Raccomandata |
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Incarto n.
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Lugano
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In nome |
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Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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Giudice Raffaele Guffi |
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statuendo nella causa deferitagli l’11 novembre 2005 dalla Pretura di __________ (art. 142 CC) e che oppone
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AT 1
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a |
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CV 1
in materia di previdenza professionale (divisione delle prestazioni d’uscita in caso di divorzio) |
considerato in fatto e in diritto
che - con sentenza 14 ottobre 2005, cresciuta in giudicato il 7 novembre 2005, il Segretario assessore della Pretura di __________ ha pronunciato il divorzio tra AT 1 e CV 1 (nata __________) ed ha omologato la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, nella quale i coniugi hanno concordato una ripartizione a metà delle rispettive prestazioni d’uscita accumulate durante il matrimonio, rispettivamente, nel caso d’impossibilità di una divisione - segnatamente nell’ipotesi in cui fosse accertata la liceità del versamento della prestazione d’uscita prelevata in contanti dal marito il 2 ottobre 1998 per l’avvio di un’attività lucrativa indipendente - hanno stabilito il diritto della moglie al versamento di una indennità ex art. 124 CC di fr. 13'885.50 oltre interessi dal 2 ottobre 1998 al 31 marzo 2005;
- il giudice del divorzio ha in seguito trasmesso l’intero incarto al TCA, quale autorità giudiziaria competente ai sensi degli artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv. 1 LPP, per il calcolo del quantum da trasferire;
- il TCA ha quindi chiesto agli ex coniugi e agli istituti previdenziali interessati di determinarsi in proposito ai sensi dell'art. 25a cpv. 2 LFLP ed ha effettuato ulteriori accertamenti volti in particolare ad accertare la liceità o meno del versamento in contanti effettuato a favore del marito in costanza di matrimonio da parte del proprio istituto di previdenza. Delle rispettive determinazioni e prese di posizione si dirà - per quanto necessario - nei considerandi successivi;
- nelle more della presente procedura entrambi gli ex coniugi hanno chiesto di essere posti al beneficio dell’assistenza giudiziaria;
- la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA;
- giusta l'art. 22 cpv. 1 LFLP, in vigore dal 1° gennaio 2000, in caso di divorzio le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 CC. Per il cpv. 2, la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati;
- l’art. 22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1° gennaio 1995;
- il citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, AJP 1999, p. 1623; STCA 12 marzo 2001 nella causa AV e CS, 34.00.27-28, cresciuta in giudicato);
- a norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere (art. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC); sia i coniugi che gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni;
- competente ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente TCA quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP (art. 25a cpv. 1 LFLP), ritenuto che giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP oltre agli istituti di previdenza possono essere parte nella procedura anche gli istituti di libero passaggio (DTF 130 V 111; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, CEDIDAC 41, 2000, p. 253; cfr. art. 73 cpv. 1 lett. a LPP in vigore dal 1. gennaio 2005);
- in concreto, dagli atti e dalle dichiarazioni delle parti risulta (incontestatamente) che CV 1 non ha accumulato alcun avere previdenziale in costanza di matrimonio;
- dal fascicolo non risulta che al momento del matrimonio (16 gennaio 1982) AT 1 disponesse di prestazioni d'uscita presso un istituto previdenziale e neppure di averi di libero passaggio. Egli è stato assicurato, dal 1. gennaio 1995 al 31 agosto 1997 quale dipendente della __________, presso la __________ gestita nell’ambito della AT 2 (fondazione iscritta nel registro della previdenza professionale e, contrariamente alla __________, dotata di personalità giuridica), senza alcun apporto da precedenti istituti previdenziali. Il 22 settembre 1998 egli ha chiesto alla Fondazione il pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio maturata in suddetto periodo a motivo dell’inizio di un’attività lucrativa indipendente. Il 2 ottobre 1998 la Fondazione ha versato in contanti all’interessato una prestazione d'uscita (comprensiva di interessi) di fr. 27'771.--;
- secondo l’art. 5 LFLP - in vigore dal 1. gennaio 1995 e quindi applicabile alla fattispecie in esame - l’assicurato può esigere il pagamento in contanti della prestazione d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se comincia un’attività indipendente e non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria (lett. b) o se l’importo della prestazione d’uscita è inferiore all’importo annuo dei suoi contributi (lett. c). Secondo il capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il consenso o se il coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il Tribunale. La limitazione della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli (Messaggio concernente il disegno di legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità del 26 febbraio 1992, p. 514 e 518; cfr. anche Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, SZS 1994 p. 433);
- in caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In simile eventualità, in caso cioè di versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma dell'art. 122 CC non vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo segnatamente essere computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta giusta l'art. 22 LFLP (Geiser, La previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in: AA.VV., Il nuovo diritto del divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50; Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), ZBJV 2000 p. 103; Zünd, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), SZS 2000 pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA 30 gennaio 2004 nella causa [B 19/03]). Ciò non é il caso - e quindi, a differenza di un prelievo anticipato per il finanziamento della proprietà dell'abitazione (art. 30c cpv. 6 LPP), la somma versata esula dal diritto alla previdenza e non viene di conseguenza più considerata ai fini della divisione - se il pagamento in contanti è stato effettuato nelle ipotesi di cui all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto prescritto al capoverso 2 della medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2 ultima frase), l'eventuale compensazione delle aspettative previdenziali dovendo in tal caso di principio essere considerata ad opera del giudice del divorzio in applicazione dell'art. 124 CC rispettivamente nell'ambito della liquidazione del regime matrimoniale (DTF 127 III 437; JdT 2002 p. 350; Zünd, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, AJP 2002 pp. 662ss; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, SVZ 2000 p. 255; Vetterli/Keel, cit., p. 1622; Grüttner/ Summermatter, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, FamPra 2002 pp. 641ss, 650);
- malgrado il carattere indebito del versamento in contanti, nella misura in cui dimostra di aver ottemperato al suo obbligo di diligenza e di non essere quindi incorso in una inadempienza contrattuale secondo i dettami degli artt. 97 e segg. CO, un istituto di previdenza è da ritenersi aver validamente adempiuto al proprio obbligo legale con effetto liberatorio e non si espone di conseguenza a dover nuovamente versare la prestazione d’uscita nell’ambito della divisione ex art. 122 CC. In tale contesto, perché all’istituto di previdenza possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente la sussistenza di un comportamento configurante una negligenza di lieve entità (DTF 130 V 103; STFA 10 febbraio 2004 nella causa A. [B 87/00], 20 marzo 2006 nella causa S. [B 126/04]);
- occorre quindi in concreto accertare se il versamento in contanti di fr. 27'771.-- effettuato nell’ottobre 1998 a AT 1 - in un momento in cui quindi egli era coniugato con CV 1 - sia validamente avvenuto, rispettivamente se all’istituto che ha operato il versamento possa essere rimproverata o meno una violazione del suo dovere di diligenza nel senso sopra indicato. Tale accertamento compete al giudice istituito dall'art. 73 LPP (in casu al giudice delle assicurazioni del luogo del divorzio giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP; DTF 128 V 47; Geiser, cit., ZBJV 2000 p. 104);
- entrambi gli ex coniugi ritengono in sostanza che avendo la Fondazione, in violazione del suo dovere di diligenza, illecitamente effettuato suddetto pagamento in contanti, essa deve essere astretta, nell’ambito della divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP, ad accreditare a favore della ex moglie metà del capitale versato. Da parte sua la Fondazione assevera che prima di effettuare il pagamento in contanti essa ha da un lato esaminato le premesse riguardanti l’avvio di un’attività lucrativa indipendente da parte di AT 1, dall’altro ha controllato il suo stato civile nei dati gestiti dalla __________, evidenziando al proposito come questi godano di un’alta credibilità. Essa asserisce inoltre che in base alle notifiche del dipendente e di quelle del suo datore di lavoro non sussisteva ragione per dubitare dell’inesattezza di tali dati. Non essendo incorsa in una violazione del suo dovere di diligenza e il versamento in contanti a favore dell’assicurato essendo quindi avvenuto con effetto liberatorio, la Fondazione ritiene di nulla dovere alla ex moglie a titolo di compensazione delle aspettative previdenziali a seguito di divorzio;
- dagli atti risulta che il 2 ottobre 1998 la Fondazione, dando seguito alla richiesta di prelievo presentata nel settembre 1998 da AT 1 causa inizio di un'attività lucrativa indipendente (XVIII/5), ha versato in contanti a quest’ultimo la prestazione d’uscita accumulata dal 1. gennaio 1995 al 31 agosto 1997 quale dipendente della __________ (XVIII/9). All’epoca del versamento il beneficiario era coniugato con CV 1. Conformemente al precitato art. 5 cpv. 2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione doveva pertanto perentoriamente avvenire con il consenso della moglie. Dagli atti risulta tuttavia che il versamento è avvenuto senza il consenso della consorte. Tale circostanza è del resto ammessa espressamente sia dagli ex coniugi che dalla Fondazione;
- dal fascicolo emerge che sul formulario “conferma” - inerente la richiesta di versamento in contanti - compilato e sottoscritto da AT 1 in data 29 settembre 1998, la rubrica “firma di vostra moglie” è rimasta vuota (XVIII/7). Contrariamente a quanto sostenuto dalla Fondazione, l’assicurato non risulta quindi aver dichiarato di essere divorziato. La Fondazione evidenzia che secondo i dati registrati della __________ l’assicurato figurava come divorziato e che nella comunicazione scritta 4 giugno 1997 della Cassa di compensazione al datore di lavoro - concernente il versamento degli assegni per i figli da effettuarsi nelle mani della moglie - quest’ultima era stata indicata come “divorziata” (XVIII/8)). La Fondazione rileva pure che anche nella notifica di cambiamento, datata 29 agosto 1997, compilata e trasmessa dal datore di lavoro all’istituto di previdenza a seguito della cessazione del rapporto di lavoro con effetto al 31 agosto 1997, nella rubrica “stato civile” AT 1 era stato dichiarato come “divorziato” (XVIII/4);
- ora, pur ammettendo che la Fondazione abbia effettivamente intrapreso delle verifiche presso la Cassa di compensazione al fine di accertare lo stato civile di AT 1 (circostanza rimasta tuttavia a livello di pura allegazione) e che della menzionata comunicazione 4 giugno 1997 l’istituto previdenziale abbia avuto conoscenza prima di effettuare il versamento (ciò che appare poco verosimile atteso che, come evidenziato dal legale della ex moglie nelle more della presente procedura, tale scritto risulta essere stato trasmesso alla Fondazione solo nel luglio 2004 [cfr. XVIII/8], circostanza questa rimasta peraltro incontestata da parte della Fondazione), ritenuto inoltre che l’attestazione dell’Agenzia comunale AVS di __________ prodotta agli atti e riguardante la richiesta d’affiliazione di AT 1 quale persona indipendente nulla dice e dimostra quo allo stato civile dell’affiliato, a fronte dell’assenza di qualsivoglia esplicita indicazione a tale riguardo (la tesi della Fondazione secondo cui AT 1 si era dichiarato divorziato è, come detto, priva di qualsivoglia riscontro probatorio) da parte del beneficiario sul menzionato formulario o resa in qualsivoglia altra circostanza (non dimostrata), all’istituto di previdenza non poteva non sorgere il dubbio circa l’effettivo stato civile del proprio assicurato. Essa avrebbe quindi ragionevolmente ed agevolmente potuto intraprendere opportune verifiche richiedendo per esempio un documento ufficiale di stato civile oppure la sentenza di divorzio, oppure ancora appurare presso la cassa di compensazione - rispettivamente presso il datore di lavoro (e ciò con riferimento alla summenzionata sua comunicazione 29 agosto 1997 concernente la cessazione del rapporto d’impiego al 31 agosto 1997) - su quale base o informazione AT 1 era stato registrato come divorziato. Infine, non può in ogni caso non essere rilevato come tra suddette comunicazioni indicanti lo stato stato civile di “divorziato” rispettivamente di “divorziata”, datate 29 agosto 1997 (XVIII/4) rispettivamente 4 giugno 1997 (XVIII/8), e la data del pagamento in contanti (2 ottobre 1998) sia trascorso più di un anno, circostanza che non può non essere considerata nella valutazione del corretto adempimento o meno del proprio dovere di diligenza da parte dell’istituto previdenziale;
