Raccomandata
Incarto n. 34.2010.6 FC/sc	Lugano 29 settembre 2010	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 12 febbraio 2010 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di previdenza professionale

ritenuto, in fatto

1.1. Dal 1. maggio 2009 AT 1, nato nel 1962, è stato assunto alle dipendenze della Confederazione Svizzera e meglio __________, in qualità di responsabile di progetto presso la Divisione infrastruttura stradale, filiale di __________, con luogo di lavoro __________ (doc. VIbis).

Ai fini dell’attuazione della LPP AT 1 è stato di conseguenza affiliato, con effetto dal 1. maggio 2009, alla Cassa pensioni della CV 1.

In data 9 giugno 2009 la Cassa pensioni ha inviato all’assicurato un “Questionario sullo stato di salute della persona assicurata” che l’interessato ha compilato indicando di essere stato inabile al lavoro nel 2007 a motivo di “ernia discale” (doc. 4).

Il 29 luglio 2009 la Cassa ha comunicato all’assicurato che alla luce delle raccomandazioni espresse dal suo medico di fiducia applicava una riserva di assicurazione sino al 30 aprile 2014 per il pregiudizio alla salute “conseguenza e recidiva Radicolopatia L3” (doc. 11).

Su richiesta di AT 1, con lettera 27 agosto 2009 la Cassa ha quantificato all’assicurato le sue prestazioni secondo la LPP (doc. 13) e, valutata ulteriore documentazione medica, con scritto 14 gennaio 2010 ha mantenuto sostanzialmente la sua presa di posizione comunicando che, conformemente all'art.15 cpv. 4 del Regolamento applicabile, sino al 30 aprile 2014 veniva applicata una riserva di assicurazione per il pregiudizio alla salute “Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra”. Precisava inoltre che se i pregiudizi alla salute indicati nella riserva avessero provocato, entro il termine della riserva, un evento assicurato (decesso o invalidità) all’assicurato sarebbero spettate le prestazioni secondo la LPP oltre a eventualmente una rendita finanziata tramite il capitale di copertura disponibile (doc. 24-25).

1.2. Con “ricorso” 12 febbraio 2010 AT 1 chiede, in via principale, l’annullamento della riserva operata dalla Cassa, in via subordinata la riduzione della durata della riserva sino al massimo al 17 settembre 2012 e inoltre che

" (…)

1.2 Nel periodo d'applicazione della riserva d'assicurazione, dal secondo anno fino al compimento del quinto dalla data dell’evento, 18 settembre 2007, l'aumento degli importi di prestazione in caso d'invalidità o decesso vengono elevati a ca. 2/3 di quelli normalmente dovuti. Nella fattispecie in misura indicativa:

· Rendita d’invalidità CHF 40'000.00

· Rendita d’invalidità per il coniuge

superstite CHF 27’000.00

· Rendita per gli orfani CHF 7'000.00”

(Doc. I, pag. 4)

1.3. Con risposta 15 marzo 2010 la CV 1 ha chiesto di dichiarare irricevibile la petizione dell’assicurato in difetto di competenza per territorio ai sensi dell’art. 73 cpv. 3 LPP (III).

Esprimendosi, su richiesta del TCA, anche nel merito della lite, in data 29 aprile 2010 la Cassa ha chiesto la reiezione della petizione argomentando, tra l’altro, come segue:

" (…)

Secondo l'opinione dell'attore, la riserva relativa allo stato di salute fatta valere nel suo caso viola i citati principi. Questa opinione non è esatta, e ciò è stato giustificato nelle lettere della convenuta del 27 agosto 2009 e del 14 gennaio 2010. Nella lettera del 27 agosto 2009, nel secondo paragrafo non si parla espressamente di "prestazioni ridotte secondo la LPP", e da ciò si evince che gli importi di cui sopra rappresentano prestazioni non ridotte. Tali importi corrispondono ai valori che l'applicazione di amministrazione LPP VE2000 ha calcolato per la quota LPP dell'intero avere di vecchiaia accumulato dell'attore (v. rappresentazione del calcolo nel dossier dell'assicurato). Questo paragrafo chiarisce che la riserva relativa allo stato di salute non tange le prestazioni previste nella previdenza professionale obbligatoria secondo la LPP. Ciò viene comprovato dalla lettera della convenuta datata 14 gennaio 2010: l'ultimo paragrafo della prima pagina afferma chiaramente che sussiste il diritto a "prestazioni non ridotte secondo la LPP".

Da quanto esposto risulta che la riserva relativa allo stato di salute applicata non viola il principio secondo cui non può essere applicata alcuna riserva relativa allo stato di salute nella previdenza professionale obbligatoria.

A complemento delle esplicazioni contenute nel secondo paragrafo della lettera del 27 agosto 2009 relative alle prestazioni non ridotte dell'assicurazione obbligatoria secondo la LPP, il terzo paragrafo tratta la copertura previdenziale acquisita con le prestazioni di uscita apportate e indicata nel certificato personale. Questa copertura previdenziale è riportata espressamente come "non ridotta" nella citata lettera. Di conseguenza, appare evidente che la riserva relativa allo stato di salute non riduce la copertura previdenziale acquisita. Il principio stabilito nell'articolo 14 LFLP non è quindi violato nel presente caso.

È quindi accertato che entrambi i principi citati dall'attore sono stati rispettati dalla convenuta. Per quanto concerne questo punto, la richiesta in via principale risulta ingiustificata.

(…)

III. Per quanto riguarda la conclusione sostenuta in via subordinata

In via subordinata l'attore ha richiesto la riduzione della durata della riserva relativa allo stato di salute e maggiori prestazioni dal secondo anno della riserva.

La richiesta in via subordinata si fonda principalmente sul parere medico di Prof. Dr. med. __________ sulla durata della riserva. L'attore sostiene che senza alcuna motivazione la convenuta non ha fatto confluire questo parere medico nella sua presa di decisione. Questa affermazione lascia supporre che l'attore parte dal presupposto che per prendere le proprie decisioni la convenuta sia tenuta a seguire i pareri medici. Inoltre, sembra che l'attore supponga che la convenuta sia tenuta a un obbligo di motivazione qualora differisca dal parere medico. Entrambe le supposizioni non sono corrette. Il Bollettino della previdenza professionale n. 31 dell'8 dicembre 1994 dell'Ufficio federale delle assicurazione sociali (di seguito UFAS) stabilisce nello specifico al punto 2 "riserva relativa allo stato di salute" della sua cifra a margine 181, che l'istituto di previdenza è libero di scegliere i criteri per applicare una riserva per i rischi di decesso e invalidità. Secondo I'UFAS, il motivo risiede nel fatto che la libertà di strutturazione dell'istituto di previdenza non deve essere limitata attraverso le riserve relative allo stato di salute. I criteri scelti dalla convenuta per l'applicazione di una riserva relativa allo stato di salute si trovano nell'articolo 15 del Regolamento di previdenza per gli impiegati e i beneficiari della CV 1 del 15 giugno 2007 (RPIC, FF 2008 5173 ff.) applicabile al presente caso. Dalla lettura di questo articolo si evince che la convenuta si occupa personalmente della strutturazione concreta di una riserva relativa allo stato di salute e che il parere medico non è un criterio che deve essere considerato ai fini di tale decisione. A questo articolo corrisponde anche la formulazione alla pagina 6 del Questionario sullo stato di salute della persona assicurata: essa richiede al medico di fiducia di comunicare il tenore di un'eventuale riserva relativa allo stato di salute. Detto ciò, è evidente che l'applicazione di una riserva relativa allo stato di salute non dipende dal parere medico. In base a quanto sopra esposto, la richiesta in via subordinata dell'attore non è giustificata.” (Doc. IX)

1.4. Con osservazioni 2 aprile 2010 l’attore si è riconfermato nelle sue conclusioni sottolineando l’esistenza della competenza del TCA e in data 29 maggio 2010 ha ulteriormente ribadito la sua posizione di merito osservando tra l’altro:

" (…)

Tutt'ora non chiara rimane però la questione a sapere se e in che misura nella decisione della Cassa (ossia nella riserva operata) si tenga conto della parte obbligatoria e di quella non obbligatoria: i documenti a mia disposizione non sono per nulla chiari né l'atteggiamento sinora dimostrato dalla Cassa nei miei confronti mi permette di guardare con fiducia al suo operato.

In queste circostanze mi vedo costretto a mantenere cautelativamente la mia azione anche sulla domanda principale, invitando codesto lodevole Tribunale ad accertare la situazione, stabilendo se è giustificata la riserva operata da CV 1 e, in caso affermativo, indicando quali sarebbero le conseguenze economiche per il sottoscritto.

3. Ammesso e non concesso che una riserva trovi giustificazione nella fattispecie concreta, sicuramente errata ed inaccettabile è la durata fissata da CV 1.

CV 1 sostiene che la decisione d'applicazione di una riserva sullo stato di salute di un suo assicurato prescinda, o possa prescindere, da un qualsiasi parere medico. Questa asserzione viene palesemente contraddetta dagli stessi atti compiuti da CV 1 e da essa riassunti nelle sue osservazioni 29.04.2010 di cui al Doc. IX.

(…)

Il comportamento di CV 1 è inoltre manifestamente contraddittorio e come tale inaccettabile: di tutta evidenza, CV 1 sceglie di seguire i pareri medici a lei favorevoli (riserve più ampie), ma ignora, senza nessuna giustificazione, quelli ad essa meno favorevoli, anche se, come ammette, gli stessi sono stati ulteriormente esatti proprio su sua richiesta.

Quindi non solo CV 1 si scosta senza motivo oggettivo e serio dalle unanimi conclusioni di ben due specialisti (dr. __________ e __________), uno dei quali oltretutto è il proprio medico di fiducia, ma nemmeno motiva fosse anche con solo una riga, le ragioni del suo operato. Fuori dall'astruso linguaggio giuridico-burocratico la Cassa in sostanza mi sta dicendo: "non m'interessa quello che dicono i periti medici, io faccio quello che voglio e non devo nemmeno dirti perché!".

Operato che è indegno di qualsiasi Cassa Pensioni, a maggior ragione di quello della CV 1. Vanno quindi confermate le conclusioni dei due medici specialisti che hanno stabilito una durata massima della riserva di cinque anni a partire dall'evento sino al 17.9.2012, con scemato rischio a partire dal secondo anno. (…)” (Doc. XVI)

Dal canto suo la Cassa, con scritto 31 maggio 2010, ha ribadito la sua richiesta di non entrata nel merito della petizione in difetto di competenza territoriale (XVII).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Preliminarmente va rilevato la Cassa ha sollevato l’eccezione di incompetenza territoriale di questo TCA: avendo CV 1la propria sede a __________, a suo dire competente sarebbe il Tribunale di questo cantone, non quello ticinese. Inoltre anche il luogo dell’azienda presso il quale l’assicurato è stato assunto è __________.

Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un tribunale che, in ultima istanza cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori e aventi diritto.

Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).

Secondo l’art. 73 cpv. 2 LPP i Cantoni prevedono una procedura semplice, spedita e di regola gratuita; il giudice accerta d’ufficio i fatti. Secondo il Messaggio del Consiglio Federale del 19 dicembre 1975 sul progetto di legge sulla previdenza professionale le regole in materia di procedura della LPP dovevano d’una parte permettere la realizzazione del diritto materiale e evitare ogni insicurezza giuridica e, d’altra parte, tenere conto del carattere particolare della previdenza professionale e dello scopo della protezione sociale che essa si prefigge. Per i litigi tra assicurati e istituti di previdenza la procedura, retta dal principio inquisitorio, deve quindi essere semplice, spedita e gratuita e comprendere due gradi di giurisdizione. L’applicazione di tali principi deve assicurare un certo parallelismo tra il primo e il secondo pilastro (FF 1976 I 179) e inoltre consentire agli assicurati di accedere facilmente al giudice e di ottenere una decisione il più rapidamente possibile e senza formalismi eccessivi (cfr. anche Kieser, commentario alla LPGA, n. 24 all’art. 61; STFA 9 C-944/2008 del 30 marzo 2009 citata in SZS 2009 p. 475).

Giusta l’art. 73 cpv. 3 LPP (di tenore analogo all’art. 73 cpv. 2 in vigore sino alla fine del 2004),

" Il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto”.

Si tratta di una norma imperativa; di conseguenza non è possibile derogarvi mediante una convenzione di proroga di foro (DTF 133 V 490 consid. 3.4 e riferimenti).

Con luogo dell’azienda non si intende la sua sede, bensì il luogo in cui essa viene effettivamente gestita (Schwarzenbach/Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, in: SZS 1983 p. 178). Decisivo, inoltre non è il luogo dove l’assicurato è stato assunto, bensì quello in cui era assunto oppure era effettivamente attivo al momento in cui il rapporto di lavoro si è estinto rispettivamente nell’istante in cui la prestazione è divenuta esigibile (SZS 1994 p. 460 consid. 1). Se, quindi, il luogo dell’azienda muta, si modifica anche il foro.

Il foro alternativo di cui all’art. 73 cpv. 3 LPP nelle vertenze pertinenti la previdenza professionale in senso stretto ha la sua ratio nel fatto che il 2. Pilastro è (necessariamente) legato ad un rapporto di impiego. In questo senso il foro del luogo d’assunzione di cui all’art. 73 cpv. 3 LPP ha come scopo quello di favorire le vie giudiziarie al lavoratore dipendente, il quale, pur essendo tenuto obbligatoriamente ad assicurarsi per la previdenza professionale non ha praticamente influsso sulla scelta dell’istituto di previdenza e, quindi, né sulla sua sede né sull’eventuale foro del tribunale chiamato a dirimere eventuali divergenze, specie se quando viene assunto il datore di lavoro ha già un proprio istituto di previdenza (cfr. art. 11 LPP). Ora, considerato come attraverso il rapporto di lavoro l’assicurato è strettamente legato al luogo dell’azienda, la possibilità di poter far capo, alternativamente, anche al foro al luogo dell’azienda rispettivamente al luogo effettivo dell’attività lavorativa rappresenta una notevole facilitazione in termini processuali nella presunzione che il dipendente sia particolarmente legato a tale luogo. Nel secondo pilastro esiste quindi una stretta connessione, voluta dalla legge, tra la competenza del Tribunale e il rapporto di lavoro (cfr. anche SZS 1994 p. 457).

Del resto va osservato che le perplessità sollevate dalla dottrina con riferimento alle proroghe di foro di taluni istituti di previdenza che stabiliscono la competenza dei tribunali della loro sede, sono legate proprio al precitato scopo dell’art. 73 cpv. 3 LPP quale è, come detto, quello di facilitare le vie ricorsuali al lavoratore assicurandogli un foro al luogo dell’attività lavorativa nella presunzione, come accennato, che egli sia particolarmente legato a tale luogo. È quindi evidente che concedere la possibilità di concordare un altro foro equivarrebbe a vanificare tale facilitazione per l’assicurato impiegato voluta dal legislatore (Meyer-Blaser, in SZS 1995 p. 110; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, p. 131; cfr. STFA B 126/05 del 24 maggio 2006, B 93/04 del 9 agosto 2005; DTF 133 V 488 che sancisce espressamente il carattere imperativo dell’art. 73 cpv. 3 LPP; va non da ultimo osservato che il TFA, in una recente pronuncia, esprimendosi sull’art. 73 cpv. 3 LPP in una lite in materia di previdenza vincolata (3. pilastro A), ha ribadito che risulta dallo scopo e dalla sistematica di questa norma che la volontà del legislatore è quella di facilitare nella misura massima possibile l’accesso degli assicurati ai tribunali. Di conseguenza l’interpretazione letterale dell’art. 73 cpv. 3 LPP secondo cui l’avente diritto deve, se del caso, adire il giudice di un luogo e in una lingua che egli non si poteva ragionevolmente attendere al momento della conclusione del contratto di assicurazione, è incompatibile con la ratio legis dell’art. 73 cpv. 2 che prescrive, come detto, una procedura semplice e spedita. Di conseguenza, secondo il Tribunale federale, nell’ambito della previdenza vincolata occorre riconoscere un foro alternativo al domicilio della persona assicurata; STFA 9C-944/2008 del 30 marzo 2009 citata in SZS 2009 p. 475).

2.2. Nella specie, risulta che l’attore, di formazione ingegnere, lavora quale responsabile di progetto presso la filiale di __________ della Divisione Infrastruttura stradale __________ facente parte del Dipartimento federale __________i e, quindi, dell’amministrazione federale centrale, con sede a __________.

La filiale di __________ dell’__________ è una delle cinque filiali in Svizzera della Divisione infrastruttura stradale ed ha un’organigramma piuttosto complesso ed esteso, essendo suddivisa in diversi ambiti operativi situati e attivi tutti a __________, fra le quali quella denominata “Gestione dei progetti”, la quale conta a sua volta diversi dipendenti nella funzione di “capo progetti” (cfr. sito dell’__________).

Ora, se è vero, come adduce la convenuta, che l’attore è stato formalmente “assunto” dall’Ufficio federale __________ (__________), con sede nel Canton ____________________, è un fatto incontestato che il luogo di lavoro dell’attore è esclusivamente __________, come risulta chiaramente dal contratto di lavoro che egli ha stipulato in italiano in data 15 dicembre 2008 con la Confederazione Svizzera (rappresentata dall’__________; doc. VIbis). Dal medesimo contratto si evince infatti che AT 1, domiciliato a__________, è stato assunto nella “funzione” di “Responsabile di progetto” nel “Settore di attività” “Divisione Infrastruttura stradale, filiale di __________, ambito gestione di progetti” con luogo di lavoro “__________” (doc. VIbis). Il fatto che la sede giuridica della filiale di __________ sia pure a __________a è a questo proposito irrilevante, non essendovi dubbio sul fatto che la filiale è effettivamente gestita a __________

In applicazione delle suesposte conclusioni, la competenza di questo Tribunale dal punto di vista territoriale deve quindi essere ammessa in forza del foro alternativo previsto dall’art. 73 cpv. 3 LPP dianzi enunciato, considerato come l’attore, che peraltro è anche domiciliato in Ticino, lavora esclusivamente in Ticino. Questa soluzione è d’altronde conforme alla prassi dello scrivente Tribunale, il quale, con STCA del 30 settembre 1998, ha già avuto modo di riconoscere la sua competenza territoriale a dirimere una vertenza in essere tra un assicurato ticinese dipendente dell’Azienda svizzera delle poste, ma attivo presso il circondario delle PTT a Bellinzona, e la CV 1 presso la quale l’attore era assicurato (inc. 34.1997.24).

2.3. L'assicurato ha presentato un atto configurato come "ricorso" per contestare la riserva introdotta dalla Cassa pensioni convenuta.

In proposito va rilevato che il Tribunale federale ha già statuito, riferendosi all'art. 73 LPP, che la LPP non prevede la possibilità per gli organi dell'istituto di previdenza, contrariamente a quanto predisposto per altre amministrazioni delle assicurazioni sociali (casse di compensazione AVS, casse malati, casse dell'assicurazione disoccupazione, gli assicuratori che partecipano all'applicazione dell'assicurazione infortuni obbligatoria giusta la LAINF), di pronunciare decisioni vincolanti, in applicazione del diritto federale, cantonale o comunale (RDAT I-1994 p. 195).

Esse sono pertanto suscettibili di imporsi solo in virtù di una decisione di un tribunale, tramite l’introduzione, presso l'autorità giudicante, una petizione. Esse non crescono in giudicato, contrariamente alle decisioni, e non possono quindi diventare esecutive (RDAT I-1994 p. 196, DTF 118 V 162, 117 V 242, 117 V 343, 115 V 229, 115 V 242-243; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, p. 241-242; Meyer, Die Rechtswege nach dem BVG, in RDS 1987 I p. 615ss; Spira, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in RJN 1984 p. 15 nota 3; Schwarzenbach-Hanhart, op. cit., p. 182-183; Walser, Der Rechtschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflichen Vorsorge, in Evoluzione del diritto delle assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, p. 473).

Per questi motivi la procedura di cui all'art. 73 LPP non è quella del ricorso ma dell'azione. Alla base del procedimento non vi è infatti una decisione, bensì una "controversia tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto" (DTF 112 Ia 184 consid. 2a; 118 Ib 177, 118 V 162; Viret, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure, in RSA 1989 p. 92; Schwarzenbach-Hanhart, op. cit., p. 183; Spira, op. cit., p. 14; Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 940).

Dal momento che gli istituti di previdenza non sono dotati del potere di emanare decisioni, le loro prese di posizione rivestono il valore di semplici dichiarazioni di parte, contro le quali può essere intentata azione al fine di ottenere il riconoscimento di diritti negati, e ciò non nel termine breve del ricorso (di regola 30 giorni), pena la perenzione della pretesa, ma nei termini più ampi di prescrizione del credito (art. 41 LPP che dichiara inoltre applicabili gli art. 129 a 142 CO; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, p. 242 nota 653).

Nel caso in esame il rimedio di diritto è quindi l'azione, non il ricorso. L’atto presentato da AT 1 è dunque ricevibile in ordine come petizione.

2.4. Sempre in punto alla ricevibilità della petizione promossa da AT 1, nella misura in cui egli postula la verifica, da parte di questo Tribunale, dell’ammontare delle prestazioni cui egli avrebbe diritto nel caso dovesse verificarsi un evento assicurato (invalidità o morte) nel termine di applicazione della riserva, va detto che, non essendosi ancora realizzato il rischio, la domanda verte implicitamente su una prestazione che potrebbe eventualmente divenire esigibile in epoca futura e configura di conseguenza non un'azione condannatoria, ma un'azione di accertamento.

In proposito va detto che giurisprudenza e dottrina ammettono che l'art. 73 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (DTF 128 V 48, 120 V 301; RDAT I-1994 p. 198; Riemer/Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2006, § 8 n. 8, p. 162; Meyer, op. cit. in RDS p. 614; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, n. 1667, p. 632);

Conformemente alle condizioni alle quali legge e giurisprudenza sottopongono la ricevibilità di un'azione di accertamento in materia amministrativa (DTF 114 V 202, 110 Ib 215; RCC 1990 p. 469) e in materia civile (DTF 115 II 482, 114 II 255), essa è comunque proponibile solo se l’istante si avvale di un interesse considerevole degno di protezione alla constatazione immediata di un rapporto giuridico litigioso (DTF 120 V 302, 119 V 13; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, p. 207). Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e immediato (DTF 117 V 320, 115 V 373).

L'esistenza di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o all'estensione di un diritto o di un obbligo, a prendere delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto; al contrario, non sussiste un interesse degno di protezione quando l'azione di accertamento è volta all'esame astratto o teorico di norme previdenziali (DTF 118 V 102, 110 Ib 215; STFA del 22 maggio 1991 nella causa K.; SZS 1992 p. 234; Gossweiler, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, pp. 32s; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, § 36 B III, p. 109; Grisel, op. cit., p. 867).

D’altra parte, l'interesse degno di protezione difetta pure quando è proponibile un'azione condannatoria (DTF 120 V 302; RDAT I-1994 p. 199). Questa restrizione si applica tanto all'azione di accertamento del diritto civile (DTF 114 II 255; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtsorganisationsrecht, 1986 n. 434, p. 158; Stählin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone BS und BL, 1992, § 13 n. 21, p. 141) che a quella del diritto amministrativo (DTF 119 V 13, 108 Ib 546; SZS 1994 p. 67), nel senso che il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a quella condannatoria (DTF 128 V 48, 120 V 302; SZS 1998 p. 442; Stauffer, op. cit., n. 1667, p. 632; Grisel, op. cit., p. 867; Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, 2000, § 2 ad art. 71 CPC p. 28 ). In simili casi l'accertamento del rapporto giuridico è una condizione del giudizio di condanna e non ha, come tale, portata autonoma (RDAT I-1994 p. 199; DTF 96 II 131). La giurisprudenza ha inoltre avuto modo di precisare che è dato un interesse degno di protezione allorquando il richiedente è minacciato dall’incertezza concernente i suoi diritti e che la costatazione giudiziaria potrebbe eliminare tale incertezza, ritenuto che il permanere nel tempo di quest’ultima deve essere tale da limitare l’interessato nella sua libertà d’azione e sia per esso insopportabile (DTF 132 V 18, 131 III 319; STF 5A_311/ 2007 del 29 febbraio 2008; STAF B-7915/2007 del 25 novembre 2008).

Nel caso in esame l'attore non ha un interesse degno di protezione all'accertamento dell'ammontare delle prestazioni cui egli potrebbe eventualmente avere diritto nel caso si verifichi in futuro un caso di invalidità (o di morte) durante il periodo di riserva.

In effetti, richiamata la prassi dianzi enunciata, non si può affermare - poiché neppure l'interessato l'ha sostenuto - che nel caso in cui non venisse a conoscenza dell'ammontare delle prestazioni di invalidità eventualmente esigibili egli sarebbe incline a prendere delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto. L’attore si è infatti limitato a postularne la verifica a questo Tribunale, senza addurre delle motivazioni alla base di tale richiesta che potrebbero farla apparire in qualche modo attuale o di rilevanza pratica e concreta.

Inoltre, va ancora precisato che, nell'ipotesi in cui divenisse attuale un eventuale diritto ad una prestazione nel suddetto periodo, l'attore (rispettivamente i di lui aventi diritto) potrebbe sempre far verificare, se del caso in via giudiziale, l'ammontare delle prestazioni dovute a quel momento.

Ritenuto pertanto che nel caso concreto l'attore non può avvalersi di un interesse degno di protezione all'accertamento immediato delle prestazioni dovute nel caso si verifichi un evento assicurato (morte o invalidità) nel periodo di durata della riserva apposta dalla convenuta, la domanda attorea, nella misura in cui è volta alla verifica dell’ammontare di tali prestazioni, deve essere dichiarata irricevibile.

nel merito

2.5. Litigiosa in concreto è la legittimità della riserva introdotta dalla Cassa pensioni convenuta in occasione dell’ammissione di . La riserva riguarda le prestazioni di invalidità e di decesso, se causate da “Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra”. Per espressa ammissione della Cassa, la riserva concerne unicamente le prestazioni sovraobbligatorie, non riguarda la previdenza acquisita con la prestazione di libero passaggio apportata dall’assicurato e si estingue il 30 aprile 2014 (doc. 8).

Deve essere premesso che nella previdenza sovraobbligatoria tra datore di lavoro e fondo di previdenza rispettivamente tra lavoratore e fondo di previdenza, vige un rapporto contrattuale, il cosiddetto contratto di previdenza, che configura un contratto innominato sui generis (SZS 1998 p. 301 consid. 2). Nell’ambito di questo accordo il fondo di previdenza si impegna a proteggere l’interessato contro le conseguenze economiche di un rischio assicurato (Beros, Die Stellung des Arbeitnehmers in BVG, Zurigo 1993, p. 69 e giurisprudenza ivi citata).

Per quanto riguarda il tema del contendere, va rilevato che, a differenza di quanto previsto per la previdenza professionale obbligatoria, nel cui ambito non è possibile introdurre delle riserve sulla copertura dei rischi morte e invalidità (RCC 1986 p. 525; Stauffer, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996 p. 26; DTF 115 V 215 e 223 consid. 6), nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria), in virtù della libertà operativa riconosciuta loro dall’art. 49 LPP, gli istituti di previdenza hanno la facoltà di assicurare la capacità residua di guadagno delle persone invalide e possono introdurre delle riserve per i rischi morte e invalidità (SZS 2000 p. 62-63; 1998 p. 308; STFA del 14 maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; STFA B 66/02 del 18 giugno 2003, DTF 119 V 283ss., 116 V 218, 115 V 215 e 223 consid. 6, citato in maniera errata in Stauffer; RDAT I- 1993 p. 235 consid. 3a; sull’argomento cfr. anche Stauffer, Sind Gesunheitsvorbehalte in der beruflichen Vorsorge zulässig?, in Berufliche Vorsorge 2002, St. Gallen 2002, pp. 53segg).

Per la giurisprudenza la riserva consiste in una limitazione individuale, concreta e temporale della copertura assicurativa in un caso determinato. La riserva applicata per motivi di salute deve essere esplicitamente formulata in modo preciso, individuale e concreto e stabilita entro limiti temporali; inoltre detta riserva deve essere comunicata alla persona interessata al momento dell’ammissione all’istituto di previdenza o al più tardi al momento in cui l’ammissione nell’assicurazione è confermata, segnatamente dopo l’effettuazione di una valutazione del rischio secondo la procedura d’ammissione prevista dall’istituto di previdenza (SVR 2004 BVG n. 13 p. 40; DTF 127 III 238 consid. 2c; Stauffer, op. cit, Berufliche Vorsorge 2002, p. 62; STFA B 66/02 del 18 giugno 2003 e 9C-117/2007 del 16 maggio 2008). La riserva può essere contestata giudizialmente dall’assicurato con la motivazione che le risultanze mediche non la giustificano (“controllo materiale” della riserva; cfr. STFA B 124/05 del 17 ottobre 2006; cfr. anche Vetter-Schreiber, BVG Kommentar, p. 35).

Va ancora osservato che gli artt. 4 e 6 LCA, si applicano per analogia anche alla previdenza professionale, in caso di carenza di norme statutarie o regolamentari analoghe (SZS 2000 p. 63; STFA non pubbl. del 14 maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372ss; SZS 1998 p. 309 consid. 2a; DTF 119 V 283; 116 V 219, p. 225 consid. 4b, p. 226 consid. 5a ; Riemer, Berührungspunkte zwischen BVG und VVG, SZS 1998 p. 346).

Nel caso in cui si verifichi un rischio per il quale è stata prevista una riserva, la relativa prestazione è dovuta solo nell’ambito della previdenza obbligatoria.

Ammessa appunto la facoltà per gli istituti di previdenza di introdurre delle riserve, nell’ambito sovraobbligatorio i fondi di previdenza possono far dipendere dallo stato di salute dell’assicurato la sua adesione all’assicurazione (DTF 130 V 14; SZS 2000 p. 62; STFA del 14 maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372)

Un’importante limitazione temporale alla riserva è prevista dall’art. 331c CO per il quale “gli istituti di previdenza possono applicare riserve per motivi di salute per quanto concerne i rischi morte e invalidità. La durata di tali riserve non può superare i cinque anni”. Riservate diverse disposizioni regolamentari, con il decorso del termine di cinque anni la limitazione della copertura assicurativa decade e l’assicurato diventa nuovamente titolare di eventuali pretese scaturenti dalle conseguenze delle patologie messe sotto riserva, e questo anche nell’eventualità in cui il rischio posto sotto riserva si sia realizzato durante la durata della riserva (STFA B 66/02 del 18 giugno 2003; Bollettino della previdenza professionale edito dall’UFAS, n. 74, pag. 5).

All’art. 331c CO non può essere derogato a sfavore dell’assicurato (cfr. art. 361 CO e Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar 2006, p. 507).

Un’ulteriore limitazione della facoltà degli istituti di previdenza di prevedere delle riserve scaturisce dall’art. 14 LFLP che recita:

" ¹La previdenza acquisita con la prestazione d'uscita portata con sé non può essere ridotta da una nuova riserva per ragioni di salute.

²Il tempo di riserva già trascorso nel precedente istituto di previdenza deve essere computato sulla nuova riserva. Le condizioni del nuovo istituto di previdenza sono applicabili se sono più favorevoli per l'assicurato."

In caso di cambio dell’assicuratore per la previdenza professionale, tale norma mira a proteggere la prestazione d’uscita dell’assicurato apportata dal precedente istituto previdenziale dall’introduzione di un’eventuale riserva da parte del nuovo istituto di previdenza (DTF 130 V 16; SVR 2004 BVG n. 13 oltre a DTF 125 V 421, per l'uscita da un istituto di previdenza a seguito dello scioglimento del contratto di affiliazione; cfr. anche Stauffer, op. cit., Berufliche Vorsorge, p. 124ss).

Va osservato infine che gli art. 331c CO e 14 cpv. 2 LFLP sono parimenti applicabili ai rapporti di lavoro di diritto pubblico della Confederazione, dei cantoni e dei comuni (art. 342 cpv. 1 lett. a CO; DTF 125 V 172).

2.6. In concreto, il Regolamento di previdenza per gli impiegati e i beneficiari di rendite della CV 1 del 15 giugno 2007 applicabile nella fattispecie prevede, tra l’altro, che:

" Art. 15 Riserva relativa allo stato di salute

¹Nel corso di nuove ammissioni la cui somma di rischio supera un milione di franchi e di assicurati con un aumento permanente di almeno 40 000 franchi dello stipendio annuo e una somma di rischio superiore a un milione di franchi, CV 1 può applicare una riserva relativa allo stato di salute per la copertura dei rischi di decesso e di invalidità. Un’eventuale riserva si applica al massimo per cinque anni.

²La protezione previdenziale acquisita con le prestazioni di uscita apportate non può essere sminuita da una nuova riserva relativa allo stato di salute.

³Nei casi di cui al capoverso 1, __________ rileva tramite questionari lo stato di salute della persona da assicurare. Se l’informazione consente di presumere un rischio assicurativo più elevato, __________ ordina entro tre mesi dalla ricezione dell’informazione un esame dello stato di salute presso il suo medico di fiducia.

⁴Se è effettuato un esame dello stato di salute, __________ procede a una copertura provvisoria dal momento della costituzione o della modifica del rapporto di assicurazione fino a quello della ricezione del rapporto del medico di fiducia. In base al rapporto, __________ decide con effetto retroattivo per quanto riguarda la copertura definitiva con o senza riserva. __________ informa l’assicurato in merito alla riserva.

⁵L’assicurato è in ogni caso tenuto a informare CV 1 in merito a riserva relative allo stato di salute esistenti e applicate da precedenti istituti di previdenza.

⁶Se i pregiudizi alla salute indicati nella riserva provocano, entro il termine della riserva, il decesso dell’assicurato o un’incapacità al lavoro che ne determina l’invalidità, sussiste il diritto alle seguenti prestazioni nell’entità menzionata e oltre la durata della riserva:

a. le prestazioni secondo la LPP; e

b. nel quadro dell’assicurazione sovra obbligatoria: se del caso una rendita finanziata tramite il capitale di copertura disponibile. "

Da tale norma regolamentare si evince che la Cassa convenuta ha fatto uso della facoltà, riconosciuta dalla legge e dalla giurisprudenza, di introdurre delle condizioni d’ammissione legate allo stato di salute della persona da assicurare, prevedendo segnatamente la facoltà di eseguire un esame dello stato di salute al fine di apprezzarne il rischio e, a seconda dei relativi riscontri, di introdurre delle riserve per motivi di salute al momento dell’ammissione.

2.7. In data 9 giugno 2009 la Cassa pensioni ha inviato all’assicurato un “Questionario sullo stato di salute della persona assicurata” che l’interessato ha compilato indicando di essere stato inabile al lavoro, dal settembre all’ottobre 2007, a motivo di “ernia discale”, segnalando il nominativo del proprio medico curante, dr. __________ (doc. 4).

La Cassa, dopo aver interpellato il medico curante dell’assicurato (doc. 19) e il proprio medico fiduciario, dr. __________ (il quale in data 22 luglio 2009 ha raccomandato l’ammissione dell’assicurato con una riserva per motivi di salute del tenore “Conseguenza e recidiva Radicolopatia L3 (2007)”, in data 29 luglio 2009 ha inviato all’assicurato uno scritto del seguente tenore:

" Facciamo riferimento alla nostra lettera del 9 giugno 2009, con la quale l'abbiamo informata in merito all'ordinato esame dello stato di salute presso il nostro medico di fiducia.

La raccomandazione del nostro medico di fiducia, Dr. med. __________ __________, del 22 luglio 2009 ci è pervenuta. Sulla base di questa raccomandazione dobbiamo comunicarle che per il seguente pregiudizio alla salute bisogna applicare una riserva di assicurazione:

Conseguenza ed recidiva Radicolopatia L3 (2007)

Questa riserva termina al 30 aprile 2014.

In caso di domande la preghiamo di rivolgersi alla Signora ____________________ (tel. 031 378 81 35).” (Doc. 11)

Dopo che AT 1 si è opposto alla riserva chiedendo ulteriori precisazioni (doc. 12), con lettera 27 agosto 2009 la Cassa ha quantificato all’assicurato le sue prestazioni secondo la LPP (doc. 13).

In data 21 settembre 2009 l’assicurato ha prodotto un certificato del 16 settembre 2009 nel quale il suo medico curante ha contestato l’applicazione di una riserva esprimendosi tra l’altro come segue:

" (…)

Come ho già scritto, il paziente nel frattempo ha sempre lavorato senza disturbi, ha soltanto una leggera debolezza del quadricipite, non ha cura, è senza medicamenti e la prognosi è ottima. Non ha un rischio maggiore per entrare in invalidità di una qualunque altra persona che era sempre sana. (...)" (doc. 18)

La Cassa, con lettera 15 ottobre 2009, ha comunicato all’assicurato di essere disposta a “esaminare nuovamente il suo caso” con il medico di fiducia (doc. 20). Ritrasmesso il fascicolo al medico di fiducia (doc. 21), questi ha interpellato il prof. dr. med. __________, il quale, in data 21 dicembre 2009 si è espresso come segue:

" La ringrazio per il Suo scritto del 21.10.2009.

Questo ingegnere (__________), senza antecedenti vertebrali significativi, ha avvertito in modo quasi improvviso il 04.09.2007 una tensione/stiramento nel versante anterolaterale della coscia sin che è andato rapidamente scemando con una medicazione antalgico-antiflogistica.

Il 18.09.2007, durante un allenamento sportivo, egli avverte improvvisamente un violentissimo dolore che tocca la porzione prossimale dell'arto inferiore sin, eventualmente più accentuato in sede posteriore, che si estende fino al polpaccio.

Inizialmente i dolori sono stati estremi e hanno richiesto una politerapia.

Al momento della nostra valutazione specialistica unica (08.10.2007) i dolori si erano nettamente attenuati per far posto ad un'ipoestesia sul versante anteriore della coscia, associata ad un'ipotrofia muscolare con epicentro sul vasto mediale.

L'esame TAC metteva in evidenza un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sin.

Sulla base di questi elementi venne ritenuta la possibilità di un trattamento chirurgico, soprattutto per la componente extraforaminale del conflitto disco-radicolare, poiché essa è suscettibile di portare ad un deficit motorio con ipotrofia muscolare precoce, ma anche ad un'evoluzione nel senso di una sindrome del dolore cronico (neuropatico).

Per quel che concerne il disturbo della sensibilità, per contro, le probabilità di un recupero con la chirurgia risultavano decisamente basse e non giustificavano quindi gesti invasivi.

Il problema è stato ulteriormente approfondito per il tramite di uno studio RM che ha confermato la lesione discale in un segmento che presentava discopatie multi-livello, per altro compatibili con l'età e senza ulteriori segni di coinvolgimento neurogeno.

Il 22.10.2007 egli è stato ammesso nel nostro Servizio per il trattamento chirurgico del conflitto disco-radicolare. A quel momento rilevavamo una netta diminuzione delle manifestazioni cliniche con quasi scomparsa dei dolori, netta diminuzione del deficit motorio e anche del deficit sensitivo.

Sulla base di questi elementi l'indicazione chirurgica non venne naturalmente ritenuta e egli poté essere dimesso già il 23.10.2007.

Per quel che concerne il rischio di ricaduta, la letteratura ammette che, dopo risoluzione spontanea o chirurgica di un conflitto disco-radicolare, il rischio di recidiva è superiore a quello osservato nella popolazione standard per i primi 5 anni di decorso (con un massimo nel primo anno). In tal senso è scientificamente sostenibile una riserva fino al settembre 2012." (doc. A7.2)

Di conseguenza, in data 5 gennaio 2010 il medico fiduciario dr. med. __________ ha confermato la necessità di apporre una riserva e la Cassa, mediante scritto 14 gennaio 2010 all’assicurato, ha quindi mantenuto la sua presa di posizione:

" Confermiamo di avere ricevuto la sua opposizione del 21 settembre 2009 contro la riserva pronunciata il 29 luglio 2009 e ne prendiamo atto.

Sia dagli accertamenti del medico di fiducia sia dal rapporto ulteriormente esatto del professor __________, capo reparto neurochirurgia, ospedale regionale di __________ è emerso che nel suo caso sussiste un rischio assicurativo più elevato. Conformemente all'articolo 15 capoverso 4 del regolamento di previdenza per gli impiegati e i beneficiari di rendite della CV 1 decide nel quadro delle disposizioni legali per quanto riguarda la copertura definitiva con o senza riserva.

Sulla base di questa nuova raccomandazione del 5 gennaio 2010 dobbiamo comunicarle che per il seguente pregiudizio alla salute bisogna applicare una riserva di assicurazione:

Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra.

Questa riserva termina al 30 aprile 2014.

Se i pregiudizi alla salute indicati nella riserva provocano, entro il termine della riserva, il decesso o un'incapacità al lavoro che ne determina l'invalidità, sussiste il diritto alle seguenti prestazioni nell'entità menzionata e oltre la durata della riserva:

a. le prestazioni secondo la LPP; e

b. nel quadro dell'assicurazione sovraobbligatoria: se del caso una rendita finanziata tramite il capitale di copertura disponibile.

Di conseguenza CV 1 si attiene alla riserva pronunciata. In caso non fosse d’accordo con questa decisione, ha la possibilità di interporre ricorso al tribunale cantonale competente (cfr. art. 73 cpv. 3 LPP).” (doc. 24-25)

Unitamente alla petizione l’assicurato ha prodotto un ulteriore certificato medico datato 4 febbraio 2010 del prof. dr. med. __________ del seguente tenore:

" Ho preso conoscenza del Suo scritto del 18 gennaio corrente e La ringrazio per averci segnalato il Suo problema assicurativo.

L'affermazione del Suo Medico Curante che, attualmente, il suo rischio di ricaduta per un'ernia discale lombare in L3/L4 sia pari a quello della popolazione standard non è corretto. La letteratura indica infatti chiaramente che per un problema di ernia discale lombare risoltosi completamente con provvedimenti conservativi o chirurgici, il rischio di recidiva rimane più elevato rispetto alla popolazione standard per un periodo di 5 anni, con un massimo delle ricadute nel primo anno di decorso. È in tal senso che abbiamo risposto al Medico Consulente dell'Assicurazione con scritto del 21.12.2009.

Per contro il Suo scritto evoca conclusioni assicurative che non corrispondono ai dati epidemiologici internazionali sui quali si sono basate le nostre conclusioni.

Intanto, il rischio di recidiva concerne unicamente il segmento funzionale L3/L4 dove può insorgere una compressione del nervo L3 per l'estensione extraforaminale dell'ernia (come era stato il Suo caso) oppure una compressione L4 per un'ernia standard all'interno del canale spinale. Non si può per contro accettare la limitazione per un'ernia discale in L4/L5 migrata verso l'alto, la quale porta anch'essa ad una compressione L4.

Si tratterebbe infatti di un altro segmento non oggetto della riserva assicurativa.

In secondo luogo, la riserva non può essere estesa fino al 2014, ma soltanto fino al settembre 2012, come del resto chiaramente indicato nel nostro scritto.(doc. A7.1)

2.8. Alla luce della documentazione medica agli atti, emerge che l’attore ha avuto il primo evento doloroso vertebrale nel settembre 2007 e in particolare il 18.09.2007, durante un allenamento sportivo, allorquando egli avvertì improvvisamente un violentissimo dolore alla gamba sinistra. Gli accertamenti messi in atto dal servizio di Neurochirurgia dell’Ospedale __________ permisero di accertare l’esistenza di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sin. Il prof. __________ pose inizialmente l’indicazione per un’operazione chirurgica, ma in occasione del previsto ricovero del paziente, il 22 ottobre 2007, si decise per l’annullamento dell’intervento dopo aver rilevato una netta diminuzione delle manifestazioni cliniche con quasi scomparsa dei dolori, netta diminuzione del deficit motorio e sensitivo. Per quel che concerne le condizioni attuali dell’attore, secondo il suo medico curante, il paziente nel frattempo ha sempre lavorato senza disturbi, ha soltanto una leggera debolezza del quadricipite, non ha cura né assume medicamenti (doc. 18).

Per quel che concerne il rischio di recidiva, il prof. __________ ha

confermato che la problematica alla schiena di cui è affetto l’attore è soggetta a recidiva affermando espressamente che secondo la letteratura scientifica, basata su dati epidemiologici internazionali, dopo risoluzione spontanea o chirurgica di un conflitto disco-radicolare il rischio di recidiva è superiore a quello osservato nella popolazione standard per i primi 5 anni di decorso (con un massimo delle ricadute nel primo anno) (certificato del 21 dicembre 2009, doc. A7.2; cfr. anche la lettera del 4 febbraio 2010, doc. A7.1 ).

Ora, tutto bene valutato, questa Corte ritiene che alla luce della documentazione medica agli atti, considerato in particolare come le patologie disco-radicolari presentano un rischio di recidiva non trascurabile, ossia superiore a quello osservato nella popolazione standard, non si possono censurare le conclusioni della Cassa convenuta laddove ha concluso nella fattispecie per la presenza di un rischio accresciuto di ricaduta di un’ernia discale “intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra”.

Ne consegue che la riserva applicata dalla Cassa riferita a

Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra.

deve ritenersi legittima, ossia conforme alla legge e al regolamento applicabile, in quanto non solo giustificata da motivi medici, ma anche formulata tempestivamente, vale a dire in sede d’ammissione dell’assicurato seguendo la procedura di ammissione prevista dall’art. 15 del Regolamento, e, contrariamente a quanto sostiene l’attore (che censura segnatamente un difetto di motivazione), nelle modalità prescritte dalla giurisprudenza, ossia in modo individuale, chiaro ed esplicito e, riservato comunque quanto verrà detto di seguito, entro i limiti temporali prescritti dall’art. 331c CO (STFA B 66/02 del 18 giugno 2003 e 9C-117/2007 del 16 maggio 2008; DTF 118 II 338).

In proposito vale la pena ancora di osservare che contrariamente a quanto sembra alludere l’attore, tramite tale riserva la convenuta non ha inteso fare dei pronostici sul suo stato di salute ma semplicemente limitare, per una determinato periodo di tempo, le proprie prestazioni a quelle dovute in virtù delle disposizioni minime della LPP (previdenza obbligatoria, art. 6 e 49 cpv. 1 LPP) nell’eventualità del verificarsi di un rischio la cui possibile realizzazione appare, considerati i precedenti e le condizioni dell’interessato, comunque maggiore rispetto a quello di un altro assicurato con un ineccepibile stato di salute.

Richiamate altresì le considerazioni generali che si impongono sul tema dell’attendibilità delle certificazioni dei medici di fiducia (STFA 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc; Pratique VSI 2001 p. 109; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, p. 230), a questa conclusione non possono evidentemente mutare le scarne certificazioni del medico curante dell’attore, dr. Lehmann (doc. A5; cfr. sopra 2.7), il quale non è peraltro specialista nella materia che qui interessa.

Restano ancora da esaminare i limiti temporali posti dalla Cassa alla riserva. In particolare, l’attore postula la limitazione della riserva al 17 settembre 2012 (ossia cinque anni dopo il primo manifestarsi dell’ernia discale), richiamandosi a quanto dichiarato dal prof. __________, mentre che la Cassa ha formulato la sua riserva sino al 30 aprile 2014, pari ai 5 anni a decorrere dall’ammissione alla cassa, e quindi nei limiti massimi consentiti dalla legge.

Innanzitutto, esaminata la documentazione agli atti, conformemente al parere competente e autorevole del prof. __________, basato sulla letteratura in materia e, quindi, su dati scientifici, si deve ammettere che il rischio di ricaduta in casi di ernia discale lombare risoltisi chirurgicamente o, come nel caso dell’attore, conservativamente, sussiste nei primi cinque anni di decorso.

Nel caso dell’attore quindi tale rischio sussiste nei cinque anni successivi al mese di settembre 2007 allorquando l’ernia discale di cui ha sofferto si è manifestata, come accertato dal servizio di neurochirurgia dell’Ospedale __________. Secondo il prof. __________ quindi una riserva risulta “scientificamente sostenibile” “solo” sino al settembre 2012 (doc. A7.2 e anche A7.1).

Tale conclusione medica, eseguita da un medico specializzato riconosciuto, e che in quanto tale non è contestata dalla convenuta, si basa su un esame approfondito cui va senz’altro attribuito pieno valore probatorio conformemente ai parametri giurisprudenziali (DTF 123 V 176; 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 pp. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 1994, p. 332), e merita pertanto piena conferma. La stessa non può del resto essere validamente essere messa in dubbio dalle attestazioni del dr. Med. __________, medico fiduciario della Cassa, il quale non solo non è specialista nella materia che qui interessa, ma del resto, esaminato il rapporto del prof. __________, non ne ha censurato o criticato le conclusioni, ma si è limitato ad osservare che sfuggiva alle sue conoscenze se la Cassa poteva limitare la riserva alla data indicata dallo specialista (“Es entzieht sich meiner Kenntnis, ob Sie den Vorbehalt nur bis zu diesem Datum festlegen können”, doc. 23).

Ora, con riferimento all’espresso tenore dell’art. 331c CO, a mente di questa Corte deve essere ribadito che un’eventuale riserva per ragioni di salute deve essere precisamente riferita a una concreta, definita circostanza di rischio, vale a dire un problema di salute potenzialmente suscettibile di originare, in futuro, un’incapacità lavorativa o la morte. La riserva per ragioni di salute consiste in effetti di principio nell’esclusione di una determinata circostanza di rischio, ossia un preesistente pregiudizio alla salute, che esiste al momento della conclusione del contratto (Streiff/Von Kaenel, op. cit., p. 504). Mancando o estinguendosi un simile “rischio”, la legittimità di una riserva viene meno. In questo senso del resto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che gli istituti di previdenza non possono introdurre riserve di salute “generali” poichè siffatte esclusioni di prestazioni per determinati rischi che prescindono dall’esistenza o meno di una effettiva predisposizione del singolo dal punto di vista della salute non si conciliano con i principi di base delle assicurazioni sociali (cfr. Stauffer, op. cit., p. 63 e Streiff/Von Kaenel, op. cit., p. 504).

Questa interpretazione risulta del resto conforme anche al tenore dell’art. 15 del Regolamento della Cassa (cfr. in particolare il cpv. 3), il quale pure fa dipendere l’applicazione di una riserva dall’esistenza di un concreto, effettivo “rischio assicurativo più elevato”.

Inoltre, il Regolamento prevedendo che “un’eventuale riserva si applica al massimo per cinque anni” (art. 15 cpv. 1; consid. 2.6) lascia intendere che la riserva non deve necessariamente essere posta per la durata massima di cinque anni e che quindi, implicitamente, per la durata della riserva il rischio assicurativo deve continuare a sussistere. Altrimenti sarebbe bastato affermare che in tutti i casi in cui esiste un rischio viene inserita una riserva per una durata standard di 5 anni.

Come detto, nel caso concreto, secondo il prof. __________, dopo risoluzione spontanea o chirurgica di un conflitto disco-radicolare come quello di cui è stato affetto l’attore, il rischio di ricaduta, secondo la letteratura scientifica, è superiore a quello osservato nella popolazione standard “solo” per i primi 5 anni di decorso (con un massimo nel primo anno), ciò che permette nel caso specifico di ritenere “scientificamente sostenibile” una riserva sino al settembre 2012 (doc. A7.2). Se ne deve dedurre che dopo il settembre 2012 tale rischio non può più essere ammesso, rispettivamente lo stesso non è superiore a quello osservabile nella popolazione sana.

Difettando quindi un rischio medicalmente sostenibile e documentabile, viene meno, per il periodo successivo al mese di settembre 2012, il presupposto essenziale per introdurre rispettivamente per mantenere una riserva ai sensi dell’art. 331c CO e dell’art. 15 del Regolamento della Cassa.

Questa Corte reputa quindi imprescindibile una riduzione della durata della riserva al 30 settembre 2012.

A queste conclusioni nulla possono mutare le argomentazioni della Cassa per la quale in sostanza agli istituti di previdenza pertoccherebbe un’autonomia pressoché illimitata nella gestione delle riserve, non essendo essi tenuti a seguire necessariamente i pareri medici.

Ora, se è vero che nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria), gli istituti di previdenza beneficiano, in base e nei limiti degli art. 49 e 6 LPP (oltre che dalle disposizioni del CO e della previdenza personale art. 331a-331e in relazione con l’art. 361/362 CO; cfr. anche art. 89bis CC), di una certa libertà operativa, potendo fra l’altro assicurare la capacità residua di guadagno delle persone invalide e introdurre delle riserve per i rischi morte e invalidità (SVR 2004 LPP n. 13; SZS 2000 p. 62-63; 1998 p. 308; STFA del 14 maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; STFA B 66/02 del 18 giugno 2003; DTF 119 V 283ss.; 116 V 218; 115 V 215 e 223 consid. 6, citato in maniera errata in Stauffer; RDAT I- 1993 p. 235 consid. 3a; Carron, op. cit., p. 40; sull’argomento cfr. anche Stauffer, op. cit., Berufliche Vorsorge 2002, p. 53segg), tale libertà non è sconfinata nè implica un potere di apprezzamento illimitato.

Non solo infatti la riserva deve soddisfare i criteri giurisprudenziali succitati, dovendo in particolare essere esplicitamente formulata in modo preciso e stabilita entro limiti temporali (SVR 2004 BVG n. 13 p. 40; DTF 127 III 238 consid. 2c; Stauffer, op. cit., Berufliche Vorsorge 2002 p. 62; STFA B 66/02 del 18 giugno 2003), ma più in generale la libertà operativa degli istituti di previdenza ex art. 49 e 6 LPP deve soddisfare e conformarsi, nell'applicazione dei criteri, ai concetti delle assicurazioni sociali e ai principi generali di diritto amministrativo, in particolare ai principi costituzionali della parità di trattamento, del divieto d’arbitrio e della proporzionalità (SVR 2006 LPP n. 14 p. 51; DTF 115 V 109 consid. 4b e 113 II 347; cfr. SZS 1994 p. 133 riferito alla riserva; STFA 9C-681/2007 del 14 novembre 2008). In altri termini se dispongono di piena libertà nella scelta dell’introduzione o meno della facoltà di apporre una riserva per ragioni di salute, devono comunque assegnarle il significato usuale e riconosciuto in ambito assicurativo.

Né del resto a queste conclusioni nulla può mutare, per le ragioni appena elencate, il rimando della convenuta al parere dell’UFAS per il quale l’istituto di previdenza sarebbe libero di scegliere i criteri per applicare una riserva relativa allo stato di salute (Boll. UFAS n. 31, cifra 181). L’UFAS ha peraltro unicamente affermato che gli istituti di previdenza sono liberi di decidere i “criteri” e “la forma” da rispettare per introdurre una riserva, ciò che evidentemente ancora non significa che tale libertà sia assoluta e illimitata. Del resto, contrariamente a quanto adduce la Cassa, il Regolamento applicabile ha fatto uso di tale libertà operativa stabilendo la procedura per introdurre una riserva relativa allo stato di salute. Se è vero che l’art. 15 del Regolamento non stabilisce espressamente il vincolo della Cassa ad un eventuale parere medico in merito all’esistenza di un “rischio assicurativo più elevato”, fa tuttavia dipendere chiaramente la decisione da una valutazione medica, la Cassa decidendo poi “in base al rapporto (…) per quanto riguarda la copertura definitiva con o senza riserva”. Ne discende che anche da questo profilo risulta evidente che, come già detto, la scelta di introdurre una riserva è direttamente legata ad una valutazione del rischio concreto ed effettivo; valutazione questa che, nell’ottica di una decisione non arbitraria, conforme al principio della parità di trattamento degli assicurati e a quello della proporzionalità (SZS 1994 p. 134), naturalmente non può di regola che riferirsi ad un parere medico.

Del resto con pertinenza l’attore fa rilevare che la procedura di accertamento effettuata nel caso concreto al fine di valutare la necessità di introdurre una riserva non fa che dimostrare come la valutazione medica fosse decisiva. In effetti, innanzitutto il questionario sullo stato di salute che è stato sottoposto all’assicurato è stato poi inoltrato al medico di fiducia della Cassa che ha poi espresso una “raccomandazione” in merito all’ammissione dell’assicurato “senza” o “con riserva per motivi di salute” (doc. 3, 9). Inoltre, emerge che la Cassa ha interpellato il proprio medico di fiducia svariate volte prima di decidere sulla riserva e si è sempre riferita, nelle relative comunicazioni, espressamente a quanto preavvisato dal medico (“La raccomandazione del nostro medico di fiducia (..) ci è pervenuta. Sulla base di questa raccomandazione dobbiamo comunicarle che per il seguente pregiudizio alla salute bisogna applicare una riserva di assicurazione,,,,”, lettera del 29 luglio 2009, doc. 11; cfr. anche doc. 23 e 24). Dall’inserto appare altresì evidente l’importanza conferita dalla convenuta alla valutazione espressa dal prof. __________ in sede di valutazione sull’opportunità dell’eventuale riserva da introdurre.

2.9. Alla luce di quanto precede, questa Corte deve confermare la riserva applicata nella specie dalla Cassa convenuta riferita a

Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra.

Tale riserva, concerne unicamente le prestazioni sovraobbligatorie ed è valida sino al 30 settembre 2012.

Deve essere ancora precisato che non può per contro essere accolta la richiesta dell’attore che postula una differenziazione del rischio assicurato negli anni di durata della riserva nel senso che a decorrere dal secondo anno del periodo di applicazione della riserva gli siano dovute le prestazioni sovra-obbligatorie ridotte di un terzo, invece della prestazione minima LPP (cfr. I pag. 4). In effetti, come illustrato sopra, un disciplinamento delle prestazioni “scalare” non è previsto dal Regolamento in concreto applicabile, il quale contempla, come detto, la facoltà di prevedere delle riserve per ragioni di salute e precisa che nel caso diventino esigibili, nel periodo della riserva, delle prestazioni provocate dai pregiudizi alla salute indicati nella riserva è dato il diritto alle prestazioni secondo la LPP (oltre che eventualmente “una rendita finanziata tramite il capitale di copertura disponibile", cfr. art. 15 cpv. 6).

2.10. A titolo abbondanziale va detto che anche la disposizione di cui all’art. 14 LFLP (cfr. sopra il consid. 2.5) risulta in concreto, almeno nel suo principio, osservata, la convenuta avendo espressamente affermato, conformemente al cpv. 2 dell’art. 15 del Regolamento (cfr. sopra consid. 2.6), che la riserva introdotta non riduce la copertura previdenziale acquisita con la prestazione d’uscita apportata e non tange quindi le prestazioni previste nella previdenza professionale obbligatoria secondo la LPP (cfr. IX, pag. 2, 3).

Per quanto concerne il calcolo esatto delle prestazioni che dovessero essere concretamente dovute nel caso del realizzarsi di un rischio compreso dalla riserva nella durata della stessa, come già anticipato al consid. 2.4 che precede, le stesse dovrebbero se del caso essere oggetto di esame giudiziale al momento del loro verificarsi, con particolare attenzione al rispetto del principio sancito dall’art. 14 LFLP.

Per questi motivi la petizione, per quanto ricevibile (cfr. consid. 2.4), va parzialmente accolta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Nella misura in cui è ricevibile, la petizione é parzialmente accolta nel senso che la riserva applicata nei confronti di AT 1 dalla CV 1 è limitata al 30 settembre 2012.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti