RACCOMANDATA
Incarto n. 35.2001.00031 mm	Lugano 20 marzo 2002	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 11 maggio 2001 di

__________,

rappr. da: avv. __________,

contro

la decisione del 13 febbraio 2001 emanata da

__________,

rappr. da: avv. __________,

in materia di assicurazione contro gli infortuni

in relazione al caso:

__________

rappr. da: avv. __________

ritenuto, in fatto

1.1. In data 26 giugno 1996, __________ - all'epoca alle dipendenze del Complesso __________ di __________ in qualità di aiuto-cucina e, perciò, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso la __________ - si trovava a bordo di un camion di proprietà della ditta individuale __________ per raggiungere il suo luogo di lavoro, quando è rimasto vittima di un incidente della circolazione stradale.

A causa del sinistro, l'assicurato ha riportato una frattura/lussazione dell'anca sinistra con frattura trasversa dell'acetabolo sinistro e rottura del muro posteriore, una frattura diafisaria del femore sinistro, una disgiunzione della sinfisi pubica ed una frattura del malleolo laterale tipo Weber A a destra.

Il caso è stato assunto dalla __________, la quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni assicurative.

1.2. Con scritto datato 2 ottobre 1998, la __________, assicuratore RC, ha informato la __________ che accertamenti nel frattempo esperiti avrebbero dimostrato che __________, collateralmente all'attività di aiuto-cucina, svolgeva pure quella di manovale presso l'impresa __________, assicurata contro gli infortuni presso l'__________ (cfr. doc. _).

La __________ ha quindi invitato l'__________ a verificare la propria responsabilità relativamente all'infortunio del giugno 1996 (cfr. doc. _).

1.3. Esperiti i necessari accertamenti, l'__________, con decisione formale del 5 gennaio 2001, ha negato il proprio obbligo contributivo, non essendo stata dimostrata l'esistenza di un contratto di lavoro fra __________ e l'impresa __________ (cfr. doc. _).

A seguito dell'opposizione interposta dalla __________ (cfr. doc. _), l'_____ in data 13 febbraio 2001, ha sostanzialmente ribadito il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. _).

1.4. Con tempestivo ricorso dell'11 maggio 2001, la __________, patrocinata dall'avv. __________, ha chiesto che l'__________ venga condannato a riconoscere la propria responsabilità a dipendenza dell'infortunio del 26 giugno 1996 occorso a __________ (I, p. 13s.).

Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno della propria pretesa ricorsuale:

" (…).

… Riassumendo, codesto Tribunale si trova quindi confrontato con un problema di competenza (il caso deve essere coperto dalla ricorrente oppure va accollato alla __________?), derivante dal fatto incontrovertibile e già dimostrato (ma dal quale farà fede il dettaglio dell'istruttoria), che __________ aveva, da anni, una doppia attività a favore del __________ vista la duplice qualità di costui di titolare della ditta di costruzioni, risp. di amministratore/proprietario dell'esercizio pubblico, una sola delle quali per evidenti ragioni connesse sia con il permesso di lavoro (secondo le modalità indicate sopra nessuna autorità avrebbe concesso il permesso per tale iniquo, duplice sfruttamento), sia con i costi delle coperture assicurative (che per la branca più a rischio dell'edilizia sono infatti molto, ma molto più elevati).

… Sostiene quanto meno il __________ (messo alle strette dalle testimonianze raccolte) che __________ potrebbe aver trascorso a sua insaputa "qualche ora" (sic!) nella cava di __________, operando, sempre a sua insaputa, quale macchinista di trax: ciò è praticamente impossibile a mente dell'autocertificazione di __________ e viste pure le testimonianze degli altri collaboratori.

Pretende altresì il __________, che __________ non sarebbe comunque mai stato pagato da lui, per il che, come titolare dell'impresa edile, egli non ha mai pagato alcun premio alla __________: e questo può essere vero, atteso che nessun atto ufficiale ne parla!

È peraltro chiaro che lo stipendio percepito da __________ per la sua sola attività di aiuto-cuoco in un ristorante sito in località discosta appare del tutto sproporzionato: si chiede quindi che sia richiamato dalla Cassa di compensazione Gastrosuisse la distinta dei salari del personale della ditta __________ nel periodo dal 1990 in poi, per procedere ad un doveroso raffronto degli stipendi e per verificare quanto giustificato possa eventualmente apparire lo stipendio dell'aiuto-cuoco __________!

Va tuttavia subito anche precisato che a norma di legge

"sono assicurati d'obbligo, ai sensi della presente legge, i lavoratori occupati in Svizzera, compresi quelli a domicilio, gli apprendisti, i praticanti, i volontari, e le persone che lavorano nei laboratori d'apprendistato o protetti" (art. 1 cpv. 1 LAINF; la sottolineatura è nostra).

Pertanto __________, ove valesse l'incredibile tesi del __________, sarebbe comunque obbligatoriamente sottoposto alla LAINF per conto dell'azienda che lo occupava quale "volontario" senza stipendio, cosicché la copertura LAINF per il tramite della __________ (siamo nell'ambito dell'edilizia e comunque la __________ è l'assicuratore di quella ditta) è data, indipendentemente dal fatto che il __________ neppure abbia notificato quel lavoratore (viste le circostanze potremmo dire: quello "schiavo").

In sostanza cioè, se __________ si fosse fatto male durante l'attività in cava (ormai logicamente neppure più contestata dal __________), è evidente che il caso sarebbe stato di competenza della __________, con tutte le possibili complicazioni che il __________ avrebbe potuto subire, qualora la __________ gli avesse "fatto delle storie".