- in simili circostanze, alla luce di suevocata giurisprudenza e dottrina, stante la natura indebita del versamento in difetto del consenso della moglie giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP ed accertata l’imputabilità alla Fondazione, nelle circostanze concrete, di una violazione del proprio dovere di diligenza, l'importo di fr. 27'771.-- oggetto del prelievo deve essere considerato ai fini della divisione ex art. 122 CC e 22 LFLP. Nei confronti di CV 1 l'istituto di previdenza resta quindi debitore della pretesa scaturente da detti disposti di legge, ritenuto che spetterà in ogni caso alla Fondazione valutare se far valere nei confronti del suo ex assicurato la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (in argomento Geiser, cit., ZBJV 2000, p. 103; Zünd, cit., AJP 2002 pp. 666s; Zünd, cit., SZS 2000 pp. 422-423; STFA 10 febbraio 2004 nella causa A. [B 87/00]);
- all’importo di fr. 27'771.--, comprensivo degli interessi maturati sino al 2 ottobre 1998 (V), vanno aggiunti gli interessi maturati sino alla data del divorzio. Ai fini della quantificazione della prestazione da dividere giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP vanno infatti computati anche gli interessi maturati sino al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati secondo l'art. 12 OPP2. Solo in questo modo infatti la prestazione d'uscita da dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato Nelson Maria Da Rocha durante il matrimonio se non fosse avvenuto il prelevamento indebito (STCA 9 settembre 2004 nella causa F., 34.2004.6, cresciuta in giudicato);
- di conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio ammonta a fr. 35'366.10, importo corrispondente ai fr. 27'771.-- versati all'assicurato il 2 ottobre 1998 aumentato degli interessi sino al 7 novembre 2005 per fr. 7'595,10, calcolati conformemente all'art. 12 OPP2 (per il calcolo cfr. www. berechnungsblaetter.ch), il credito a favore di CV 1 dovendo consequenzialmente essere cifrato in fr. 17'683.05;
- per applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP, l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (Schneider/Bruchez, cit., SVZ 2000 p. 258). L'importo dovuto deve pertanto essere accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio;
- pertanto, la somma di fr. 17'683.05, unitamente agli interessi compensativi - al tasso minimo di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore - maturati su tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di divorzio (7 novembre 2005) e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255; STFA 8 aprile 2003 nella causa A. [B 73/02], 8 aprile 2003 nella causa M. [B 94/02], 8 luglio 2003 nella causa L. [B 113/02], 18 luglio 2003 nella causa L. [B 36/02]), dovrà essere trasferita a favore di CV 1 su un conto di libero passaggio da aprirsi presso la Fondazione Istituto collettore LPP, __________ (artt. 4 cpv. 2, 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP);
- in caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale delle assicurazioni, dalla pronuncia della relativa sentenza (artt. 38 e 135 OG), saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza di CV 1, interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257-258 consid. 4 e 5; STFA 4 settembre 2003 nella causa OFAS c. X. [B 105/02]).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- E' fatto ordine alla AT 2 di versare a favore di CV 1, su un conto di libero passaggio da aprirsi presso la Fondazione Istituto collettore LPP, __________, la somma di fr. 17'683.05 oltre interessi compensativi ai sensi dei considerandi a datare dal 7 novembre 2005.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- La AT 2 verserà a AT 1 e CV 1 fr. 700.-- ciascuno a titolo di ripetibili, ciò che rende prive di oggetto entrambe le istanze di assistenza giudiziaria presentate dagli ex coniugi nella more della presente procedura.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti