge federale sull’assicurazione vecchiaia e superstiti. Il Consiglio federale può consentire delle deroghe."

 

                                         Al proposito l’art. 3 v. OPP2 stabilisce che:

 

"  Nel suo regolamento l'istituto di previdenza può derogare al salario determinante nell'AVS:

 

a. facendo astrazione di elementi occasionali del salario;

 

b. fissando anticipatamente il salario coordinato annuo in base all'ultimo salario annuo noto, si deve tuttavia tener conto dei cambiamenti già convenuti per l'anno in corso;

 

c. determinando il salario coordinato in modo forfetario, in quelle professioni in cui le condizioni d'occupazione e di retribuzione sono irregolari, in base al salario medio di ogni categoria professionale.

 

L'istituto di previdenza può pure derogare al salario annuo e determinare il salario coordinato basandosi sul salario versato per un determinato periodo di pagamento. Gli importi limite fissati negli articoli 2, 7, 8 e 46 LPP devono allora essere convertiti per il corrispondente periodo di pagamento. Se il salario diventa temporaneamente inferiore all'importo limite minimo, il salariato resta comunque sottoposto all'assicurazione obbligatoria."

 

                                         Secondo l’art. 8 LPP, nel tenore valido nel 1993 e 1994

 

"  Dev’essere assicurata quella parte di salario annuo tra i 22’560 franchi e i 67’680 franchi. Tale parte è detta salario coordinato."

                                     

(nel 1991 i salari determinanti erano di fr. 19’200 risp. 57'600, nel 1992 di fr. 21'600 risp. 64'800, nel 1993 e 1994 i salari di fr. 22'560 risp. 67'680, nel 1995 di fr. 23'280 risp. 69'840, nel 1996 e 1997 di fr. 23'880 risp. 71'640, nel 1998, 1999, 2000 di fr. 24'120 risp.72'360, nel 2001 e 2002 di fr. 24'720 risp. 74’160)

 

Per il cpv. 3 di quest'ultimo disposto quando il salario annuo diminuisce temporaneamente per malattia, infortunio, disoccupazione o motivi analoghi, il salario coordinato vigente continua ad essere valido almeno fintanto che sussista l'obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario giusta
l'art. 324a del CO. L'assicurato può tuttavia chiedere la riduzione del salario coordinato.

 

                               2.7.   D'altra parte, l'art. 11 v. LPP impone al datore di lavoro che occupa lavora­tori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi ad un istituto di previdenza regolarmente registrato.

 

                                         Uno degli obblighi derivanti dalla legge, così come dal contratto di adesione, consiste nel pagamento di contributi all’istituto di previdenza (T. Lüthy, das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 85/86). In effetti, secondo l’art. 66 LPP, tranne nei casi in cui assume interamente a suo carico l'onere contributivo, il datore di lavoro preleva i contributi dei lavoratori e li versa unitamente ai suoi all'Istituto di previdenza, nella misura stabilita dal regolamento. Egli è infatti l’unico debitore dei contributi (T. Lüthy, op. cit. p. 32). Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 v. LPP).

                                     

                                         L’art. 66 cpv. 1 prima frase v. LPP prevede che "l’istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni regolamentari l’importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori".

Secondo la LPP gli accrediti di vecchiaia, vengono calcolati annualmente in percento del salario coordinato (art. 8 v. LPP; tra fr. 19’200 risp. 57'600 negli anni 1990 e 1991, tra fr. 21'600 e 64'800 nel 1992, tra fr. 22'560 e 67'680 nel 1993 e 1994, tra fr. 23'280 e 69'840 nel 1995, tra fr. 23'880 e 71'640 nel 1996 e 1997, tra fr. 24'120 e 72'360 nel 1998, 1999, 2000, tra fr. 24'720 e 74'160 nel 2001 e 2002) sulla base di determinate aliquote che dipendono dall’età (art. 16 v. LPP). A tale importo vanno aggiunti i contributi relativi alle misure speciali (art. 70 cpv. 1 v. LPP), al rincaro (art. 36 cpv. 1 v. LPP e relativa ordinanza) e al fondo di garanzia (art. 59 v. LPP e 4 OFG2) così come una partecipazione ai costi amministrativi.

                                         Gli accrediti di vecchiaia maturano degli interessi (art. 12 OPP2). Il premio di rischio infine, viene di regola determinato in base alle tariffe per l'assicurazione collettiva approvate dall'Ufficio federale per le assicurazioni private (art. 68 v. LPP; C. Helbling, Personalvorsorge und BVG, Berna Stoccarda 1990, p. 67; cfr. in concreto l'art. 6 del contratto doc. S).

                                         L’Istituto di previdenza non è tuttavia obbligato a fissare i contributi con gli stessi criteri stabiliti dalla LPP per gli accrediti di vecchiaia. Gli istituti di previdenza possono infatti strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l’organizzazione (art. 49 cpv. 1 v. LPP; Messaggio del Consiglio federale sulla LPP p. 98; Riemer, op. cit. p. 28/29; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, p. 203; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea 1994, p. 189, 206; Locher, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea Francoforte 1994, p. 238). Ne discende che i contributi non devono necessariamente corrispondere agli accrediti di vecchiaia di cui all'art. 16 v. LPP: i primi servono infatti per il finanziamento del fondo di previdenza, i secondi a stabilire le prestazioni minime previste dalla legge (Messaggio del Consiglio Federale sulla LPP, p. 98). 

 

Non è superfluo ricordare in questa sede che il sistema contributivo e il finanziamento del rapporto previdenziale tra datore di lavoro e istituto di previdenza è in linea di massima oggetto dell'autonomia dispositiva concessa agli istituti di previdenza (art. 49 v. LPP), i quali devono per legge in ogni tempo offrire garanzia di poter adempiere gli impegni assunti (cfr. art. 65 cpv. 1 e 2 v. LPP). Il consenso del datore di lavoro alle disposizioni regolamentari o a eventuali cambiamenti degli stessi non è necessario (Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 452; Wirth/Saager/Bär, Die zweite Säule, Zurigo 1984, pag. 60; Gerhards, Grundriss Zweite Säule, Berna 1989, pag. 113).

 

                               2.8.   Nella fattispecie, il Regolamento per la previdenza applicabile in concreto prevede che il salario determinante è uguale al salario AVS definito nel regolamento di previdenza e annunciato dall'impresa. Per l'art. 4.2 del Regolamento applicabile il salario annuo assicurato è uguale al salario LPP, vale a dire al salario annuo soggetto ai contributi AVS notificato dalla ditta e diminuito dell'importo di coordinazione e limitato al salario massimo assicurato secondo la LPP (doc. 69; cfr. anche il Piano di previdenza, quale parte integrante del Regolamento, con validità dal 1. gennaio 1995 agli atti come doc. 70).

                                         Inoltre, l'art. 4.1 del Regolamento di previdenza applicabile al contratto tra le parti prevede che annualmente la ditta rende noto alla fondazione il salario AVS dell’anno precedente, tenendo  conto delle variazioni già note per l’anno corrente.  In effetti, il salario assicurato è pari al salario dichiarato e si situa tra gli importi limite stabiliti dalla legge (salario coordinato; cfr. Helbling, Personalvorsorge und BVG, Basilea e Francoforte 1995, p. 131).

                                         Non viene tenuto conto degli elementi di salario di natura occasionale né delle indennità per lavoro supplementare (art. 4.4 del Regolamento).

 

                                         La parte B. del Regolamento dispone inoltre:

 

"  B    Finanziamento

 

5.   Finanziamento dei contributi

 

Gli esborsi per la previdenza del personale sono costituiti dai contributi annui alla cassa di risparmio per la vecchiaia e all'assicurazione rischio; dai contributi annui alle misure speciali e al fondo di sicurezza oltre che dai contributi di partecipazione alle spese amministrative.

 

5.1 Contributi di risparmio

 

        Età                                    Età                                                contributo in % del

        uomini                              donne                                           salario annuo assicurato

 

        25-34                                25-31                                            7   %

        35-44                                32-41                                            10 %

        45-54                                42-51                                            15 %

        55-65                                52-62                                            18 %

 

Il finanziamento del contributo di risparmio viene effettuato per il 50% dalla Ditta e per il 50% dalla persona assicurata.

 

5.2 Premio rischio

 

Il premio rischio viene stabilito a seconda dell'età, del sesso, dell'entità delle prestazioni ed eventualmente dallo stato civile della persona da assicurare.

 

Detto premio viene finanziato per il 50% dalla Ditta e per il 50% dalla persona assicurata.

 

5.3 Misure speciali

     

I contributi per misure speciali, dopo il compimento del 25° anno di età, corrispondono al 1% del salario LPP.

 

Essi vengono finanziati per il 50% dalla Ditta, per il 50% dalla persona assicurata.

 

5.4 Fondo di garanzia

 

I contributi per il fondo di garanzia vengono corrisposti dal 25° anno di età dalla persona assicurata. Essi vengono stabiliti in percento del salario LPP.

 

Essi vengono finanziati per il 50% dalla Ditta, per il 50% dalla persona assicurata.

5.5 Spese amministrative

 

Le spese amministrative vengono finanziate per il 50% dalla Ditta e per il 50% dalla persona assicurata. Esse vengono prelevate assieme agli altri contributi.

 

6.   Inizio e fine del dovere di contribuzione

 

L'inizio e la fine del dovere di contribuzione si regolano secondo le "Disposizioni Generali".

 

7.   Impiego della riserva di contributi del datore di lavoro

 

Per il finanziamento del contributo della ditta può anche essere utilizzata la riserva dei contributi (la riserva dei contributi del datore di lavoro), che è stata espressamente finanziata dalla ditta per questo scopo.

 

8.   Impiego del patrimonio libero di fondazione

 

I contributi del datore di lavoro e del dipendente possono essere apportati dal patrimonio libero di fondazione secondo la misura della partecipazione al finanziamento."

 

Analoghe disposizioni sono contenute nel Piano di previdenza (doc. 70).         

                                         Da quanto esposto discende che le modalità di calcolo dei contributi previdenziali previste nel regolamento corrispondono a quanto previsto all’art. 16 v. LPP per l’accredito di vecchiaia
(cfr. l'art. 5.1 del Regolamento, doc. 69 e l'art.  del contratto d'assicurazione doc. S). Per quanto riguarda le spese accessorie LPP, esse si compongono di una quota del salario annuo assicurato come quota di finanziamento per il fondo di garanzia ai sensi dell'art. 59 v. LPP (0,3%, cfr. doc. e art. 5.4 del Regolamento; cfr. anche il Piano di previdenza, doc. 70), di un contributo per le misure speciali - fissato all’1% - corrispondente a quanto statuito all’art. 70 cpv. 1 v. LPP (art. 5.3), e da un premio supplementare per l'adeguamento al rincaro delle rendite giusta l'art. 36 v. LPP (e relativa ordinanza); inoltre il premio di rischio è determinato in base alle tariffe ratificate ufficialmente (cfr. art. 5.2 del Regolamento, doc. 69 e doc. 70; cfr. le tariffe per l'assicurazione collettiva approvate dall'Ufficio federale per le assicurazioni private; C. Helbling, Personalvorsorge und BVG, Berna e Stoccarda 1990, p. 67).

 

                               2.9.   Da un attento esame dell'ampia documentazione agli atti (in particolare i certificati globali, doc. 23, 34-36, 47, 48-58, 64; certificati individuali, doc. , fatture, estratti conto, doc. ), questo Tribunale deve concludere che il calcolo dei contributi previdenziali dovuti negli anni oggetto della lite è stato effettuato, in quanto la copertura assicurata corrisponde al minimo LPP
(art. 6, 49 cpv. 1 e 16, 70, 56segg. LPP; cfr. in proposito il
doc. LIII/3), in conformità alle disposizioni del regolamento e della LPP per quel che riguarda gli accrediti di vecchiaia, il contributo per le misure speciali e per il fondo di garanzia, l'adeguamento al rincaro e anche il premio di rischio (cfr. anche doc. 37, XL/ 9 e 10). Quest’ultimo era fissato dalla Fondazione annualmente in base alla relativa tariffa per l'assicurazione collettiva approvata dall'UFAP, autorità di vigilanza competente ai sensi dell'art. 68 v. LPP (cfr. anche XL e XLIX) per ogni assicurato a dipendenza dell'età e del sesso conformemente all'art. 6 del contratto (doc. S).

                                         La convenuta ha del resto compiutamente illustrato come ogni anno al 31 dicembre era presentato un conteggio provvisorio dei premi che poi veniva aggiornato in maniera definitiva nel corso dell’anno seguente sulla base delle eventuali uscite ed entrate di dipendenti o di eventuali modifiche di salario. I premi erano quindi richiesti sulla base di conteggi provvisori, allestiti sulla base delle indicazioni fornite dalla datrice di lavoro, in rate praticamente uguali denominate “fatture acconto”, e poi soggetti a ricalcolo finale sulla base dei dati effettivi forniti dalla ditta
(cfr. per l’anno 2002 il doc. 23, per il 1999 il doc. 34, per il 2000 il doc. 35, e per il 2001 il doc. 36).

                                         Detta procedura non ha mai suscitato, da parte della ditta attrice o da quella della sua consulente assicurativa, reclamazione alcuna né nel suo principio né per quanto concerne i calcoli dei contributi di volta in volta eseguiti, i quali devono quindi ritenersi incontestati da parte dell'attrice.

                                         Ricordato altresì come l'operato dell'istituto di previdenza sia sottoposto alla vigilanza della competente autorità, specie per quanto concerne le tariffe per l'assicurazione di rischio
(cfr. l'art. 68 v. LPP; cfr. doc. XLIX, LIII), e osservato d'altro canto come l'attrice non abbia saputo concretizzare o precisare alcuna contestazione, nemmeno sulla base dei certificati personali versati agli atti (cfr. XX; cfr. in proposito quanto esposto al consid. 2.4. che precede), questo TCA deve ritenere provata, con il grado della verosimiglianza preponderante, valido nelle assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47
consid. 2a e 208 consid. 6b; SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269;
SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; RAMI 1994 p. 210/211), la correttezza dei calcoli operati.

                                     

                                         D'altra parte, i dipendenti assicurati, i salari erogati e le mutazioni, risultano chiaramente dai documenti di causa, in particolare dalla lista degli assicurati versati agli atti (doc.64), dalla quale si evince in modo dettagliato il calcolo delle deduzioni operato dalla Fondazione.

 

                                         Visto quanto sopra, riservato l'esame delle ulteriori singole contestazioni sollevate dall'attrice e di cui ai considerandi che seguono, poiché non vi è motivo di ritenere che i dati esposti dalla Fondazione relativamente al calcolo dei contributi, in particolare i salari assicurati e le percentuali delle deduzioni, siano errati, né - come verrà esposto nel prosieguo - la AT 1 ha saputo indicare concretamente in cosa consisterebbe l’errore nel calcolo dei contributi effettuato dalla convenuta, il calcolo va considerato corretto e conforme alle suesposte disposizioni della LPP e del regolamento.

Del resto va rilevato che più volte l’attrice ha formalmente riconosciuto il benfondato dei conteggi allestiti dalla Fondazione e meglio una prima volta il 20 dicembre 2000 sottoscrivendo il primo piano di pagamento di contributi arretrati (nella misura di complessivi fr. 1'086'367.20 oltre interessi) poi comunque non rispettato (doc. 2). In seguito ha ulteriormente riconosciuto la situazione debitoria il 5 luglio 2001 (doc. 4) e in data 13 novembre 2001, quale segno tangibile di ulteriore ammissione del debito, l’attrice aveva addirittura ritirato l’opposizione inizialmente interposta al PE n.  __________ per un importo di fr. 1'200'546 (doc. 6, 8).  Successivamente, come ha avuto modo di ben concludere il giudice del rigetto dell’opposizione nel suo giudizio dell’11 ottobre 2004 (doc. A), dall’insieme della corrispondenza intercorsa tra le parti nel corso del primo semestre del 2003 emerge come l’attrice abbia indiscutibilmente ammesso e riconosciuto di essere debitrice nella misura del credito, di fr.  1'130'677.75, posto in esecuzione con la procedura esecutiva n. __________. Basti citare le lettere del 21 gennaio e 3 febbraio 2003 della AT 1 (doc. 15, 16), quella del 4 febbraio 2003 (doc. 17), del 5 e 17 febbraio 2003 della Fondazione (doc.  22).

 

                              2.10   L’attrice censura innanzitutto la legittimazione attiva della Fondazione a pretendere il pagamento dei contributi scoperti. A suo dire infatti essendo stato disdetto con effetto dalla fine del 2002 il contratto previdenziale in essere con la AT 1 e avendo di conseguenza la convenuta trapassato al nuovo istituto previdenziale della medesima ditta, la fondazione LPP della __________, i relativi averi previdenziali, e, quindi, ogni onere e diritto, era privata di ogni valido titolo per poter procedere all’incasso di ogni eventuale credito ormai anch’esso trapassato al nuovo istituto di previdenza. Tale facoltà non le spetterebbe nemmeno in via indiretta ritenuto che essa non beneficia di un mandato di incasso da parte del nuovo istituto di previdenza dell’attrice.

 

Ora, tale censura risulta manifestamente infondata.

La convenuta ha infatti compiutamente esposto come essa abbia proceduto a versare all’__________ la parte di capitale di risparmio coperto a quel momento, oltre che le riserve tecniche per i casi di invalidità (fr. 1'170'930.45 versati il
3 gennaio 2003 e fr. 21'059.15 il 22 gennaio seguente, e in data    ulteriori fr. 6'650'000, doc. D). Il saldo del capitale di risparmio non poté invece essere trasferito, i passivi della AT 1 essendo coperti solo all’81,9%, la ditta assicurata avendo come si è visto tralasciato di versare una buona parte dei contributi dovuti (doc. 38 e 39). È quindi ovvio che in seguito la Fondazione convenuta ha dovuto procedere al recupero dello scoperto ancora esistente e relativo al periodo in cui l’attrice era ancora legata dal contratto d’adesione sottoscritto con la medesima. Né del resto risulta dagli atti che il nuovo istituto di previdenza cui è affiliata la AT 1 si sia assunto in qualche modo la (gravosa) competenza di procedere all’incasso di contributi fatturati e dovuti per il periodo anteriore alla decorrenza del contratto d’adesione sottoscritto con l’attrice con effetto dal 1. gennaio 2003. Tantomeno risulta che la convenuta abbia concordato con la __________ una cessione di credito.  

La questione poi relativa al riversamento di tali contributi al nuovo istituto di previdenza esula manifestamente dal tema del presente contendere giacchè riferita esclusivamente ai due istituti di previdenza.

 

Il rimprovero mosso - in modo peraltro del tutto generico - alla convenuta dall'attore si appalesa di conseguenza infondato, giacché chiaramente smentito dagli atti di causa (doc. 2 e 16).

 

                             2.11.   In secondo luogo l’attrice contesta il credito vantato dalla convenuta sulla base di diverse motivazioni.

                                         A titolo generale censura il valore probatorio dei diversi riconoscimenti di debito sottoscritti a favore della Fondazione appellandosi all’errore essenziale e al timore ai sensi degli
art. 23, 29, 30 e 31 CO.    

 

Dette allegazioni non possono essere ritenute decisive e concludenti da questo TCA a parere del quale esse appaiono addirittura al limite del temerario. Infatti risulta dagli atti che al più tardi a partire dal mese di aprile 2002 l’attrice si era dotata di un apposito consulente assicurativo che esaminasse la situazione della ditta (doc. I, L). Ne discende che al più tardi a quel momento l’interessata era perfettamente in grado di verificare i conteggi allestiti dalla Fondazione. Ma anche per il periodo precedente non è immaginabile che una ditta delle dimensioni e del volume finanziario dell’attrice, con all’attivo oltre un centinaio di dipendenti, non fosse in grado, sull’arco di oltre dieci anni di rapporto previdenziale, di prestare la dovuta attenzione al contenuto di conteggi di pagamenti di premi di entità più che considerevole, e questo non solo nel suo stesso interesse ma anche in quello dei propri dipendenti assicurati obbligatoriamente alla LPP. Se così fosse, l’attrice si sarebbe resa protagonista di una negligenza tale da non meritare comunque alcuna tutela.

Ma a prescindere da tali osservazioni va detto che la AT 1 non argomenta minimamente il presunto errore in cui sarebbe incorsa non descrivendone né natura né entità, confermando ulteriormente l’assenza di benfondato delle sue allegazioni.

Né del resto possono essere ritenuti dati gli estremi per riconoscere l’esistenza di uno stato di timore ragionevole ai sensi degli art. 29 e 30 CO, l’attrice non avendo allegato e tantomeno sostanziato alcun elemento che possa far anche solo lontanamente reputare data una simile, gravosa, fattispecie.

 

Né in proposito la AT 1 può validamente richiamarsi alla corrispondenza intercorsa tra la convenuta e la Fondazione LPP dell’__________ in merito all’assunzione dei casi di rendita. In effetti, a prescindere dal fatto che tale problematica si è poi risolta senza comportare alcun danno per l’attrice e tanto meno per i suoi dipendenti, non può evidentemente essere interpretata come una dimostrazione, ma nemmeno come un segno, di una presunta incapacità della fondazione convenuta a gestire la situazione.

 

                             2.12.   La AT 1 adduce che a seguito del pagamento di un importo superiore a fr. 500'000 all’inizio di febbraio 2003, lo scoperto vantato dalla convenuta e posto in esecuzione (di fr. 1'130'677.75, cfr. doc. 24) si era ridotto a fr. 1'063.649.90. Inoltre, anche ammettendo l’esistenza di premi scoperti per un ammontare di fr. 1'063.649.90, tale importo sarebbe compensato da crediti a favore dell’attrice per complessivi fr. 1'134.974.62 così composti:

 

                                         - fr. 578'247.67 quale compenso per perdite di gestione;

                                         - fr. 755'768.60 deposito a titolo “misure speciali”;

                                         - fr. 60'958.35 quali interessi di mora.

Ne deriverebbe quindi addirittura un credito a suo favore di
fr. 331'324.72 oltre interessi.

 

Ora, per i motivi che seguono, tale assunto non può essere tutelato.

 

                             2.13.   Per quanto riguarda innanzitutto l’entità del credito vantato dalla fondazione, va rimandato a quanto detto sopra e meglio alla correttezza dei calcoli operati dalla convenuta in sede di fatturazione dei premi dovuti.

                                         Quanto al versamento di fr. 500'000 operato dall’attrice all’inizio di febbraio del 2003 (doc. 18, 19), risulta dagli atti che lo stesso fu effettuato essenzialmente allo scopo di scongiurare il pericolo del fallimento della ditta giacché la convenuta, a seguito dei mancati pagamenti da parte della debitrice, malgrado le varie promesse di versamento, si era vista costretta ad inoltrare istanza di fallimento in data 18 ottobre 2002 per un importo di

                                         fr. 625.756.90 (doc. 13, 14). Fu manifestamente solo a seguito delle insistenze dell’attrice e del rinnovato riconoscimento da parte della medesima dell’importo scoperto (a quel momento ammontante a complessivi fr. 1'630'677.75, composti da fr. 1'459’902 di premi e fr. 170'755.30 per interessi e spese, di cui fr. 625.756.90 appunto oggetto di procedura esecutiva e fallimentare; cfr. doc. 16, 17, 18 e A/4), e il pagamento di fr. 500'000, che la convenuta acconsentì al ritiro, formulato al competente giudice in data 10 febbraio 2003, dell’istanza di fallimento (doc. 20).  Pochi giorni dopo, il 17 febbraio 2003, la fondazione ribadì comunque per scritto all’attrice che entro la fine del mese di aprile restavano ancora da solvere fr. 1'130'677.75 (fr. 1'063.649.90 di contributi scaduti oltre interessi e spese), importo questo che era stato formalmente riconosciuto dalla debitrice in data 4 febbraio 2003 (doc. A/13 e 17). Nemmeno il successivo sollecito inviato l'8 maggio 2003 riuscì tuttavia ad ottenere l’effetto sperato, vale a dire il pagamento del dovuto da parte dell’attrice (doc. 23).

Di conseguenza, la convenuta fu costretta ad avviare una nuova procedura esecutiva, la n. __________, per l’incasso dei
fr. 1'130'677.75, oltre interessi, ancora scoperti (doc. 24).

L’importo fatto valere in via d’incasso forzato risulta dai conteggi prodotti agli atti e corrisponde esattamente al saldo restante, dopo deduzione del pagamento dell’attrice di fr. 500'000, dello scoperto vantato alla fine del 2002, di fr. 1'630'677.75, e oggetto di riconoscimento da parte dell’attrice datato 3 febbraio 2003  (cfr. doc. 16, 17, 18; fr. 1'459’902 di premi e fr. 170'755.30 per interessi e spese). Le allegazioni dell’attrice che sostiene che lo scoperto vantato, dopo il pagamento di fr. 500'000, sarebbe in realtà di “soli” fr. 1'063'649.90 partono quindi da errati presupposti e omettono di considerare che all’importo dovuto per contributi andava aggiunto quello per spese e interessi e che comunque risulta chiaramente che deducendo i fr. 500'000 versati dall’importo scoperto e riconosciuto dalla debitrice nel febbraio 2003 (doc. 16, 17), si ottiene proprio il credito posto in esecuzione dalla creditrice di fr. 1'130'677.75.

 

                             2.14.   Quanto alla posizione di fr. 578'247.67 quale compenso per perdite di gestione, va detto quanto segue.

La convenuta ha ampiamente illustrato come tale voce passiva sia da ricondurre ad una perdita accumulata sugli investimenti effettuati in base ad un preciso mandato di gestione patrimoniale conferito dalla Commissione di previdenza paritetica composta dal sig. __________, a quel tempo direttore con diritto di firma individuale della AT 1, e da un rappresentante dei dipendenti (doc. 40, 41). Furono proprio i rappresentanti della AT 1 che optarono per un mandato di gestione patrimoniale del capitale dei fondi previdenziali, mandato attribuito al __________ e sottoscritto il 10 dicembre 1998 dalla Commissione di previdenza della ditta, optando per “un profilo di investimento con scarsa propensione al rischio” (doc. 38, 41).

Ora, non vi sono elementi che in concreto permettano di concludere, o anche solo ipotizzare, che la gestione che fu quindi effettuata dalla Fondazione e dalla Banca in questione abbia in qualche modo oltrepassato i limiti fissati dal mandato conferito dalla Commissione di previdenza della AT 1 o configuri una violazione degli obblighi di diligenza previsti dalla legge. Del resto si ricorda che trattandosi di investimenti di averi LPP la legge prevede rigide procedure di controllo e sorveglianza della gestione e dell’investimento patrimoniale
(cfr. l’art. 53 v. LPP e art. 50 segg. OPP2), procedure che nella specie non risultano essere state violate. In realtà, la convenuta ha pertinentemente illustrato come la perdita registrata nel 2001 dal patrimonio di spettanza della AT 1, al 31 dicembre 2001 di fr. 578'247.67 (doc. 42), sia stata in realtà da ricondurre al noto crollo dei mercati finanziari verificatosi in quel periodo, mentre che non vi sono indizi che permettano di lasciare concludere per una errata gestione del patrimonio da parte della convenuta o del __________. Del resto va detto che l’attrice si è limitata a porre in compensazione un credito per “compenso perdite gestione” di fr. 578'247.67, ritenendola derivante da errate speculazioni sui corsi, senza apportare a suo sostegno nessuna valida e precisa motivazione né prova alcuna. Tralascia pure di spiegare il motivo per cui omise di sollevare tale contestazione prima della presente procedura.

 

D’altra parte la documentazione agli atti attesta come tale perdita fosse stata ridotta, alla fine dell’anno successivo, ossia al 31 dicembre 2002, a “soli” fr. 1'577.10 (doc. 42). In definitiva quindi la perdita poté essere quasi completamente riassorbita, fatto questo che rende già di per sé manifestamente improponibile ogni richiesta di “compenso di perdite di gestione” da parte della AT 1.

 

                             2.15.   Per quel che concerne invece l’importo di fr. 755'768.60 dovuto a titolo di “misure speciali” (doc. 60) va detto quanto segue.

 

                                         Secondo l’art. 70 cpv. 1 v. LPP :

 

"  ¹ Ogni istituto di previdenza deve devolvere l’uno per cento dei salari coordinati di tutti gli assicurati tenuti a pagare contributi per le prestazioni di vecchiaia al miglioramento delle prestazioni in favore della generazione d’entrata, secondo gli art. 32 e 33, e all’adattamento delle rendite in corso all’evoluzione dei prezzi, secondo l’art. 36 cpv. 2.

 

² Nella misura in cui non possa essere impiegato giusta il cpv. 1 né sia accantonato a tal fine, detto uno per cento dev’essere utilizzato per aumentare gli accrediti di vecchiaia degli assicurati o per migliorare le rendite sorte prima dell’entrata in vigore della presente legge.

 

³ I contributi che non sono destinati ad aumentare gli accrediti di vecchiaia vanno utilizzati per la copertura dei rischi."

 

Secondo la giurisprudenza, nel caso di istituti di previdenza con sottocopertura che hanno formato accantonamenti per misure speciali non utilizzate per la generazione d’entrata, detti accantonamenti possono venir utilizzati per annullare la sottocopertura. Tali mezzi possono in particolare essere travasati nei fondi liberi e, quindi, venir utilizzati per colmare dei buchi di copertura, ammesso l’apporto della prova per le misure speciali  secondo l’art. 46 OPP2 . Questo procedere è consentito anche dopo l’abrogazione dell’art. 70 v. LPP (cfr. Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2005, p. 556).

 

La convenuta ha illustrato come per le misure speciali venisse prelevato l’1% del salario LPP accumulabile alle fatture trimestrali, posto a carico del 50% del datore di lavoro e per il resto dei dipendenti.                

 

 

 

                                         L’attrice ritiene che tale ammontare andrebbe dedotto dal credito in considerazione del fatto che  tale obbligo contributivo non esiste più e quindi andrebbe lasciato a libera disposizione della ditta. Inoltre, tale ammontare andrebbe considerato come la somma di premi versati a titolo di contributi del datore di lavoro o comunque costituirebbe un credito che spetta alla fondazione __________ e non alla convenuta.

 

                                         Tali argomentazioni sono, nella misura in cui non siano da ritenere addirittura pretestuose, infondate.

                                         Innanzitutto se è vero che la 1. revisione della LPP ha abrogato l’art. 70 v. LPP, la AT 1 omette di considerare che oggetto della presente controversia sono contributi previdenziali dovuti sino alla fine del 2002 e che, quindi, come è stato già detto
(cfr. consid. 2.4), non sono applicabili le disposizioni della LPP entrate in vigore il 1. gennaio 2005 ma quelle valide sino a quella data.

 

Per il resto, la convenuta fa pertinentemente rilevare che l’ammontare in discussione - che appunto fa parte dell’importo oggetto di esecuzione forzata in quanto non versato dall’attrice - non costituisce, come sembra addurre l’attrice, un avere in deposito presso la Fondazione, bensì di una voce passiva nel bilancio, di spettanza degli assicurati (con privilegio speciale per quelli appartenenti alla generazione d’entrata), da ripartirsi conformemente ad un preciso piano approvato che non è oggetto della presente controversia, e non certo della datrice di lavoro. È del resto evidente che tale ammontare, dovuto in forza della legge e del regolamento applicabili nel periodo contributivo in oggetto, fa parte del patrimonio previdenziale relativo al contratto di previdenza già in essere tra le parti e deve quindi essere versato dalla ditta affiliata alla Fondazione di previdenza. Del resto quest’ultima ha espressamente sottolineato che tale ammontare verrà poi trasferito al nuovo istituto di previdenza cui è attualmente affiliata l’attrice.

 

                             2.16.   Infine, l’attrice pretende di mettere in compensazione con il credito vantato dalla fondazione un ulteriore importo di
fr. 60'958.35 a titolo di “interessi di mora”. L’ammontare sarebbe costituito dagli interessi del 5,5% maturati dal 3 gennaio al
3 marzo 2003, sull’ammontare di fr. 6'650'000, pari agli averi previdenziali versati – secondo la AT 1 con ritardo - dalla Fondazione all’__________.

                                         L’attrice, richiesta in merito dalla Vice-cancelliera, con scritto del 16 novembre 2005, ha precisato come segue la sua pretesa.

 

"  1. Calcolo dell' ammontare

 

Come si evince dalla documentazione agli atti (vedasi ad esempio il doc. D) e dalle allegazioni di entrambe le parti, i loro rapporti contrattuali vennero disdetti con valuta 31.12.2002. Questo elemento è fondamentale e determinante per la nascita del diritto agli interessi di mora.

 

A tale data, secondo i calcoli della convenuta medesima (doc. D), questa era tenuta a versare alla nuova Compagnia d' assicurazioni Fr. 9'013'250,05.

 

Fr. 1'171'646,95 (pari alla differenza fra il succitato importo globale e Fr. 7'841'603,10) erano stati trattenuti quale riserva per il presunto saldo scoperto dell' attrice nei confronti della convenuta (vedasi sempre il doc. D).

Come minimo dunque, Fr. 7'841'603,10 avrebbero dunque dovuto essere versati al più tardi con valuta 01.01.2003.

 

Grazie alle tecnologie di clearing bancario, il versamento poteva essere eseguito con detta valuta. Tuttavia l’attrice in petizione ha tenuto conto delle vacanze di fine/inizio anno, ed ha calcolato (come meglio si vedrà qui di ammontare degli interessi a proprio favore a partire dal 03.01.2003.

                                     

Dal doc. D si evince che la convenuta bonificò solo Fr. 1'191'603,10 con valuta 03.01.2003, preannunciando il versamento del saldo rimanente (Fr. 6'650'000.-) "nei prossimi giorni".

 

Il doc. D è di data 28.02.2003

All' attrice è noto che al 03.03.2003 (data nella quale ricevette copia del doc. D) l' importo di Fr. 6'650'000.^- non era ancora stato versato.

 

Pertanto, dato che:

 

1.   non v' era alcuna ragione giuridicamente o contrattualmente valida che permettesse alla convenuta di non versare l' intero importo di Fr. 9'013'250,05 già al 01.01.2003;

 

2.   il rapporto contrattuale fra attrice e convenuta era stato disdetto con valuta 31.12.2002;

 

3.   il rapporto contrattuale con la compagnia subentrante ebbe effetto dal 01. 01. 2003 ed al 31.12.2003 alla convenuta erano note le coordinate bancarie per il pagamento alla __________ LPP. (come dimostra il pagamento parziale del 03.01.2003);

 

a partire dal 01.01.2003 la convenuta era automaticamente costituita in mora in base all' art. 102 cpv. 2; da quella data, fino a quella del versamento, decorsero gli interessi di mora.

 

L' art. 104 CO prevede in generale un ammontare del 5 %, a meno di accordi specifici.

 

La convenuta applicava però, nei confronti dell' attrice come pure probabilmente degli altri assicurati, un interesse di mora del 5,5 %. Visto che gli accordi contrattuali stipulati fra attrice e convenuta non hanno stabilito che detto interesse di mora fosse valido solo a carico dell' assicurato e che né le norme che regolano la previdenza professionale, né la LCA prevedono alcunché in questo senso, tenuto conto, ad argomento e contrario, anche di quanto previsto dall' art. 104 CO ed 1 segg. CO è nato un accordo non scritto fra le parti secondo il quale l' interesse di mora era reciprocamente del 5,5 %

 

All' importo di Fr. 60'958,35 si giunge quindi con il seguente calcolo:

 

5,5 x Fr. 6'650'000.-      x     61 gg         =    Fr. 60'958,35

           100                          365 gg

 

Questi sono gli interessi al 5,5 % maturati in 61 giorni.

Trattasi di calcolo provvisorio, che ha tenuto conto del 3 gennaio come data di partenza e del 3 di marzo quale data finale, posto però che l' accredito sia avvenuto al 4 marzo 2003. Se ciò non fosse, bisognerà calcolare gli interessi fino al momento dell' avvenuto

accredito di Fr. 6'650'000 ad opera della convenuta. Come esposto in petizione, sarà solo l'istruttoria che potrà determinare a quale data e quindi con quale ampio ritardo ciò sia avvenuto.

All' attrice era solo noto che sicuramente il 3 marzo 2003 l'accredito non era ancora stato eseguito. Pertanto al termine dell' istruttoria il calcolo degli interessi andrà rettificato a favore dell' attrice.

 

In realtà la convenuta avrà avuto un beneficio maggiore del 5,5 %, poiché è logico che essa non abbia tenuto detti averi fermi su un conto o sotto il classico materasso, ma che nel frattempo i capitali erano sempre rimasti investiti al pari degli altri fondi a sua disposizione.

 

La convenuta dovrà fornire prova dell' ammontare di questo arricchimento; qualora esso eccedesse la somma degli interessi, essa dovrà versare pure l'eccedenza.

 

Si noti bene che l'attrice nella petizione ha avanzato la pretesa del pagamento degli interessi solo su Fr. 6'650'000.-, omettendo quelli maturati sulla differenza scoperta di Fr. 1'171'646,95, non perché riconosceva che quel saldo fosse dovuto alla convenuta, ma solo perché il calcolo degli interessi su quella parte è conglobato nel calcolo generale di cui al punto II.1.3 del petitum." (doc. XLIV)

                                       

La convenuta dal canto suo contesta tale pretesa facendo peraltro rilevare che solo a fine febbraio 2003 essa ha saputo dall’attrice il numero di conto del nuovo istituto previdenziale (Fondazione __________) su cui versare il capitale e che tale era stato depositato presso un conto di transizione __________ che fruttava unicamente un interesse dello 0,125% (cfr. lettera 30 novembre 2005 al TCA, LIII).

 

                                         Dalla documentazione agli atti risulta che con lettera del 20 febbraio 2003 la Fondazione convenuta aveva comunicato alla __________ che al 31 dicembre 2002 il capitale complessivo di risparmio degli assicurati ammontava a fr. 7'065'878.35 ma che, in considerazione dello scoperto sui premi ancora esistente, poteva per il momento essere accreditato “solo” l’importo di fr. 6'650'000 (doc. 38). Con ordine del 3 aprile 2003, con valuta 8 aprile 2003, al nuovo istituto di previdenza è stato versato quanto preannunciato (doc. 37).      

 

Ora, le modalità del trasferimento del capitale previdenziale di copertura in caso di scioglimento del contratto d’affiliazione non sono regolate dalla legge (nemmeno nell’ambito della nuova normativa in vigore dal 1. aprile 2004, cfr. gli art. 53e segg. LPP). La giurisprudenza ha comunque avuto modo di precisare che per il periodo sino all’effettivo trasferimento del capitale è dovuto un interesse di mora, ritenuto come non sia necessaria un’interpellazione visto che il capitale di copertura da trasferire diviene esigibile con lo spirare del contratto d’adesione. Quanto al tasso d’interesse dovuto, lo stesso non è definito dalla legge, ritenuta la non applicabilità dell’art. 7 OLP. Torna pertanto applicabile il tasso previsto dal contratto o dal regolamento e, in assenza di regolamentazione, quello generale del 5% secondo l’art. 104 cpv. 1 CO (DTF 127 V 389s consid. 5e/bb; cfr. anche Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2005, p. 475 segg., in particolare p. 482).                                                                        

 

Nella specie, se da una parte è verosimile che solo a fine febbraio 2003 la Fondazione convenuta è venuta a conoscenza del conto dell’__________ (i fr.1’191'603,10 concernenti i casi d’invalidità e la prestazione di libero passaggio per __________ sono stati versati rispettivamente con valuta 3 gennaio 2003 e 22 gennaio 2003 ai rispettivi destinatari e non al nuovo istituto previdenziale, cfr. doc. 37 e 74), dall’altra non va dimenticato che i capitali previdenziali sono stati versati con valuta 8 aprile 2003.
Se, conformemente alla succitata giurisprudenza, sono sorti degli interessi di mora, questi non possono tuttavia essere compensati con i contributi arretrati dell’attrice non essendovi reciproca identità tra debitore e creditore.

Al riguardo va fatto presente che la LPP prevede una norma specifica in materia di compensazione, secondo cui il diritto alle prestazioni (rendita di invalidità, di vecchiaia, per i superstiti e prestazione di libero passaggio) può essere compensato con crediti che il datore di lavoro ha ceduto all’istituto di previdenza soltanto se questi si riferiscono a contributi, che non sono mai stati dedotti dal salario (art. 39 cpv. 2 LPP; cfr. DTF 126 V 315).

                                         Il divieto di procedere a questo tipo di compensazione è generale ed imperativo, eccezion fatta per i contributi non dedotti dal salario (DTF 114 V 41 consid. 3b; 111 II 41; H. M Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berna 1985, N 30 p. 118; cfr. anche DTF 118 V 238).

                                         L’art. 39 cpv. 2 LPP non disciplina tuttavia la problematica in esame.
Secondo dottrina e giurisprudenza, in assenza di una regolamentazione particolare, la compensabilità di due pretese configura un principio generale del diritto, previsto in ambito civile agli art. 120ss CO, e applicabile anche al diritto amministrativo (STFA del 1. settembre 1998 non pubbl. in re M.H p. 3 consid. 2°; DTF 126 V 315). In questo caso le disposizioni del CO (art. 120segg) sono applicabili per analogia (Pratique VSI 1994 p. 217 consid. 3).

Riservate disposizioni particolari del diritto amministrativo, prestazione e controprestazione di Stato e cittadino possono quindi essere di regola compensate. Il principio della compensazione vale in particolare anche nel diritto delle assicurazioni sociali e anche in quegli ambiti in cui non è previsto espressamente; alcuni settori delle assicurazioni sociali prevedono comunque espressamente una regola in tal senso (DTF 128 V 53 e 228 consid. 3a con riferimenti;  STFA del 1. settembre 1998 in re M.H; DTF 110 V 185 consid. 2 e dottrina citata, DTF 114 V 33 e 115 V 342; cfr. art. 20 cpv. 2 LAVS, art. 50 LAI, art. 50 cpv. 3 LAA, art. 39 cpv. 2 LPP; cfr. STCA non pubbl. del 13 maggio 2004 nella causa C., 34.2003.15; sulla compensazione quale principio giuridico ammesso nel diritto delle assicurazioni sociali cfr. anche DTF 119 V 39, 111 Ib 158 consid. 3; Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozial-versicherungsprozesses, in: FS Koller, Bern/Stuttgart/Wien 1993,  pag. 454).                      

                                         Come nel diritto privato, anche nel diritto amministrativo e in particolare nel diritto delle assicurazioni sociali, una compensazione è possibile se sono adempiuti i seguenti presupposti: prestazione e controprestazione devono sussistere tra i medesimi soggetti giuridici, ossia deve sussistere una reciproca identità tra debitore e creditore (“gegenseitige Identität von Gläubiger und Schuldner”); la pretesa posta in compensazione dev'essere inoltre scaduta ed esigibile giuridicamente (Imhof/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 6.a edizione, volume 1, pag. 196/7; DTF 128 V 224 consid. 3b; cfr. anche STFA non pubblicate del 21 novembre 2002 nella causa L consid. 4.1, B 78/00 e del 15 ottobre 2003 nella causa S., B 27/01 e B 30/01; cfr. STCA non pubbl. del 13 maggio 2004 nella causa C., 34.2003.15).

 

                                         Ritornando al caso in esame, secondo il TCA non vi è una reciproca identità tra debitore e creditore.
Se da un lato, conformemente alla giurisprudenza del TFA, in caso di controversie a seguito dello scioglimento del contratto previdenziale, oltre ad essere data la competenza giudiziaria ex art. 73 LPP (DTF 120 V 301 consid. 1 a e 447 consid. 1), il datore di lavoro può adire in giudizio il precedente assicuratore LPP (DTF 127 V 377 consid. 4b non pubblicato, DTF 120 V 445), dall’altro va rilevato che destinatario dei capitali previdenziali è il nuovo istituto previdenziale a cui vanno corrisposti gli interessi di mora (cfr. DTF 127 V 377 s).

                                         Pertanto, un’eventuale interesse di mora sui capitali previdenziali dovrebbe essere versato al nuovo istituto previdenziale (Fondazione __________) e non costituirebbe un credito del datore di lavoro (AT 1) nei confronti del vecchio istituto previdenziale (Fondazione CV 1).
A prescindere dal fatto che la presente vertenza non ha per oggetto la definizione del capitale previdenziale a seguito dello scioglimento del contratto di previdenza con la Fondazione CV 1, determinante è che la AT 1 non vanta alcun credito nei confronti della convenuta, motivo per cui la chiesta compensazione non può essere eseguita.

 

                             2.17.   Quali mezzi di prova l’attrice ha chiesto l’audizione di testi e l’allestimento di una perizia contabile “sui rapporti di dare ed avere fra le parti” (I).

In proposito, si ricorda che il diritto delle parti di essere sentito di cui all'art. 29 cpv. 2 Cost. - che include tra l'altro anche il diritto di fornire prove rilevanti riguardanti fatti giuridicamente determinanti (cfr. DTF 127 I 56 e 126 V 130) - si riferisce unicamente ai fatti giuridicamente determinanti e presuppone che i fatti da dimostrare vadano sostanziati in maniera sufficiente e indicati in maniera completa al fine di poter assumere le prove necessarie (cfr. DTF 127 III 368; STFA del 11 dicembre 2002 in re S.,
B 21/02 citata in SZS 2003 pag. 501).

                                         D'altra parte, come anticipato al consid. 2.3., la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che, nell’ambito delle assicurazioni sociali, si applica il principio indagatorio (SVR 1998 UV Nr. 1; DTF 117 V 263 consid. 1b), secondo cui incombe all’autorità - che non è vincolata né alle dichiarazioni né alle richieste di prova delle parti - stabilire i fatti rilevanti ai fini del giudizio. Alle parti incombe tuttavia l’obbligo di collaborare all’accertamento dei fatti (SVR 1998 UV Nr. 1 e giurisprudenza ivi citata; DTF 121 V 210 consid. 6c; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherugsrechts, Berna 1997, p. 340). In particolare è imposto loro l’obbligo di motivare in relazione a quei fatti, su cui fondano le presunte pretese (SZS 1989 p. 92). L’obbligo di collaborare riveste inoltre particolare importanza nel caso in cui, senza l’aiuto della parte interessata, i fatti non possono essere accertati (Locher, op. cit., p. 341).

                                         Quindi, se una parte rifiuta la necessaria e ammissibile collaborazione, l’autorità può decidere in base agli atti e dovrà sopportare le conseguenze dell'assenza di prove (SVR 1995
n. 57 p. 164; RAMI 1993 p. 158; DTF 117 V 264 e 108 V 230 consid. 2; Locher, op. cit. p. 341).

                                         Inoltre, per un principio giurisprudenziale consolidato, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predomi­nante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (RCC 1986 pag. 202 consid. 2 d; sentenza TFA del 3 dicembre 1993 in re M. T., sentenza TFA del 27 ottobre 1992 in re A. B. P., sentenza TFA del 13 febbraio 1992 in re M. O., sentenza TFA del 13 maggio 1991 in re A. A., sentenza TCA del
25 novembre 1991 in re G. M.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dalla CF (RCC 1986 pag. 202, consid. 2 d; RAMI 1985 pag. 238
consid. 2d; DTF 106 Ia 162 consid. 2b; Walter, "Il diritto alla prova in Svizzera" in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991, pag. 1292).

 

                                         Nel caso in esame, la nutrita documentazione agli atti, nonché quella richiamata in sede istruttoria, è sufficiente per statuire in merito alla presente causa motivo per cui la chiesta perizia non risulta essere necessaria.
L’attrice non ha del resto specificato cosa la verifica contabile avrebbe dovuto accertare, limitandosi ad indicare che l’esperto dovrebbe chiarire i rapporti di dare ed avere tra le parti.
Altrettanto generica è la richiesta di audizione dei testi, non avendo la AT 1 indicato né i nominativi delle persone da sentire né su che cosa esse dovrebbero deporre.                                       

 

                             2.18.   Da quanto precede la petizione non può che essere respinta e l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di __________ rigettata in via definitiva.

 

                             2.19.   Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali (art. 20 capoverso 1), applicabile in virtù dell’articolo 8 del Legge di applicazione alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’ invalidità del 4 ottobre 1999(LALPP; RL 6.4.8.1), la procedura è di principio gratuita. Non si prelevano pertanto tasse di giustizia e le spese sono poste a carico dello Stato.

 

                             2.20.   Il tema della rifusione delle ripetibili non è regolato dalla LPP.

                                         L'art. 73 cpv. 2 v. LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti.

                                         Il principio, enunciato sia dall'art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS (estensibile all'AI, PC, IPG, AF contadini di montagna) sia dall'art. 108 cpv. 1 lett. g LAINF, secondo cui il ricorrente vittorioso ha diritto a ripetibili, non può essere applicato per analogia in materia di LPP. E neppure, per costante giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a ripetibili può essere dedotto dall'art. 4 CF così come non è deducibile dall'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni precederlo.

                                         Vi ha provveduto, nel Ticino, la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, che il "diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".

                                         Il diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopra citate, al solo ricorrente.

                                         Il motivo di questo privilegio è esposto dal TFA in DTFA 7 dicembre 1989 in causa D. W., pubblicata in RAMI 1990 U 98
p. 195 a proposito dell'art. 108 LAINF, precisando che scopo della norma è di consentire all'assicurato, spesso socialmente debole, di far valere ingiustizia le sue pretese a prestazioni assicurative senza esserne trattenuto dal timore di dover sborsare, in caso di soccombenza, un'indennità alla controparte. Motivi analoghi presiedono all'esclusione del diritto a ripetibili a favore di organismi adempienti funzioni di diritto pubblico, sancito dall'art. 159 cpv. 2 OG in fine (DTF 112 V 49).

                                         In materia di LPP il diritto a ripetibili dev'essere esclusivamente riservato al convenuto-assicurato vittorioso in causa: le ripetibili sono in tale ipotesi accollate all'assicuratore che ha introdotto la causa e l'ha persa.

                                         Pertanto, ricordato che di regola le autorità pubbliche o organismi con compiti di diritto pubblico non hanno diritto a ripetibili (DTF 112 V 361 consid. 6 con riferimenti) e che lo stesso principio vale anche per gli istituti previdenziali (DTF 126 V 150 consid. 4 , 118 V 169 consid. 7, 117 V 349 consid. 8 con riferimenti), alla Fondazione vincente non possono essere assegnate ripetibili.

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                            1.-   La petizione è respinta.

 

                                 2.-   L'opposizione interposta al PE. n. __________ dell'UE di __________ è rigettata in via definitiva.

 

                                 3.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                             

 

                                 4.-   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

 

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio Zocchetti