… Data per acquisita la copertura del lavoratore __________ presso la __________, rimane da vedere, visto che il caso si è verificato all'infuori dell'attività vera e propria durante il viaggio di trasferimento dal primo al secondo posto di lavoro, se il caso debba essere assunto dall'assicuratore del primo vale a dire appunto dalla __________) oppure dall'assicuratore del secondo datore di lavoro (cioè la ricorrente).

La fattispecie, in origine non definita dalla legge, è comunque già stata risolta fin dal 18 luglio 1984 con un pronuncia della "Ad-hoc-Kommission Schaden-UVG" la quale, emanando le sue raccomandazioni per l'applicazione della LAINF e della OAINF ha decretato che, laddove sia gli infortuni professionali, sia quelli non professionali, siano coperti presso gli assicuratori di entrambi i datori di lavoro, l'infortunio avvenuto durante il viaggio diretto fra il posto di lavoro N. 1 ed il posto di lavoro N. 2, dovrà essere coperto dall'assicurazione per infortunio non professionale del datore di lavoro N. 1, vale a dire, in questo caso, dalla __________ (cfr. doc. _).

Pertanto non trova alcuna ragione di sussistere l'argomentazione della __________ secondo cui la sua competenza non sarebbe data.

… Neppure meritano quindi udienza le diverse considerazioni addotte dalla __________ relative alla mancanza di un contratto di lavoro ufficialmente pattuito.

Esige la legge che l'obbligo di assicurare, con tutte le conseguenze del caso ove il lavoratore non sia stato dichiarato ed i relativi premi non siano stati pagati (cfr. art. 112 e 113 LAINF), sussiste anche in caso di "lavoro nero".

Si noti poi, come fin dal primo interrogatorio presso la "__________ " __________ abbia dichiarato, di aver assunto anche il posto di lavoro quale manovale presso la cava fin dall'inizio dell'attività per il __________, vale a dire fin dal 1990, ragione per cui l'ipotesi della __________, secondo cui __________ avrebbe iniziato a lavorare in cava (addirittura all'insaputa del datore di lavoro!), avendo appreso che l'attività presso il ristorante sarebbe anche non più potuta essergli garantita in futuro, appare assolutamente inconcepibile e dunque assurda!"

(I).

1.5. L'__________, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del gravame, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. VI).

1.6. Chiamato, quale parte interessata ex art. 129 cpv. 2 OAINF, a formulare delle osservazioni, __________ ha segnatamente confermato, da un lato, di avere svolto "… con regolarità la propria attività presso la ditta __________ …" e, dall'altro, di avere ricevuto "… soltanto, oltre al salario regolarmente versato dalla __________, delle gratifiche saltuarie in danaro, di cui peraltro il signor __________ non ha mai fatto formalmente menzione nelle proprie dichiarazioni e di cui mai si è prevalso" (cfr. III).

1.7. In replica (cfr. IX) ed in duplica (cfr. VIII), le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle loro rispettive allegazioni e conclusioni.

1.8. In corso di causa, il TCA ha richiamato dalla Cassa di compensazione Gastrosuisse i conteggi di salario del personale della ditta __________, relativi agli anni 1990-1996 (cfr. X).

La documentazione è pervenuta il 2 agosto 2001 (cfr. XI, 1-7).

Alle parti è stata concessa la facoltà di formulare delle osservazioni (cfr. XIII e XIV).

1.9. In data 20 febbraio 2002, il Presidente del TCA ha proceduto all'audizione testimoniale di __________, ____________________ e __________, all'epoca dei fatti dipendenti, rispettivamente, titolare della ditta individuale __________ (XX).

in diritto

2.1. Oggetto della lite è la questione a sapere se l'infortunio occorso il 26 giugno 1996 a __________, debba essere assunto dalla __________, quale assicuratore contro gli infortuni della ditta __________ oppure dall'__________, quale assicuratore contro gli infortuni della ditta individuale __________.

2.2. Giusta l'art. 1 cpv. 1 LAINF, sono assicurati d'obbligo, ai sensi della presente legge, i lavoratori occupati in Svizzera, compresi quelli a domicilio, gli apprendisti, i praticanti, i volontari e le persone che lavorano nei laboratori d'apprendistato o protetti.

Il cpv. 2 recita, da parte sua, che il Consiglio federale può estendere l'assicurazione obbligatoria alle persone vincolate da rapporto analogo a quello risultante da un contratto di lavoro. Esso può esentare dall'obbligo segnatamente i familiari collaboranti nell'impresa, i dipendenti irregolari e i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri.

Secondo la giurisprudenza, è considerato lavoratore ai sensi della suddetta disposizione legale, colui che, con uno scopo lucrativo o di formazione e senza dovere sopportare un rischio economico proprio, esegue durevolmente o provvisoriamente un lavoro per un datore di lavoro cui è piu o meno subordinato. In caso di dubbio, la qualità di lavoratore deve essere determinata di volta in volta, tenuto conto dell'insieme delle circostanze della concreta evenienza, in particolare avuto riguardo all'esistenza di una prestazione di lavoro, ad un vincolo di subordinazione e ad un diritto a salario in qualsiasi forma.

Dei semplici "colpi di mano" non sono però sufficienti per ammettere l'esistenza di un rapporto di lavoro. Lo stesso vale, ad esempio, quando una persona, per pura cortesia, esercita per un'altra delle attività durante un periodo limitato di tempo (cfr. RAMI 2001 U 418, p. 99 seg., RAMI 1992 U 155, pag. 252 seg. consid. 2b e DTF 115 V 58ss. consid. 2d e riferimenti ivi citati; cfr., inoltre, Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 20-23 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Auflage, Zurigo 1995, p. 1ss.).

Va infine ricordato che la questione concernente la qualità di lavoratore va normalmente valutata alla luce della forma esteriore della relazione economica e non secondo eventuali divergenti accordi interni intervenuti fra gli interessati (cfr. DTF 115 V 59, consid. 2d e RAMI 1992 U 155, p. 253, consid. 2b).

2.3. Per costante giurisprudenza, "anche se un lavoratore straniero non dispone di alcun permesso di lavoro egli è tenuto, in base alla legislazione sull'AVS e sull'assicurazione contro la disoccupazione, a pagare i contributi" (cfr. DLA 1992 p. 97).

Quel lavoratore è pure obbligatoriamente assicurato contro gli infortuni (cfr. DTF 118 V 81).

Il TFA ha, al proposito, sottolineato a più riprese che il reddito sottoposto a contribuzione può anche provenire da un’attività immorale o illecita, in particolare da "lavoro nero" (DTF 118 V 81 consid. 2b; Plaidoyer 4/1992, p. 50s.; DLAD 1992 p. 97, DTF 107 V 193; SVR 1995 IV 63, p. 183s.; C. Sommaruga, Travailleurs clandestins: les conditions de leur sécurité sociale, in Plaidoyer 2/1993, p. 46ss. (47 e 50); J. L. Duc, Quelques considérations relatives au statut des étrangers, et plus spécialment des demandeurs d'asile et des réfugiés en droit social: Questions choisies, in Droit des réfugiés, Friborgo 1991, p. 171 e Les assurances sociales en Suisse, p. 132-133; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berna 1996, p. 21).

2.4. Dall'impugnata decisione su opposizione emerge che l'Istituto assicuratore convenuto ha negato la propria responsabilità relativamente all'evento traumatico del giugno 1996, sostenendo che non sarebbe stato dimostrato che fra la ditta individuale __________ e __________ è venuto in essere un contratto di lavoro, sicché quest'ultimo non sarebbe stato assicurato contro gli infortuni presso l'__________ ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LAINF:

" In sostanza, in base agli atti, non può essere ammessa l'esistenza di un contratto di lavoro fra __________ e l'impresa __________. Fra le parti non sussisteva alcun rapporto di subordinazione in quanto l'infortunato non aveva alcun obbligo di presentarsi in cava né di svolgere un certo numero di ore o fornire un determinato lavoro. Ma anche se si volesse ammettere un rapporto di subordinazione risulta manifesto che l'infortunato non solo non ha mai percepito alcun compenso per quanto svolto ma nemmeno che un salario era stato pattuito"

(doc. _, p. 4).

Al contrario, la __________ ha fatto valere la tesi secondo la quale __________ si trovava alle dipendenze, non soltanto della ditta __________ in qualità di aiuto-cucina, ma pure dell'impresa __________, ditta assicurata contro gli infortuni presso l'__________.

Per il TCA si tratta quindi di stabilire se fra __________ e la ditta individuale __________ esisteva o meno un rapporto di lavoro, collaterale a quello che già vincolava l'infortunato alla ditta __________.

2.5. Innanzitutto, per meglio inquadrare la fattispecie, è opportuno precisare che __________ è entrato alle dipendenze della ditta __________ di __________ già nel 1990, con un permesso di lavoro stagionale quale aiuto-cucina.

Amministratore unico della suddetta società era (ed è) __________.

__________ era (ed è) pure titolare di una ditta individuale di trasporti, cala neve ed estrazione di materiale con sede ad __________, ditta che sfrutta una cava sita a __________.

Dalle tavole processuali emerge che la presente vicenda ha preso avvio a seguito di accertamenti predisposti dalla __________, assicuratore RC dell'autocarro sul quale viaggiava l'assicurato al momento del noto incidente della circolazione.

Sentito da un ispettore sinistri il 14 agosto 1998, __________ ha dichiarato che - parallelamente all'attività di aiuto-cucina presso l'__________ - dal 1990, egli lavorava pure regolarmente per l'impresa __________, utilizzando i vari macchinari presenti presso la cava di __________ (trax, frantoio, nastro trasportatore, …), a dipendenza del bisogno.

Sempre secondo quanto affermato dall'assicurato, questa attività collaterale lo occupava dal lunedì al venerdì, dalle 7°° alle 10°° e dalle 13°° alle 18°°. Presso il succitato esercizio pubblico, egli lavorava invece dal lunedì al venerdì, spesso pure la domenica, con i seguenti orari: dalle 10°° alle 13°° e dalle 18.30 in poi.

Dal verbale della __________ risulta infine che, in data 26 giugno 1996, l'assicurato si stava recando al ristorante, dopo avere lavorato, come d'abitudine, in cava (cfr. doc. _).

__________ ha avuto modo di ribadire quanto dichiarato dinanzi all'ispettore della __________, compilando, in data 2 luglio 1999, il questionario sottopostogli dalla __________ (cfr. doc. _), rispettivamente, in occasione del colloquio da lui avuto il 16 settembre 1999 con un ispettore dell'__________ (cfr. doc. _).

In data 9 settembre 1999, __________ e sua moglie sono stati sentiti dal consulente assicurativo __________ dell'__________, a proposito delle dichiarazioni fatte da __________ circa la sua attività collaterale di manovale alle dipendenze dell'impresa __________i.

Questo, segnatamente, il contenuto del relativo rapporto:

" (…).

A seguito della flessibilità dell'orario di lavoro per la sua attività principale, era spesso in giro in Valle con gli autisti della ditta __________, __________ con i quali ovviamente aveva creato un certo ambiente di amicizia. Addirittura il signor __________ spesse volte lo incontrava sulla strada e gli dava un passaggio dove occorresse. __________ non aveva la patente di guida.

Non corrisponde assolutamente al vero che:

doveva lavorare regolarmente come manovale alla cava di proprietà del signor __________, tutti i giorni dalle 0700 alle 1000 e dalle 1400 alle 1800.

Non ho mai dovuto pagare ore di lavoro in cava in quanto non gli ho mai ordinato un lavoro specifico. Era salariato unicamente dal Centro. Allego i fogli paga dalla sua assunzione al 1996.

Non posso escludere che, magari trovandosi in cava, a mia insaputa qualche autista gli abbia permesso di guidare il trax. In ogni caso non aveva alcun permesso per condurre macchinari edili e ribadisco che non ho mai richiesto l'attività in cava come manovale.

Non corrisponde assolutamente al vero che il 26 giugno 1999 dalle 0700 alle 1000 avesse lavorato alla cava. Non era un operaio della cava e quindi non poteva lavorare per la cava.

Corrisponde al vero che l'autista __________ scendendo verso __________ abbia dato un passaggio al __________ che veniva al Centro per cominciare il suo lavoro di aiuto-cuoco. Tra l'altro nel verbale d'interrogatorio nel rapporto di polizia, il signor __________, autista al momento dell'incidente, ammette esplicitamente di essere stato avvicinato dal __________, indicato come il cuoco del Ristorante __________, persona che conosce benissimo, che gli ha chiesto se poteva dargli un passaggio fino appunto a __________ dove doveva recarsi per iniziare il suo lavoro. A scanso di qualsiasi malinteso, il sottoscritto non ha avuto alcun colloquio con i due protagonisti sino al termine dell'inchiesta di polizia. Mia moglie in quel periodo era in vacanza al mare.

(…).

Ritengo le dichiarazioni fatte alla spettabile __________ e spettabile __________ del signor __________ al limite della denuncia penale per diffamazione. Era dipendente del centro e non è mai stato dipendente e impiegato dalla ditta __________ "

(doc. _).

Nel corso della primavera del 2000, la __________ ha conferito alla __________, Ispettorato __________, l'incarico di svolgere un'indagine a proposito della presunta doppia attività lavorativa svolta da __________ (cfr. doc. _).

Gli ispettori della __________ hanno quindi proceduto ad interrogare, nell'ordine, __________ e __________, ambedue dipendenti dell'Impresa __________.

In occasione dell'incontro del 6 luglio 2000, __________ ha dichiarato quanto segue, citiamo:

" (…).

Alla domanda da parte dell'Ispettore __________ se conoscevo il signor __________ posso dichiarare quanto segue:

- Il sig. __________ lavorava in qualità di cuoco presso l'__________. Posso inoltre affermare che il signor __________ lavorava nel contempo alla Cava del signor __________ in qualità di autista di trax. Il lavoro consisteva nel depositare il materiale nel frantoio, nel smistare lo stesso e nel caricare/scaricare i camion.

- A seconda del lavoro presso l'Osteria, il signor __________ veniva impiegato dal sig. __________ alla cava.

- Posso inoltre dichiarare che a volte lo trasportavo con il mio camion dalla Cava all'Osteria e viceversa.

- Tengo anche ad evidenziare che non conoscevo bene il signor __________ in quanto lo stesso era (è) una persona solitaria e molto riservata. Non mi ricordo se aveva amici o conoscenti.

- Il signor __________ potrà sicuramente fornire informazioni più dettagliate visto che era l'autista del camion al momento del sinistro. Il sig. __________ lavora tuttora per il sig. __________.

- Confermo inoltre di conoscere un __________ di Ambrì, lo stesso si chiama __________, lavora presso il deposito di beton a __________ ed è anche lui dipendente della ditta __________

Firmando il presente verbale dichiaro la veridicità dello stesso"

(doc. _).

Queste, invece, sono le dichiarazioni rilasciate da __________ il 21 agosto 2000:

" (…).

Alla domanda postami dall'ispettore __________ ("… conoscevo il signor __________?"), rispondo quanto segue:

• Avevo visto al lavoro il signor __________ presso il ristorante __________. Lì aveva la funzione di cuoco.

A volte mi è capitato di incontrarlo nella cava del signor __________. Lì manovrava il trax. Si trattava di spostare materiale (inerti), caricare il frantoio ed i camion.

• A mio avviso il signor __________ ha voluto provare ad azionare il mezzo meccanico poiché le ore di buca presso l'osteria erano parecchie e, per non starsene con le mani in mano, avrà chiesto di poter eseguire quest'altra attività. Come detto lui era cuoco.

• Con il signor __________ ho scambiato poche chiacchiere, pertanto posso affermare di non conoscerlo bene. Non abbiamo mai avuto particolari contatti o necessità di dialogo, forse anche perché il signor __________ parlava a stento e male l'italiano.

Poi, prima che avvenisse l'incidente, io sono stato "trasferito" all'impianto di __________ e non ho più avuto contatti con lui. A pranzo mi recavo al mio domicilio.

Non sono in grado di quantificare quante ore svolgesse nella cava.

Ho sempre pensato che effettuasse quel lavoro solo perché gli piaceva e per passatempo. Questo lo pensavo poiché nella cava c'era l'autista del trax (che poteva essere o l'autista del camion che arrivava o il responsabile del frantoio).

Non ho mai creduto che fosse attivo in cava. Inoltre guidava/manovrava il trax in maniera "poco redditizia".

Non posso nemmeno sapere se venisse retribuito per questo lavoro, né tantomeno se facesse più ore di lavoro di quante ne avesse convenute contrattualmente.

A mio parere guidava il trax perché gli piaceva e occupava le ore libere.

Firmando il presente verbale dichiaro la veridicità dello stesso. In fede" (doc. _).

In data 3 ottobre 2000, __________ è stato nuovamente sentito dal consulente assicurativo dell'Istituto assicuratore convenuto, il quale lo ha reso edotto circa le risultanze dell'inchiesta effettuata, nel frattempo, dalla __________.

Qui di seguito le sue dichiarazioni:

" (…).

Ho preso atto dell'inchiesta effettuata nel frattempo da parte della __________ come a incarico della spettabile __________.

(…).

In generale mantengo le mie affermazioni del 9 settembre 1999. Il __________ non aveva una attività riconosciuta in cava. Non ho mai voluto nascondere la verità e non ho mai avuto secondi fini. Il __________ era stato assunto regolarmente come aiuto cuoco e lavorava per il __________, con tutte le coperture legali. Il sottoscritto è pure amministratore unico dello stesso Complesso.

Non contesto l'affermazione che si fa in merito alla presenza divenuta quasi consuetudine del __________ presso la cava __________.

Non però per esplicito mio ordine o desiderio ma unicamente per la volontà del __________ stesso.

Avendo parecchio tempo libero dalla sua attività di aiuto-cuoco al Centro si recava in cava e con l'appoggio degli autisti aveva trovato il modo di rendersi utile agli stessi.

Non era una attività comandata né richiesta dal sottoscritto.

Non riceveva alcuna indennità. Non era considerato lavoro per la ditta __________.

Non avevo mai dato l'autorizzazione concreta di questa presenza. Ma la tolleravo in quanto gli autisti ne traevano un vantaggio loro (se ogni tanto gli caricava il camion non doveva scendere e salire dall'autocarro per salire sul trax, ecc.). Non corrisponde al vero di avergli insegnato personalmente a condurre il trax.

A mia insaputa gli autisti lo avevano impiegato anche nel greto del fiume con l'escavatore. L'ho appreso solo dopo l'incidente.

Aveva un ottimo rapporto con il personale della cava e gli autisti.

Non si trattava assolutamente di lavoro nero. Non aveva un lavoro comandato, non era salariato. Era una presenza di passatempo fatta per suo piacere e per gli autisti.

Non mi sono mai fatto problemi sull'uso delle macchine. La ditta è assicurata e inoltre la responsabilità era degli autisti che lo lasciavano aiutare.

Inoltre il __________ era persona assicurata con un regolare permesso di lavoro.

Mi rammento che a un certo momento avevo manifestato al __________ la possibilità di non poterlo più impiegare presso il __________ per diminuzione del lavoro. È quindi possibile, almeno così interpreto, che il __________ abbia voluto imparare in cava. Il suo ragionamento poteva essere quello di dire che se perdeva il posto al __________ magari il sottoscritto lo avrebbe eventualmente assunto come manovale in cava.

Il sottoscritto non ritiene di avere agito in modo scorretto o di essersi reso responsabile di un atto illegale.

(…).

In fede" (doc. _).

Sulla base degli elementi a propria disposizione, l'__________, con decisione formale del 5 gennaio 2001 (cfr. doc. _) - successivamente confermata in sede di opposizione (cfr. doc. _) - ha, quindi, negato il proprio obbligo contributivo in relazione all'evento infortunistico del 26 giugno 1996.

In data 20 febbraio 2002, il Presidente del TCA ha proceduto all'audizione testimoniale di __________, ex dipendente dell'impresa __________, di __________ e __________, tutt'oggi alle dipendenze della suddetta ditta individuale, nonché di __________, i quali hanno riferito in merito alle attività di __________ (cfr. XX).

2.6. A mente del TCA, l'istruttoria ha consentito, in primo luogo, di dimostrare che __________, al più tardi a contare dal 1995, si recava, con regolarità, presso la cava di __________ dell'Impresa __________, e ciò con lo scopo di svolgervi un'attività lavorativa.

Tale circostanza era già stata confermata da __________ in occasione del colloquio del 3 ottobre 2000 con il consulente assicurativo dell'__________, __________:

" (…).

Non contesto l'affermazione che si fa in merito alla presenza divenuta quasi consuetudine del __________ presso la cava di __________.

(…).

Avendo parecchio tempo libero dalla sua attività di aiuto-cuoco al Centro si recava in cava e con l'appoggio degli autisti aveva trovato il modo di rendersi utile agli stessi.

(…).

A mia insaputa gli autisti lo avevano impiegato anche nel greto del fiume con l'escavatore. L'ho appreso solo dopo l'incidente." (doc. _)

ed è stata ulteriormente ribadita in sede di audizione testimoniale 20 febbraio 2002:

" (…).

Veniva dal cantiere, non so cosa stesse facendo quella mattina, poi doveva iniziare il lavoro in cucina. So che per passatempo aveva voluto imparare a guidare il Trax o l'escavatore e aiutava gli autisti.

(…).

Non so chi ha insegnato al signor __________ a guidare il Trax. Penso o il signor __________ o il signor __________ che gli è succeduto.

In un secondo tempo gli ho insegnato io alcune manovre. D'inverno usava anche la macchina per spazzare la neve davanti al ristorante.

Io l'ho autorizzato a procedere in questo modo, basta che faceva bene il suo lavoro al Centro nordico. Riguardo al costo del Trax che doveva essere utilizzato da persone in grado di azionarlo, ero tranquillo perché vi era sempre un altro operaio assieme a lui.

Al __________ il signor __________ ha iniziato a lavorare nel 1990. Sul cantiere avrà iniziato ad andare nel 1995.

Nei primi anni vi era tanto lavoro al __________, negli anni 1993/94 il lavoro era calato ed è a quel momento che il __________ è entrato in confidenza con gli autisti ed ha iniziato ad essere attivo sul cantiere.

Il giudice delegato legge al signor _________ un estratto del verbale del 3.10.2000 redatto dalla __________, in particolare l'estratto: "presenza divenuta quasi consuetudine".

Il signor __________ riconferma che il __________ era presente sul cantiere ma non sa quante ore al giorno, rispettivamente alla settimana. Certamente non andava tutti i giorni.

(…).

A domanda del giudice delegato se gli capitava di mandare l'assicurato a riposare quando lo vedeva sul cantiere, il signor __________ risponde di no, che doveva sapere lui quello che faceva e che comunque erano lavori del tutto automatizzati"

(XX, verbale d'audizione del teste __________).

Il fatto che __________ - perlomeno a partire dal 1995 - fosse frequentemente presente, tanto il mattino quanto il pomeriggio, sul cantiere di __________ dell'impresa __________, ha trovato riscontro anche nelle testimonianze, convergenti, dei suoi ex colleghi di lavoro:

" (…).

La domanda del giudice delegato è cosa ci faceva il signor __________ sul suo camion alle 9.30 di mattina. La risposta è che a dire la verità delle volte il signor __________ veniva sul cantiere in quanto voleva imparare ad andare con i mezzi di cantiere, in quanto il nostro datore di lavoro gli aveva detto che negli anni successivi come cuoco rischiava di non avere più lavoro.

Il signor __________ era arrivato un'ora prima sul cantiere. Era impegnato insieme al signor __________.

(…).

A domanda del giudice delegato con che frequenza il signor __________ veniva sul cantiere, il teste risponde che veniva quando aveva tempo e che certamente il 26.6.1996 non era la prima volta.

I miei orari di lavoro erano dalle 7.30 alle 12.00 e dalle 13.00 alle 17.00. A seconda dei lavori potevamo finire anche più tardi.

A volte alle 7.30 di mattina il signor __________ si trovava già sulla strada verso il cantiere e io o il mio collega lo accompagnavamo col camion.

Tante volte quando incontravo il signor __________, soprattutto quando faceva freddo, mi capitava di dirgli cosa faceva sul cantiere, invece di rimanere a casa a dormire. Lui mi rispondeva che voleva venire lo stesso.

(…).

Qualche volta il signor __________ veniva sul cantiere sia la mattina che il pomeriggio dello stesso giorno.

(…).

A domanda dell'avv. __________, il teste risponde che quando veniva al mattino l'assicurato alle 9.30 doveva partire per svolgere la sua attività di cuoco. Il pomeriggio dopo il lavoro alle 14.30/15.00 veniva in cava e rimaneva alcune ore. Alla sera o uno o l'altro degli autisti lo riportavano a casa. Delle volte tornava a piedi"

(XX, verbale d'audizione del teste __________ - la sottolineatura è del redattore)

" Presso il Ristorante vi era un signor __________ che fungeva da cuoco.

Il signor __________ l'ho visto anche a volte sul cantiere a __________.

Quando è successo l'incidente il signor __________ era già da alcuni anni che era lì.

L'ultimo anno in cui il __________ ha avuto l'incidente credo che io ero stato trasferito a __________. Il signor __________ in precedenza l'ho visto sul cantiere. Non mi è mai capitato di dargli dei passaggi.

Sul cantiere l'ho visto col Trax soprattutto e anche a volte con un camion vecchio che trasportava materiale nel cantiere stesso.

Il giudice delegato legge al teste un estratto del verbale del 21.8.2000 elaborato dall'ispettore della __________. In particolare il seguente stralcio: "a mio avviso (…) attività."

Il teste precisa che in realtà voleva dire semplicemente che il signor __________ si trovava sul cantiere e sul Trax. Non poteva dire se vi era andato spontaneamente o se era stato mandato.

Confermo di avere detto che pensavo "che effettuasse quel lavoro solo perché gli piaceva e per passatempo".

A domanda del giudice delegato con che frequenza l'assicurato veniva visto sul cantiere, ad esempio se soltanto alcuni giorni nel corso della stagione, la risposta è no, si recava sul cantiere con più frequenza"

(XX, verbale d'audizione del teste __________)

" Mi è capitato di vedere il signor __________ anche nella cava. Quando aveva poco da fare in cucina nel Ristorante veniva con noi saltuariamente a fare qualche lavoro col Trax o col Packer.

All'inizio il Ristorante lavorava e il signor __________ non veniva sul cantiere, dopo il lavoro è diminuito e veniva sul cantiere. Mi capitava di dargli dei passaggio col mio camion.

Il mattino presto non mi è mai capitato di dare un passaggio al signor __________. Mi capitava di portarlo al Ristorante alle 10.00 o di riportarlo su il pomeriggio.

A domanda del giudice delegato se erano i colleghi di lavoro che dicevano al signor __________ di venire sul cantiere per aiutarli, la risposta è no.

In particolare alla domanda se aiutava gli autisti, la risposta è no, il signor __________ non aiutava per niente perché noi caricavamo e partivamo. Vi era un'altra persona (signor __________, purtroppo nel frattempo deceduto) il quale ci caricava il camion, oppure li caricavamo noi stessi.

Il __________ faceva piccoli lavoretti, in particolare ammucchiava il materiale e lo separava. Effettuava questa operazione con il Trax.

Il giudice delegato legge al teste un estratto del verbale redatto il 6.7.2000 alla presenza dell'ispettore della __________: "il signor __________ (…) cava."

Il teste conferma quanto affermato salvo il passaggio "nel caricare, scaricare i camion" perché non era compito suo"

(XX, verbale d'audizione del teste __________ - la sottolineatura è del redattore).

Va peraltro rilevato che, il noto incidente della circolazione è sopravvenuto attorno alle ore 10°°, proprio mentre __________, a bordo di un automezzo di proprietà dell'impresa __________, stava per raggiungere il suo posto di lavoro presso il ristorante __________ a __________, dopo aver trascorso le prime ore del mattino a lavorare sul cantiere.

A questo preciso riguardo, le testimonianze rese in udienza hanno confermato, nella sostanza, quanto sostenuto dall'assicurato (cfr. doc. _):

" (…).

Il signor __________ era arrivato un'ora prima sul cantiere. Era impegnato insieme al signor __________ "

(XX, verbale d'audizione del teste __________)

" Riguardo all'incidente il signor __________ precisa di essere stato chiamato dalla __________ in quanto il mattino verso le 10.00 il signor __________, dipendente come aiuto cuoco del __________ o, era rimasto sepolto dal materiale a seguito dell'uscita di strada di un camion. Il __________ si trovava sul camion che veniva da __________ verso __________ sulla strada vecchia. Aveva chiesto un passaggio all'autista.

(XX, verbale d'audizione del teste __________).

In secondo luogo, appare sufficientemente provato che __________ era perfettamente a conoscenza dell'attività collaterale di manovale esercitata dall'assicurato che tornava utile, in qualche modo, all'impresa:

" (…).

Non contesto l'affermazione che si fa in merito alla presenza divenuta quasi consuetudine del __________ presso la cava di __________.

Non però per esplicito mio ordine o desiderio ma unicamente per la volontà del __________ stesso.

Avendo parecchio tempo libero dalla sua attività di aiuto-cuoco al Centro si recava in cava e con l'appoggio degli autisti aveva trovato il modo di rendersi utile agli stessi.

(…).

Non avevo mai dato l'autorizzazione concreta di questa presenza. Ma la tolleravo in quanto gli autisti ne traevano un vantaggio loro (se ogni tanto gli caricava il camion non dovevano scendere e salire dall'autocarro per salire sul trax, ecc.)" (doc. _)

" (…).

Io l'ho autorizzato a procedere in questo modo, basta che faceva bene il suo lavoro al Centro __________. Riguardo al costo del Trax che doveva essere utilizzato da persone in grado di azionarlo, ero tranquillo perché vi era sempre un altro operaio assieme a lui.

(…).

(XX, verbale d'audizione del teste __________)

" A volte il signor __________ mi aiutava a caricare il camion e così non dovevo farlo io"

(XX, verbale d'audizione del teste __________ - la sottolineatura é del redattore).

Il teste __________, in sede d'udienza 20 febbraio 2002, ha fatto delle affermazioni che vanno in senso opposto, ovverosia che __________ si sarebbe dimostrato, nei fatti, contrario ad una presenza in cava di __________:

" Il datore di lavoro non voleva che il __________ svolgesse le attività anche nel greto del fiume.

(…).

Quando veniva sul cantiere ne parlavo anche con il mio datore di lavoro, il quale mi diceva di dirgli di tornare a casa.

(…).

Quando il signor _________ vedeva che il signor _________ era su uno dei veicoli lo faceva scendere"

(XX, verbale d'audizione del teste __________).

Nondimeno, questa Corte è dell'avviso che alla testimonianza del datore di lavoro si debba riconoscere un valore probante maggiore, considerato come in discussione vi sia proprio l'atteggiamento da lui avuto nei confronti della doppia attività professionale svolta dall'assicurato.

D'altro canto, va inoltre osservato che le dichiarazioni di __________ sono state pienamente confermate dalla testimonianza di __________:

" (…).

Alla domanda del giudice delegato se il signor __________ si recava in cava regolarmente, la risposta è che sì e che rimaneva anche dei bei momenti.

Quando il signor ________ vedeva il __________ sul trax non gli imponeva di scendere ma lo lasciata anche fare"

(XX, verbale d'audizione del teste __________).

D'altra parte - contrariamente a quanto si evince dal rapporto ispettivo del 3 ottobre 2000 (cfr. doc. _: "Non corrisponde al vero di avergli insegnato personalmente a condurre il trax") - il datore di lavoro, in occasione dell'udienza testimoniale, ha esplicitamente riconosciuto d'avere lui stesso (unitamente ad altri dipendenti dell'impresa) istruito __________ a manovrare il trax, circostanza quest'ultima che già era stata evidenziata, in precedenza, dall'assicurato medesimo (cfr. doc. _):

" (…).

Non so chi ha insegnato al signor __________ a guidare il Trax. Penso o il signor __________ o il signor __________ che gli è succeduto.

In un secondo tempo gli ho insegnato io alcune manovre. D'inverno usava anche la macchina per spazzare la neve davanti al ristorante.

(XX, verbale d'audizione del teste __________; cfr., pure, la testimonianza di __________: "Siamo stati noi operai ad insegnare al __________ ad usare il trax", nonché quella di __________: "Alla domanda dell'avv. __________ su chi ha insegnato al signor __________ ad utilizzare il trax, la risposta è che può avere imparato un pò da tutti").

Alla luce degli elementi emersi in corso d'istruttoria, appare invece assai francamente poco plausibile che una persona che si trova alle dipendenze di un esercizio pubblico quale aiuto-cuoco, con un orario di lavoro già di per sé assai impegnativo (cfr. doc. _: "Doveva effettuare in media 43 ore settimanali. In generale dalle 10.30 alle 14.00 e dalle 18.30 sino alle 23°° o 24°°"), nel suo tempo libero si rechi su un cantiere - il cui accesso è peraltro limitato agli addetti ai lavori ed ai clienti (cfr. XX, verbale d'audizione di __________) - per puro passatempo o semplicemente per osservare il lavoro svolto da altri, tenuto conto, soprattutto, della frequenza e della durata dimostrata da __________.

In questo ordine d'idee, si deve pure considerare che è stato appurato che, durante le abituali permanenze presso la cava di __________, l'assicurato utilizzava le attrezzature dell'impresa _________ (cfr., ad esempio, XX, verbale d'audizione del teste __________: "Sul cantiere l'ho visto col trax soprattutto e anche a volte con un camion vecchio che trasportava materiale nel cantiere stesso"), evidentemente nell'interesse del suo datore di lavoro.

In realtà, questa Corte - valutando i fatti secondo il consueto criterio della verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2 e riferimenti; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 320, A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo 1995, p. 338 e G. Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Basilea 1991, pag. 63) - reputa dimostrato che, perlomeno a decorrere dal 1995 e fino al giorno in cui è rimasto vittima dell'infortunio assicurato, __________ ha esercitato, con regolarità, un'attività lavorativa collaterale presso il cantiere di proprietà dell'impresa ___________.

2.7. Con l'impugnata decisione, l'Istituto assicuratore convenuto ha sostenuto che fra l'impresa _________ e l'infortunato non poteva esistere un contratto di lavoro, segnatamente siccome quest'ultimo "… non solo non ha mai percepito alcun compenso per quanto svolto ma nemmeno un salario era stato pattuito. L'infortunato ha sempre dichiarato di aver ricevuto la paga - in base a quanto pattuito e noto all'ufficio stranieri - esclusivamente dalla __________ e non ha mai preteso di vantare un credito nei confronti del signor __________. Nessuno dei testi sentiti dalla __________ ha potuto provare il contrario. (…)" (cfr. doc. _, p. 4).

La __________ - presa visione dei conteggi di salario afferenti ai dipendenti della __________ - ha invece fatto valere che __________, nel corso degli anni, avrebbe "… beneficiato di adeguamenti [salariali, n.d.r.] assolutamente incredibili ed ingiustificabili per rapporto ad un ristorante, come quello di __________, senza particolari pretese gastronomiche". Quindi, prosegue sempre l'assicuratore insorgente, "questa divergenza è da ricercare, come lo stesso __________ ha ripetutamente ammesso, nella doppia attività che il medesimo svolgeva sia per il ristorante, sia per la cava del __________, eseguendo come abbiamo visto in pratica una doppia attività!" (XIV, p. 5).

Da parte sua, lo scrivente Tribunale ritiene di potersi esimere dall'approfondire oltre la questione a sapere se il lavoro prestato dall'assicurato sia o meno stato effettivamente retribuito e, nell'affermativa, secondo quali modalità lo sia stato, poiché, come sottolinea la nostra Corte federale in una sentenza pubblicata in DLA 2000, p. 169ss., quella svolta da __________ costituisce, in ogni caso, un'attività che normalmente deve venire retribuita.

In questo senso, il TCA reputa superfluo esperire degli ulteriori atti istruttori, come ad esempio procedere all'audizione di __________, la cui testimonianza non sarebbe comunque suscettibile di mutare l'esito della lite (cfr., per quanto riguarda la valutazione anticipata delle prove, STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D.SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15 novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117).

Nella succitata pronunzia, il TFA ha definito i criteri che permettono di stabilire quando un'attività esercitata a titolo benevolo o per pura cortesia, debba essere assimilata ad un rapporto di lavoro:

" c) Dans un arrêt non publié K. du 28 février 1997 (C 263/96), la Cour de céans a posé les critères permettant de déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI.

Selon cet arrêt (consid. 1), tel sera le cas s'il y a un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption posée à l'art. 320 al. 2 CO, un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour un travail fourni au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. En l'occurrence, il faut admettre avec la recourante que le gérant du centre a accepté de l'intimée l'exécution d'un travail qui, au vu de sa nature (service des clients de l'établissement, encaissement…), de sa durée (quatre mois) et de sa régularité (deux soirs par semaine), ne devait être fourni que contre un salaire; en conséquence, l'existence d'un contrat de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI doit être présumée conformément à l'art. 320 al. 2 CO.

(…)" (DLA 2000 pag …).

In applicazione dei dettami giurisprudenziali appena ricordati - tenuto conto della natura delle prestazioni fornite da __________ (attività di cantiere) nonché della loro durata e frequenza (a partire, al più tardi, dal 1995 e fino al giorno del sinistro, per più giorni alla settimana) - occorre concludere, che in casu si era manifestamente in presenza di un'attività che viene normalmente retribuita.

In queste condizioni, a mente del TCA, si può presumere che fra l'assicurato e la ditta individuale __________ è venuto in essere, perlomeno a contare dall'inizio del 1995, un vero e proprio contratto di lavoro conformemente all'art. 320 cpv. 2 CO, aggiuntivo a quello già esistente con la ditta __________, cosicché __________ o, al momento dell'evento traumatico in discussione, era obbligatoriamente assicurato contro gli infortuni professionali e non professionali (visto che, con ogni verosimiglianza [considerata, in particolare, la sua "presenza divenuta quasi consuetudine … presso la cava di __________o" - cfr. doc. _], egli lavorava ben più di 12 ore alla settimana, cfr. art. 13 cpv. 1 OAINF nella versione in vigore sino al 31 dicembre 1999) presso l'__________ ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LAINF.

Per il resto, non compete a questo Tribunale di approfondire ulteriormente in quali circostanze tale rapporto di lavoro è stato concluso, segnatamente se già dal 1990, come più volte sostenuto dall'assicurato, oppure soltanto successivamente, a seguito della riduzione dell'attività di aiuto-cuoco presso il ristorante __________ e se per questa seconda attività sia stato pattuito un ulteriore salario o se il salario che l'assicurato percepiva quale aiuto-cuoco era in realtà da riferirsi alle due attività lucrative.

Rimasta incontestata la fondatezza della raccomandazione del 18 luglio 1984 della "__________" (cfr. doc. _) - ai termini della quale l'infortunio avvenuto durante il tragitto diretto fra il posto di lavoro n. 1 ed il posto di lavoro n. 2, deve essere coperto dall'assicurazione contro gli infortuni non professionali del datore di lavoro n. 1 - l'__________ va dunque condannato a riconoscere le proprie prestazioni assicurative in relazione all'infortunio del 26 giugno 1996.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso é accolto.

§ È annullata la decisione su opposizione del 13.2.2001.

§§ L'__________ è condannato a riconoscere il proprio obbligo contributivo relativamente all'infortunio del 26 giugno 1996 occorso a __________.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L'__________ verserà all'assicurato - parte interessata - l'importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti